En el presente artículo se aborda, desde un enfoque práctico y dogmático, la trascendencia de la denominada carta de intención en la práctica corporativa. Según el autor, independientemente del carácter no vinculante que suele revestir la carta de intención, su celebración genera, para las partes, una serie de compromisos jurídicamente vinculantes, entre ellos, la obligación de negociar al amparo del principio de la buena fe, por lo que aunque per se no vincula a las partes para suscribir el contrato definitivo de adquisición de la compañía target, el abandono injustificado, arbitrario y abusivo sí resulta resarcible.

MARCO NORMATIVO

• Código Civil: arts. 207, 993 , 1337, 1362, 1414, 1415, 1418 y 1484.

PALABRAS CLAVE: Carta de intención / Tratativas preliminares / Contrato preparatorio / Vinculación contractual / Buena fe

Recibido: 17/10/2016
Aprobado: 20/10/2016

Introducción

Usualmente, todo contrato definitivo tiene una etapa previa en la que se gesta su formación. En el contexto que nos interesa, no cabe duda de que para concretar la adquisición de una empresa (target) resulta ineludible dedicar largas horas al estudio y análisis de la información, y a entablar diversas reuniones con los representantes, asesores legales y equipos técnicos de la otra parte.

Durante la etapa precontractual se inician los primeros acercamientos, aproximaciones, tratos liminares o tratativas entre quienes se encuentran interesados en participar en una negociación encaminada a la conclusión de un contrato definitivo1. Existe, pues, la necesidad de instrumentar lo que se negocia, los acuerdos sobre distintos puntos y lo que se cristaliza en aras del closing, como es el caso de un due diligence2.

Aparece así el desafío de otorgarle un marco formal a las negociaciones previas a través de las denominadas cartas de intención, que confluirán –solo en algunas veces– en el perfeccionamiento del contrato definitivo. En efecto, no todas las tratativas que comienzan las empresas concluyen con las rúbricas de las partes en el contrato definitivo.

Precisamente, ahí radica la particularidad de las cartas de intención.

Nuestro propósito será analizar las bases conceptuales de este documento legal y sus diversas implicancias prácticas, cuya construcción es de trascendental importancia en el devenir de una adquisición de una compañía target, ya que “regula la dinámica de su etapa preliminar o precontractual, abarcando todo el proceso de negociaciones informales e iniciales, hasta su finalización, ya sea en la formación del consentimiento, o bien, su abandono, ruptura o terminación anormal, según el caso”3.

I. Aproximación conceptual a la carta de intención y su funcionalidad

La carta de intención, en la práctica corporativa, también denominada como convenio o carta de compromiso, hoja de términos, memorándum de entendimiento, letter of intent (LOI), memorandum of understanding (MOU), term sheet, principles agreement, heads of agreement o statements of agreement, se refiere a aquel documento que suele recoger las primeras tratativas de una negociación comercial entre potenciales contratantes, o un avance bien sustancial de las mismas.

La carta de intención refleja los propósitos liminares de las partes, sus objetivos y límites, y el grado de control que estas quieren ejercer frente a una eventual transacción. Como indica Stanley Foster4, son documentos escritos que definen la intención de las partes de negociar unas pautas generales para la transacción y fi jar unos puntos claves de una transacción más compleja que se consolidará en un eventual contrato.

Se trata de un acuerdo bilateral que contiene las condiciones en las que se desarrollarán las negociaciones y las reglas de conducta o de comportamiento de los interesados durante la etapa gestacional del contrato y busca garantizar la seriedad de las tratativas en curso. Esto sin que implique, en la mayoría de los casos, la obligación de concluir el acuerdo final5.

La singularidad de la carta de intención radica en que la misma no vincula u obliga a las partes a suscribir el contrato definitivo. La carta de intención es un documento preliminar que precede a una transacción, el cual no vincula a las partes para acordar la transacción definitiva6. Precisamente por ello resulta recomendable, además, de usar definiciones generales y sumarias, dejar expresa mención que el mismo no es vinculante, y, por ello no se puede requerir su cumplimiento, pudiendo las partes retirarse sin derecho a resarcimiento, salvo que las partes le otorguen, como lo veremos más adelante, el carácter de un compromiso de contratar.

No siendo ese el caso, se debe destacar el rol fundamental que juega en estos documentos la cláusula que impone su carácter no vinculante (not binding rule), por lo que no se generará obligación alguna para las partes respecto a la conclusión del contrato definitivo.

En la negociación de un contrato, frecuentemente, surgen acuerdos contractuales que son preliminares a la conclusión del contrato final. De manera que debemos diferenciar aquellos acuerdos que son (i) aspectos propios de la negociación; o (ii) aspectos propios de la formación progresiva del futuro contrato.

Según una atenta doctrina, dentro de los primeros están los pactos de exclusividad, de confi dencialidad, de cronogramas que deben seguirse en la negociación, estudios preliminares de documentos y la debida diligencia (due diligence). Dentro de los segundos figuran pactos sobre la intención clara de contratar, lineamientos generales del futuro contrato, acuerdos parciales alcanzados que serán incorporados al texto definitivo e incluso un borrador casi definitivo del contrato7.

El contenido de la carta de intención debería incluir en forma estandarizada una serie de cláusulas, cuyo cumplimiento podría revestir la particularidad de ser obligatorio o vinculante para las partes, entre las que destacamos: a) la exclusividad para negociar con el vendedor, conferida a favor del posible comprador de la compañía target, al menos por un plazo; b) el tratamiento de la confi dencialidad en la información a ser intercambiada entre las partes precontratantes. El incumplimiento de las mismas, en lo que a ello corresponde, dará lugar a una responsabilidad contractual.

Por eso, es recomendable en la redacción de la carta de intención distinguir las provisiones vinculantes de aquellas que no lo son, para evitar así confusiones hermenéuticas en eventuales litigios8. Con relación a su objeto, cabe precisar que si bien este resulta posible y lícito, su redacción no debería denotar que tenga un objeto determinado. Las partes, únicamente, se deben comprometer a una negociación futura, pero la misma no debe ser determinada (por ejemplo, no resulta recomendable indicar qué clases de acciones serían objeto de transferencia, ni el precio por las mismas, etc.). Naturalmente, salvo acuerdo distinto de las partes.

Entonces, la funcionalidad de la carta de intención es delinear o preparar con un cierto grado de certeza, el camino futuro del contrato que vinculará a las partes. Naturalmente, dicho acuerdo no recoge todo el contenido del futuro contrato, pero vislumbra de modo general la asimilación de puntos en común entre las partes, los que permitirán llegar al todo en corto plazo. La carta de intención busca generar un compromiso para seguir adelante con la transacción, sintetizando lo acordado y sentando las bases para los trabajos posteriores.

Desde el Análisis Económico del Derecho se ha estudiado la carta de intención a partir de la noción de incentivos para contratar. La carta de intención puede ser un incentivo para celebrar el contrato futuro al darle seguridad jurídica a las partes, así como un conocimiento más completo al comprador sobre el estado de los negocios o al vendedor respecto a unos precios tentativos sobre la operación9.

Finalmente, la carta de intención brinda seriedad a las tratativas precontractuales. En la medida en que se cuente con una carta de intención, existirá entre quienes negocian una confianza de que sí se está tratando con alguien correcto, de buena fe, lo que impulsará a los potenciales contratantes para empezar o continuar con la negociación, con las inversiones y esfuerzos que ello implica10.

II. La naturaleza jurídica de la carta de intención ¿se tratan de contratos preparatorios?

La naturaleza jurídica hace referencia al modo como es configurado, en su esencia o peculiaridad, un determinado instituto o institución del Derecho. En tanto tiene que ver con su substratum, las denominaciones (nomen iuris) no determinan la naturaleza jurídica de un instituto o institución, toda vez que únicamente ostentan una función identificatoria11. Urge, entonces, abocarnos al estudio de su contenido, a fi n de determinar su real naturaleza jurídica.

La jurisprudencia argentina ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre los efectos jurídicos generados por la celebración de una carta de intención, reconociendo que creaba un vínculo cuyo objeto no era el bien que motivara el futuro contracto, sino la negociación en sí misma. El efecto provisorio del denominado acuerdo de intención se agotaba en la preparación del contrato. Por ello, en sentido estricto, no constituía el instrumento de un acuerdo, ni obligaba a quien la emitía12.

En ese entender, en principio, la carta de intención no es vinculante; sin embargo, ello no impide que las partes puedan convenir en su vinculatoriedad, siempre que cumplan con los requisitos del compromiso a contratar, en cuyo caso estaríamos ante un contrato preparatorio. ¿A qué requisitos nos referimos? De conformidad con el artículo 1414 del Código Civil, por el compromiso de contratar las partes se obligan a celebrar en el futuro un contrato definitivo. Nuestra jurisprudencia ha establecido que “No existe un contrato preparatorio si es que no se señala la obligación de celebrar un contrato a futuro”13.

Además, dicho compromiso, según el artículo 1415 del citado Código, deberá contener, por lo menos, los elementos esenciales del contrato definitivo. Así, en el caso de una compraventa, deberá figurar cuando menos, la indicación del bien que se pretende transferir y el precio que se pagaría por él. La Corte Suprema ha dispuesto que “el pago de una parte del precio importa la ejecución del contrato definitivo, por cuanto en el contrato preparatorio solo se determinan los elementos esenciales del contrato definitivo”14.

En lo que respecta al grado de obligatoriedad que ostenta la carta de intención, debemos tener en cuenta que si contiene todos los elementos esenciales del contrato definitivo, nos situaríamos frente a un contrato en la etapa previa al definitivo (compromiso de contratar). En dicho supuesto, la injustificada negativa del obligado a suscribir el contrato definitivo otorga a la otra parte, conforme al numeral 2 del artículo 1418 del Código Civil, la posibilidad de exigir el resarcimiento por los daños y perjuicios15.

Naturalmente, en el escenario (poco frecuente) antes descrito, la naturaleza jurídica de la carta de intención consistiría la de ser un compromiso de contratar, lo cual implica que la carta limite los elementos esenciales del contrato definitivo y señale la obligación de suscribirlo a futuro.

Por otro lado, y como suele ocurrir regularmente en la práctica corporativa, si la carta de intención no incorpora los elementos esenciales de la transacción, dejándose constancia de su no vinculatoriedad, y solo tiene por objeto comprometer a las partes a ingresar a un proceso de tratativas con el propósito de arribar, si fuera el caso, a nuevos acuerdos o a un acuerdo definitivo, únicamente se podría derivar responsabilidad de tipo precontractual por el incumplimiento de la prestación de negociar de buena fe, vedando cualquier conducta abusiva, arbitraria o irrazonable de alguna de las partes.

Por lo que, ante la circunstancia de la ejecución de una carta de intención, no se genera la obligación de celebrar el contrato definitivo tenido en miras por aquella, sino únicamente la de negociar de buena fe y facilitar el intercambio de la información necesaria para que la otra parte contratante pueda adquirir el conocimiento preciso del objeto del contrato y de sus circunstancias y, en cualquier momento, ellas pueden finalizar la negociación del modo que se estime más de acuerdo con sus intereses16.

El grado de obligatoriedad que las partes hubieran decidido conferir a la carta de intención que gobierne la etapa preliminar del iter transaccional podría o bien revestir un estatus de obligatoriedad, mediante la celebración de un compromiso de contratar (contrato preparatorio), o bien, simplemente crear un compromiso basado exclusivamente en negociar en forma autónoma, al amparo del principio de la buena fe, a fin de, eventualmente, suscribir un contrato definitivo17.

Según el artículo 1362 del Código Civil, “Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes”. En similar sentido, el artículo 1337 del Codice Civile dispone que las partes, en el desarrollo de las tratativas y en la formación del contrato, deben comportarse según la buena fe. Así, la buena fe es exigible no solamente en el momento de la formación del contrato sino también durante el desarrollo de las tratativas preliminares18.

En el contexto que analizamos, las partes precontratantes que protagonizan un proceso de negociaciones preliminares o precontractuales, al amparo de las previsiones de una carta de intención, deberían obrar en forma diligente y de buena fe a los fines de prevenir o evitar cualquier tipo de daño patrimonial que podría ser causado como resultado de un abandono, ruptura o terminación anormal de tales tratativas19.

Así, en lo que se ha denominado la etapa precontractual existen una serie de deberes que se derivan del postulado general de la buena fe consagrado en el artículo 1362 del Código Civil, tales como: (i) el deber de información, (ii) el deber de confi dencialidad, (iii) el deber de protección y conservación, y finalmente (iv) el deber de no abandonar sin justa causa las negociaciones.

Los principios Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales, del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, consagran la plena libertad para negociar los términos de un contrato y proclaman que no son responsables por el fracaso en alcanzar un acuerdo. Sin embargo, a renglón seguido, disponen que la parte que negocia o interrumpe las negociaciones de mala fe es responsable por los daños y perjuicios causados a la otra parte; y se preocupan en aclarar que se considera mala fe que una parte entre en negociaciones, o las continúe, cuando al mismo tiempo tiene la intención de no llegar a acuerdo alguno (artículo 2.1.15).

Ergo, la ruptura o abandono de negociaciones preliminares amparadas por la ejecución de una carta de intención podría quedar expuesta a un escenario atributivo de responsabilidad, ya sea en el caso de que la intención de las partes hubiera consistido en convenir quedar jurídicamente obligadas por su contenido (compromiso de contratar), o bien, en el caso de que tal ruptura o abandono hubiere sido causado por un comportamiento u obrar calificado como de mala fe, según el caso20.

Un comportamiento de mala fe ha sido enunciado en forma casuística en el common law, en la práctica transaccional, a través de la comisión de alguno de los siguientes eventos: demoras irrazonables durante el curso de las tratativas; inflexibilidad en la negociación; no divulgar información relevante; abandonar las negociaciones sin una causa que lo hubiera justificado; negociar en forma paralela (y oculta) con terceros (deal dumping); utilizar indebidamente información sujeta a un compromiso de confi dencialidad; entablar negociaciones sin un propósito serio de contratar; falta de cooperación, y, celebrar negociaciones para evitar que un tercero celebre el contrato, entre los de mayor relevancia21.

Por lo que ante la contravención de lo indicado en este último caso, debería resarcirse los daños derivados de la responsabilidad civil precontractual si es que el apartamiento de las tratativas precontractuales, analizando el caso concreto, se ha hecho vulnerando la buena fe comercial22.

Consideramos que el alcance de la responsabilidad no será el mismo cuando las tratativas apenas comiencen, que cuando las negociaciones habrían avanzado hasta tal punto que cualquiera de las partes podría, legítimamente, creer que se encontraba ad portas de la firma del contrato. El grado de progreso de la operación está directamente relacionado con la extensión del daño resarcible23.

III. La existencia de contingencias con posterioridad a la realización del due diligence

Aunque no se encuentra estrictamente vinculado a nuestro tema, creemos que merece unos comentarios aquella situación que se genera cuando el eventual comprador, en la etapa precontractual, ignora la existencia de contingencias que se podrían suscitar tras la adquisición empresarial (por ejemplo, un contrato de arrendamiento que contenga una cláusula que impida que el target pueda ceder su posición contractual al comprador), pese a que estuvo a su alcance dicha información, en la medida en que realizó un due diligence sobre toda la información contractual, patrimonial, financiera, laboral, etc.

Al respecto, de manera ilustrativa, el artículo 1484 del Código Civil dispone que “El vendedor estará obligado al saneamiento por los defectos ocultos que tuviere la cosa vendida (…) pero no será responsable de los defectos manifiestos o que estuvieren a la vista, ni tampoco de los que no lo estén, si el comprador es un perito que, por razón de su oficio o profesión, debía fácilmente conocerlos” (el resaltado es nuestro).

¿Es este el caso de un informe de due diligence? Efectivamente, uno de los principales riesgos para el comprador supone la existencia de un largo periodo de negociación, acompañada por un proceso de due diligence, el cual le permite llegar a conocer la verdad de las cosas o, al menos, le sitúa en una posición que en la que le resulta posible obtener dicho conocimiento. De esta forma, el comprador se encuentra en la situación paradójica de tener que elegir entre la máxima protección vía responsabilidad (en cuanto se protege su ignorancia) o la máxima información posible sobre el estado del bien.

En tal sentido, es importante establecer la regla anglosajona de la racionalidad, toda vez que un eventual adquirente será responsable por aquellas circunstancias que “pudiera razonablemente conocer o haber conocido”24. Ergo, si el comprador no conoce, pero tuvo la posibilidad de conocer a través de un proceso de due diligence, el riesgo de la posible contingencia (entre el desconocimiento y la asunción expresa de la verdad de una afirmación, es preferible la posición del que ignora) se traslada para el adquirente.

Así, por ejemplo, si la parte compradora (maquinarias) hubiese decidido apartarse de las negociaciones porque los resultados del due diligence que practicó no eran satisfactorios –en la medida en que, por ejemplo, no podría cederse la posición del Contrato de Arrendamiento–, la parte vendedora (en nuestro caso, la Clínica) no podía pretender el pago de una indemnización por ruptura injustificada de las tratativas, ya que en esa etapa del proceso de compra ninguna de las partes puede alegar confianza razonable en la conclusión de la operación25.

Nótese que el supuesto que venimos comentando es muy distinto al caso en el cual es la compañía target, la que omite dicha información, en este caso evidentemente, si concurren todos los elementos de la responsabilidad civil, el transferente será responsable.

Conclusiones

Como hemos visto, la carta de intención se erige como un documento de significativa relevancia en la negociación de contratos de considerable cuantía o complejidad, como es el caso de la adquisición de una compañía ta rget. En dicho documento se consigna la intención o deseo de iniciar o continuar una negociación, sus avances, los puntos sobre los cuales deberá buscarse un acuerdo definitivo, y las reglas de conducta y condiciones a la s que deberán sujetarse las partes en la negociación26.

La carta de intención contiene disposiciones de carácter vinculante que deben tenerse por verdaderas obligaciones (confi dencialidad, información, exclusividad, entre otras), respecto de las cuales su incumplimiento dará lugar a una responsabilidad contractual. Y contiene, a su vez, provisiones no vinculantes en relación a la suscripción del contrato definitivo; no obstante, en este último supuesto existirá responsabilidad precontractual, cuando existe una vulneración del deber de buena durante las tratativas contractuales.

En general, las tratativas preliminares se han venido desarrollando cada vez más, no solo porque su uso ha aumentado en el mundo de los negocios, sino también por las controversias jurídicas que se han presentado respecto de la naturaleza y los efectos jurídicos de estos documentos. Por lo que urge, en la actualidad, un estudio cabal del tema, con el fin de evitar la inseguridad jurídica y facilitar el tráfico de los negocios, en especial, de la adquisición de compañías.

Referencias bibliográficas

• CALVINHO, Gustavo. “La carta de intención y el memorándum de entendimiento”. En: Foro de Derecho Mercantil. Nº 9, Legis, Buenos Aires, octubre de 2005.

• CÁRDENAS, Jonathan. “Deal dumping in cross border M&A negotiations: a comparative analysis of pre-contractual liability under French, German UK and US Law”. En: NYU Journal of Law & Business. NYU School of Law’s, summer, volume 9, New York, 2013.

• CIEZA MORA, Jairo. “¿Es eficiente económicamente resarcir la frustración de expectativas al no celebrarse el contrato?”. En: Lawyer. Lima, 13 de octubre de 2016.

• DÍAZ HUERTAS, Alejandro Andrés. “La carta de intención (letter of intent) o el memorando de entendimiento (memorandum of understanding). Su aplicación en el Derecho colombiano”. En: Estudios de Derecho Privado. Liber Amicorum en homenaje a Hernando Tapias Rocha. Universidad del Rosario, Rosario, 2013.

• ESCOBAR ROZAS, Freddy. “Apuntes sobre la responsabilidad por ineficacia contractual. El caso del artículo 207 del Código Civil peruano”. En: Themis. Nº 49, Revista editada por estudiantes de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2004.

• FONTAINE, Marcel y DE LY, Filip. Drafting International Contracts. An analysis of contract clauses. Transnational Publishers Inc., New York, 2006.

• FOSTER REED, Stanley. The art of M&A: A Merger Acquisition Buyout Guide. McGraw Hill, New York, 2007.

• LEÓN HILARIO, Leysser. “La buena fe en la negociación de los contratos: Apuntes comparatísticos sobre el artículo 1362 del Código Civil peruano y su presunto papel como fundamento de la responsabilidad precontractual”. En: Themis. Nº 49, Revista de Derecho editada por estudiantes de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2004.

• LORENZETTI, Ricardo L. “La responsabilidad precontractual como atribución de los riesgos de la negociación”. En: La Ley. Buenos Aires, 1993-B.

• PAPA, Rodolfo G. “La carta de intención en el nuevo Código y en el Common Law”. En: La Ley. Año LXXX, Nº 68, Buenos Aires, 12 de abril de 2016.

• PARRA HERRERA, Nicolás. “La autorregulación de los tratos preliminares. Análisis de las cartas de intención, memorandos de entendimiento y buena fe precontractual”. En: Revista de Derecho Privado. Nº 50, Universidad de Los Andes, Bogotá, julio-diciembre de 2013.

• PENNO, Óscar Daniel. Fusiones & adquisiciones: Legal due diligence. Universidad del Cema, Córdoba, 2010.

• POLKINGHORNE, Michael y KIRKMAN, Courtney. “Pre-contractual agreements: How to keep out of the words”. En: White & Case. Nº 3, The Paris Energy Series, Paris, 2009.

• STELLINGWERF, Frank y MANTESE, Gerard. “Letters of intent”. En: Michigan Bar Journal. Nº 1521, State Bar of Michigan, Michigan, noviembre de 2000.

• TORRES MALDONADO, Marco Andrei. “La irrelevancia del nomen iuris en la práctica contractual”. En: Actualidad Jurídica. Nº 271, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2016.

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* Asociado del Área de Derecho Civil y Corporativo del Estudio Fernández, Heraud & Sánchez Abogados. Jefe de prácticas de Derecho Civil en los cursos de Derecho de las Personas, Acto Jurídico y Derecho de las Obligaciones en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Universidad San Ignacio de Loyola.

1 DÍAZ HUERTAS, Alejandro Andrés. “La carta de intención (letter of intent) o el memorando de entendimiento (memorandum of understanding). Su aplicación en el Derecho colombiano”. En: Estudios de Derecho Privado. Liber Amicorum en homenaje a Hernando Tapias Rocha. Universidad del Rosario, Rosario, 2013, p. 195.

2 CALVINHO, Gustavo. “La carta de intención y el memorándum de entendimiento”. En: Foro de Derecho Mercantil. Nº 9, Legis, Buenos Aires, octubre de 2005, p. 8.

3 PAPA, Rodolfo G. “La carta de intención en el nuevo Código y en el Common Law”. En: La Ley. Año LXXX, Nº 68, Buenos Aires, 12 de abril de 2016, p. 1.

4 Cfr. FOSTER REED, Stanley. The art of M&A: A Merger Acquisition Buyout Guide. McGraw Hill, New York, 2007, p. 446.

5 CALVINHO, Gustavo. Ob. cit., p. 12.

6 STELLINGWERF, Frank y MANTESE, Gerard. “Letters of intent”. En: Michigan Bar Journal. State Bar of Michigan, Nº 1521, Michigan, noviembre de 2000, p. 1.

7 FONTAINE, Marcel y DE LY, Filip. Drafting International Contracts. An analysis of contract clauses. Transnational Publishers Inc., New York, 2006, p. 40.

8 PARRA HERRERA, Nicolás. “La autorregulación de los tratos preliminares. Análisis de las cartas de intención, memorandos de entendimiento y buena fe precontractual”. En: Revista de Derecho Privado. Nº 50, Universidad de Los Andes, Bogotá, julio-diciembre de 2013, p. 8.

9 Ibídem, p. 9.

10 DÍAZ HUERTAS, Alejandro Andrés. Ob. cit., p. 211.

11 En tal sentido, como lo hemos sostenido en un trabajo anterior, la irrelevancia del nomen iuris, implícitamente, hace referencia a un principio jurídico conocido como primacía de la realidad. Conforme a ello, el significado viene a decir que las cosas son tal y como son y no tal y como las partes aseguran. Conforme a ello, no es el nomen iuris del contrato el que vincula a las partes, sino la finalidad que persiguen mediante los efectos jurídicos y económicos del negocio jurídico que acuerdan. TORRES MALDONADO, Marco Andrei. “La irrelevancia del nomen iuris en la práctica contractual”. En: Actualidad Jurídica. Nº 271, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2016, p. 117.

12 Neptan SA c/ International Container Terminal Services y otros, CNCom., Sala D, dictado con fecha 17 de febrero de 2010.

13 Expediente Nº 3110-97, Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima.

14 Casación Nº 1751-97-Junín. El Peruano, 9 de diciembre de 1998.

15 La jurisprudencia americana ha registrado el caso Computer Systems of America vs. IBM, el cual consistió en que los primeros habían acordado darle en leasing un sistema de computadores a IBM. Una carta de acuerdo estipulaba condiciones como: la duración del leasing, el precio y otros detalles sobre la entrega de los computadores. Sin embargo, en la carta se hacía referencia a que el acuerdo firmado era dependiente de un acuerdo contractual satisfactoriamente celebrado. Ambas partes concedieron que querían estar vinculadas por la carta de acuerdo inicial, y la Corte concluyó que de la carta de acuerdo no era posible llegar a la inferencia de que no era vinculante para las partes; es decir, le dio fuerza vinculante a un documento similar a una carta de intención sin que se hubiera pactado expresamente la vinculatoriedad, pero la común intención de las partes había generado que incluyan contenidos esenciales del contrato futuro. PARRA HERRERA, Nicolás. Ob. cit., p. 17.

16 PAPA, Rodolfo G. Ob. cit., p. 4.

17 El artículo 993 del Código Civil y Comercial argentino resulta novedoso pues regula los alcances de la carta de intención. Según el referido artículo, “Los instrumentos mediante los cuales una parte, o todas ellas, expresan un consentimiento para negociar sobre ciertas bases, limitado a cuestiones relativas a un futuro contrato, son de interpretación restrictiva. Solo tienen la fuerza obligatoria de la oferta si cumplen sus requisitos”.

18 Es importante tener en cuenta que aunque en el mundo del Common Law se desconozca la existencia de un deber de buena fe en la negociación, ello no quiere decir que la responsabilidad bajo examen sea ignorada; lo diverso es que, para darle sustento, entran a tallar otros conceptos. Tal es el caso del promissory estoppel, recogido en el Restatement (Second) of Contracts, Section 90, a través del cual, los jueces han concedido protección a la parte que confía en las promesas realizadas por la otra durante las tratativas, mediante el resarcimiento de reliance interests, identificados, en este caso, con los “gastos efectuados con la razonable previsión en que iba a lograrse una determinada ventaja con la celebración del contrato”. LEÓN HILARIO, Leysser. “La buena fe en la negociación de los contratos: Apuntes comparatísticos sobre el artículo 1362 del Código Civil peruano y su presunto papel como fundamento de la responsabilidad precontractual”. En: Themis. Nº 49, Revista de Derecho editada por estudiantes de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2004, p. 132.

19 PAPA, Rodolfo G. Ob. cit., p. 6.

20 CÁRDENAS, Jonathan. “Deal dumping in cross border M&A negotiations: a comparative analysis of pre-contractual liability under French, German UK and US Law”. En: NYU Journal of Law & Business. NYU School of Law’s, summer, volume 9, New York, 2013, p. 974.

21 POLKINGHORNE, Michael y KIRKMAN, Courtney. “Pre-contractual agreements: How to keep out of the words”. En: White & Case. The Paris Energy Series, Nº 3, Paris, 2009, p. 3. En el que ha sido considerado como el más importante precedente jurisprudencial emitido bajo el Derecho americano se juzgó si sobre la base de la ejecución de una carta de intención, debía reputarse que había importado en la realidad la celebración del contrato definitivo de la transacción. Al respecto, dos grandes multinacionales, Pennzoil y Getty Oil, habían celebrado un acuerdo de fusión en virtud del cual la primera absorbería a la segunda entidad. Con posterioridad, tales compañías suscribieron un documento preliminar que denominaron como memorando de entendimiento, cuya vigencia se había sujetado a la aprobación de sus respectivos directorios y a la emisión de un comunicado de prensa. Ahora bien, una tercera compañía, Texaco, al otro día de haberse divulgado la concertación de dicha operación, formuló una oferta alternativa al directorio de Getty para celebrar la transacción; y, como resultado de esta última oferta, los administradores de Getty rechazaron el acuerdo logrado con Pennzoil y aceptaron la propuesta de Texaco. En consecuencia, Pennzoil demandó a Texaco alegando la existencia de una interferencia dolosa durante la inicial ejecución de su acuerdo con Getty (doctrina conocida en el Common Law como tortious interference with contract). El thema decidendum en la tramitación de este litigio residió en establecer la naturaleza vinculante o contractual del memorando de entendimiento que había sido celebrado entre Pennzoil y Getty. El tribunal dictaminante interpretó que, de conformidad a la prueba aportada, se acreditó en forma indubitable la intención de Pennzoil y Getty de quedar contractualmente obligados, a pesar de la sujeción de tal acuerdo a la aprobación de sus respectivos órganos de administración. De cualquier modo, concluyó el tribunal en señalar que a pesar del claro lenguaje de reserva que había sido incluido en tal documentación, la intención de las partes de obligarse jurídicamente debía ser analizada como una cuestión de hecho a ser ponderada sobre las circunstancias particulares del caso, atendiendo a que los términos de un contrato debían ser interpretados con un razonable grado de certeza para determinar si sus previsiones debían ser consideradas como obligatorias y ejecutables. En conclusión, el tribunal resolvió, aplicando la legislación del Estado de Nueva York, que efectivamente había existido un contrato válido entre Pennzoil y Getty; y, además, Texaco había interferido dolosamente en la celebración del contrato entre aquellas compañías, aplicando la doctrina conocida como tortious interference with contract. PAPA, Rodolfo G. Ob. cit., p. 4.

22 CIEZA MORA, Jairo. “¿Es eficiente económicamente resarcir la frustración de expectativas al no celebrarse el contrato?”. En: Lawyer. Lima, 13 de octubre de 2016.

23 LORENZETTI, Ricardo L. “La responsabilidad precontractual como atribución de los riesgos de la negociación”. En: La Ley. Buenos Aires, 1993-B, p. 712.

24 PENNO, Óscar Daniel. Fusiones & adquisiciones: Legal due diligence. Universidad del Cema, Córdoba, 2010, pp. 54 y 55.

25 ESCOBAR ROZAS, Freddy. “Apuntes sobre la responsabilidad por ineficacia contractual. El caso del artículo 207 del Código Civil peruano”. En: Themis. Nº 49, Revista editada por estudiantes de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2004, p. 154.

26 DÍAZ HUERTAS, Alejandro Andrés. Ob. cit., p. 216