El autor parte de la praxis jurisprudencial (Cas. N° 1659-2014-La Libertad y Cas. Nº 1741-2014-Lima), para explicar los diversos problemas que se presentan en la constitución de los denominados contratos preparatorios. Afirma que, en la práctica, estos contratos son elaborados de forma compleja y a veces hasta confusa, lo cual genera que posteriormente alguna de las partes lo considere como definitivo, generándose problemas entre ellas o con terceros. Asimismo, critica la imposibilidad legal de inscribir los contratos preparatorios en los Registros Públicos, pues podrían dejarse de lado el amparo de algunas situaciones jurídicas como la posesión.

MARCO NORMATIVO

• Código Civil: arts. 882, 1351, 1402, 1414 al 1419, 1425, 1529, 2019, 2011 y 2023.

PALABRAS CLAVE: Contrato / Contrato preparatorio / Contrato de opción / Escritura pública / Compraventa

Aprobado: 03/10/2016
Recibido: 17/10/2016

Introducción

A nivel comercial, es frecuente que las personas tanto natural como jurídicas suscriban contratos preparatorios, mediante los cuales se vinculan para celebrar posteriormente un contrato definitivo, partiendo por ello del derecho que toda persona tiene a contratar con fines lícitos1. Cualquier persona podría mencionar que ello podría resultar innecesario o que no tiene coherencia suscribir un contrato preparatorio cuando se puede optar por el definitivo directamente. Sin embargo, en la realidad comercial existen muchos casos en que las personas optan por suscribir los contratos preparatorios, puesto que, por ejemplo, no cuentan con el dinero disponible en el momento, están sujetos a obtener otro contrato que los obligará a tener que realizar determinada acción y para ello prevén asegurarse de obtener una prestación u otros supuestos.

Por ello, se ha mencionado que “la utilidad práctica de los contratos preparatorios es indiscutible. En efecto, sucede con frecuencia que por dificultades u obstáculos de hecho o derecho, no sea factible o conveniente concluir un contrato, pero sí resulta recomendable que las partes aseguren su celebración futura”2.

En esta línea, en el presente documento analizaremos las dos modalidades de contratos preparatorios que el Código Civil ha regulado, y su aplicación práctica a nivel judicial como registral.

I. Contratos preparatorios

A nivel doctrinario mucho se ha discutido sobre la naturaleza jurídica de los contratos preparatorios, puesto que una parte los considera como contratos autónomos y otra como parte (fase) del contrato definitivo; por ello, existen tres tesis que explican la naturaleza de este tipo contractual: i) tradicional, ii) teoría de la base del contrato, y iii) tesis del contrato preliminar.

Nuestro sistema se ha adscrito a la tesis tradicional, conforme lo expresó De La Puente al señalar: “Para estudiar este tema se va a partir del presupuesto de que el Código Civil de 1984 ha adoptado, como se ha visto anteriormente, la tesis tradicional del contrato preparatorio, considerándolo como un acuerdo de declaraciones de voluntad en virtud del cual los declarantes se obligan a celebrar en el futuro un contrato que tenga las características establecidas en los artículos 1351 y 1402 de dicho Código, o sea un contrato que crea, regula, modifica o extingue una relación jurídica obligacional”3.

Pues bien, con lo dicho podemos establecer que el objeto de este tipo de contratos es una obligación de hacer, entendida esta como la de suscribir el contrato definitivo, en caso del compromiso de contratar, y en el de opción, como el hecho que una parte se compromete a mantener su ofrecimiento y la otra a poder aceptarla o no en un determinado periodo de tiempo.

Arias Schreiber dice que “(…) el común denominador de cualquier contrato definitivo el cual se reduce a preparar y asegurar situaciones jurídicas para el futuro, comprometiendo a las partes a la formalización o ejecución de un contrato posterior. Su función, por consiguiente, es de garantía o aseguramiento contractual”4.

De La Puente5 indicaba como características de este tipo de contratos a las siguientes:

a) Es un contrato típico.

b) Es un contrato autónomo.

c) Es un contrato perfecto.

d) Es un contrato obligacional.

e) Es un contrato general para todo contrato.

f) Es un contrato de ejecución diferida.

De acuerdo con ello, consideramos que la característica fundamental para entender la diferencia que existe entre los contratos preparatorios y los definitivos, es que dichos contratos son plenamente autónomos, teniendo por ello, todas las características comunes a cualquier contrato en general y todos los requisitos de validez necesarios.

Por ello, se menciona que el contrato preparatorio “es un contrato autónomo, en el sentido que se mantiene distinto del contrato definitivo y se caracteriza por fi jar previamente el contenido de este contrato, sin perder su propia identidad”6. Asimismo, se señala que “el contrato preliminar se distingue netamente del contrato definitivo por el hecho de que no produce un efecto diverso y mayor que el de la obligación de concluir un contrato futuro (esta es la prestación debida), mientras que el contrato definitivo obliga ya a la prestación que se podría llamar sustancial, esto es, determina la adquisición o la constitución del derecho en el acreedor y, por lo tanto, es suficiente para la adquisición o la constitución de dicho derecho”7.

Téngase en cuenta que al ser este tipo de contratos plenamente autónomos, la nulidad de estos no trae como consecuencia la nulidad del contrato definitivo. Nótese que la validez de este último no depende del primero, puesto que tienen naturalezas jurídicas distintas.

De otro lado, debe considerarse que el artículo 1425 del Código Civil dispone que en caso que los contratos preparatorios no sean celebrados con la misma formalidad que la ley establece para el contrato definitivo, estos serán nulos. Por ello, en caso el contrato preparatorio verse sobre la obligación de celebrar en un futuro una compraventa, no será necesario que este contrato sea formalizado en escritura pública, puesto que nuestro sistema no establece esta formalidad para el negocio de compraventa. Caso distinto se presenta con una donación, en la cual si se establece como requisito de validez que se formalice por escritura pública, motivo por el cual, el contrato preparatorio también deberá ser celebrado por escritura pública.

Cabe precisar que en el caso de la donación existe un cierto recelo en establecer la posibilidad de celebrar un contrato preparatorio, en el entendido que una no se podría obligar a donar, por lo que es necesario dejar establecido que no existe norma alguna que prohíba ello, siendo perfectamente posible generar la obligación de donar en el futuro.

Los contratos preparatorios por su propia naturaleza no pueden ser contratos de duración indefinida, por el contrario estos contratos son temporales, puesto que el derecho potestativo de una o de las partes no puede estar pactado indefinida ni ampliamente, puesto que con ello se estaría limitando el derecho a contratar.

Cabe precisar que los contratos preparatorios de compromiso de contratar y de opción son una excepción al artículo 882 del Código Civil, puesto que estos contratos tienen el efecto de limitar el poder de disposición del propietario de un bien. Debe tenerse en cuenta que dicho artículo establece que solo procederá establecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravar (de manera absoluta, relativa o temporal) cuando así lo establezca la ley, lo cual acontece con los contratos preparatorios, el retracto y la retroventa, por ejemplo.

1. Modalidades

Nuestro sistema civil ha recogido dos modalidades de contratos preparatorios: i) el compromiso de contratar y ii) el contrato de opción.

1.1. Compromiso de contratar

Definición: El Código Civil ha regulado en el artículo 1414 a este tipo contractual indicando que: Por el compromiso de contratar las partes se obligan a celebrar en el futuro un contrato definitivo. Asimismo, el artículo 1415 indica que el compromiso de contratar debe contener, por lo menos, los elementos esenciales del contrato definitivo.

La doctrina ha indicado que el compromiso de contratar es un “(...) contrato por el cual una parte se obliga frente a la otra, o ambas se obligan recíprocamente, a celebrar en el futuro otro contrato, cuyos elementos, por lo menos los esenciales, se especifican, que actualmente no quieren o no pueden celebrar” 8. De La Puente, citando a Alabiso, indica que el “contrato preliminar tiene carácter transitorio, en cuanto el vínculo jurídico establecido por él desaparece con la celebración del contrato definitivo”9.

De acuerdo con ello, el compromiso de contratar es un contrato preparatorio, mediante el cual las partes se obligan (a hacer) a que en el futuro celebrará un determinado contrato definitivo, estableciendo en este tipo contractual los elementos esenciales para que se pueda celebrar el contrato definitivo que son: las partes, el objeto, el precio y/o el plazo.

Téngase en cuenta que en el caso de la compraventa, “el compromiso de contratar un contrato definitivo de compraventa crea la obligación de celebrar este contrato, el cual, a su vez, crea la obligación de transferir la propiedad de un bien y la obligación de pagar su precio en dinero”10. Véase que en este caso no se produce la traslación o transferencia del dominio del bien, ya que la obligación solo se limita a determinar que las partes contratarán en el futuro, en el contrato definitivo.

Plazo: El Código Civil ha dispuesto en los artículos 1416 y 1417 que el plazo de este contrato sea de un año como máximo, pudiendo las partes pactar un plazo menor en virtud de su autonomía privada, pero en caso se pacte un plazo mayor este se reducirá a un año; y, en caso no se hubiera establecido plazo alguno debe entenderse que el máximo será de un año.

Asimismo, es factible que el plazo pueda ser renovado por un plazo no mayor al máximo de un año, es decir, las partes por su autonomía privada pueden efectuar sucesivas renovaciones pero siempre sujetas a un año como máximo.

Negativa: Ante la negativa injustificada de una de las partes a celebrar el contrato definitivo, el Código Civil ha dispuesto en su artículo 1418 que la otra parte alternativamente tiene el derecho a:

1. Exigir judicialmente la celebración del contrato.

2. Solicitar se deje sin efecto el compromiso de contratar.

Asimismo, en uno u otro caso hay lugar a la indemnización de daños y perjuicios.

Cabe considerar que en tanto los contratos preparatorios de compromiso de contratar no implican la enajenación de bienes o derechos, no son pasibles de pagar los impuestos por la obligación de hacer pactada, por citar un ejemplo puede verse que en el caso de la compraventa de un predio con la celebración del compromiso de contratar no se produce la transferencia del bien, por lo que no procede pago de impuesto a la renta y/o alcabala.

1.2. Contrato de opción

Definición: En el contrato de opción, “una persona ofrece a otra un contrato y se compromete a mantener latente el ofrecimiento durante un cierto tiempo; la otra parte acepta ese ofrecimiento como tal, es decir, como compromiso de mantenerlo durante el tiempo estipulado y sin pronunciarse todavía si acepta o no la proposición de fondo. Las consecuencias son las siguientes: a) El ofertante no puede retractar su oferta durante el plazo fi jado; b) La otra parte puede aceptarlo durante todo ese tiempo y el contrato quedará definitivamente concluido con su solo asentimiento sin necesidad de una nueva manifestación de voluntad del oferente”11.

Vale decir, la oferta presentada resulta ser irrevocable, estando esta parte en un estado de sujeción frente a la otra parte que tiene el derecho potestativo de aceptarlo o no. De acuerdo con ello, este tipo de contrato puede ser: i) unilateral, una sola parte emite la oferta, ii) bilateral, cuando ambas partes emiten ofertas, estando vinculadas y pudiendo cualquiera de ellas aceptar la oferta planteada o iii) mediadora.

En este tipo contractual sí se requiere que las partes acuerden todas las condiciones del contrato definitivo, y no solo las esenciales como en el compromiso de contratar. Por ello, Palacios Martínez indica que, “si el contrato final va a ser configurado en su última etapa tan solo por la declaración de la parte que ostenta el derecho de opción, es lógico requerir que de antemano, es decir, en el contenido del contrato de opción, se haya predeterminado la estructura y función del contrato a formarse, puesto que la parte optada no podrá intervenir bajo ninguna forma en la fase final de formación de este nuevo contrato (…)”12.

Naturaleza: En la Exposición de Motivos se menciona que, “del contenido de la definición aparece que la opción es un contrato completo, como cualquier otro, pero de naturaleza peculiar porque es preparatorio del contrato definitivo y solo cumple su objetivo una vez que este último se celebra”13 De La Puente indica sobre la naturaleza de este tipo contractual que: “cuando contenga únicamente la prestación a cargo del concedente, será con prestación unilateral, y cuando contenga además una contraprestación a cargo del optante, será con prestaciones recíprocas”14.

Plazo: En un principio, el Código Civil estableció que el plazo de este tipo contractual sería de seis meses, pero en el 2001 por Ley Nº 27420 se amplió el plazo a 1 año.

Formalización del contrato definitivo: Surge la pregunta valida de cómo lograr o materializar la conversión, Luis Romero nos dice que si el contrato preparatorio está en escritura pública, el aceptante deberá ir a la notaria para solicitar agregar una cláusula adicional en donde se establezca su aceptación, generándose en este momento el contrato definitivo, o con la suscripción o emisión de una declaración unilateral en la que conste su aceptación. Lo cual parece correcto puesto que solo se requiere su declaración unilateral para que el contrato definitivo quede perfeccionado.

1.3. Diferencias entre el compromiso de contratar y el contrato de opción

Entre las principales diferencias que existen entre estas dos modalidades de contratos preparatorios tenemos:

• El contrato de opción es unilateral, quedando una de las partes plenamente obligada y sujeta a la aceptación de la otra parte. En cambio, en el compromiso de contratar, ambas partes se encuentran obligadas a la celebración del contrato definitivo.

• En el contrato de opción, todos los elementos de validez se encuentran configurados. En cambio, en el compromiso de contratar solo se encuentran configurados los elementos esenciales del contrato definitivo.

• En el contrato de opción solo se encuentra pendiente que una de las partes acepte unilateralmente la oferta para perfeccionar el contrato definitivo. En cambio, en el compromiso de contratar, necesariamente se necesita que todas las partes celebren el contrato definitivo.

• En el contrato de opción no se puede exigir judicialmente la aceptación de la oferta. En cambio, en el compromiso de contratar, sí es posible exigir judicialmente la celebración del contrato definitivo.

1.4. Inscripción de los contratos preparatorios

A nivel registral, el único tipo de contrato preparatorio que puede inscribirse es el contrato de opción, ya que está específicamente determinado en el numeral 2 del artículo 2019 del Código Civil. Resulta curioso que solamente se haya dispuesto que el contrato de opción pueda ser inscrito y no así el compromiso de contratar. Realmente, no se tiene claro cuál ha sido la motivación lógica para solo considerar inscribible al contrato de opción y no al compromiso de contratar, cuando ambos son contratos preparatorios que tienen la misma naturaleza jurídica. Al respecto, Mendoza del Maestro menciona:

“En términos sencillos, en un contrato de opción el optante mediante una declaración unilateral puede configurar el contrato definitivo, el cual en estos casos será el contrato que genere el efecto real. La estructura es el derecho potestativo del optante, y el estado de sujeción de la otra parte.

En cambio, en el compromiso de contratar ambos se tienen que poner de acuerdo para celebrar el contrato definitivo. Si ambos se tienen que poner de acuerdo nuevamente, es decir realizar ambos un comportamiento, esta situación es pasible de incumplimiento, dada la estructura de deber jurídico y derecho subjetivo.

(…)

Entonces dado que en el contrato de opción se generan efectos de derecho potestativo y estado de sujeción, en términos sencillos se afecta la esfera jurídica de un sujeto por la decisión unilateral de otro, por lo que la decisión (ejecución de la opción) es la que consolida el contrato definitivo, siendo materia de inscripción siempre y cuando este tenga efectos reales.

No obstante lo antes mencionado, no se entiende por qué teniendo la misma estructura la oferta contractual, es decir derecho potestativo y estado sujeción, no puede ser también un acto inscribible.

Debemos decir entonces que la decisión de qué actos debe inscribirse y qué actos no, es simplemente legislativa”.

Así lo ratifica el Tribunal Registral en la Resolución Nº 459-2015-SUNARP-TR-T:

“Acto inscribible.- La determinación de los actos inscribibles no está sujeta a la voluntad de las partes, aunque así se establezca en el estatuto inscrito de una persona jurídica. Los actos inscribibles son determinados por normas legales”15.

Debe tenerse en cuenta que la falta de publicidad de los compromisos de contratar generan un riesgo para los propios contratantes, al ser inoponible frente a terceros. Por ello, es de resaltar que consideramos conveniente que en una interpretación extensiva del numeral 1 o del 5 del artículo 2019 del Código Civil pueda entenderse como acto inscribible al compromiso de contratar en el caso de actos que contengan derechos reales, por ejemplo para celebrar una compraventa de un predio. Lo dicho se justifica en la medida en que, por un lado, se estaría limitando el derecho real de propiedad del propietario, específicamente en su poder de disposición (numeral 1), y por otro lado, el compromiso de contratar estaría restringiendo las facultades del titular del derecho inscrito (numeral 5). Nótese que algunos actos o derechos no necesariamente tienen que estar literalmente especificados como actos inscribibles para poder ser pasibles de inscripción, véase el caso del subarrendamiento. Por ello, lo que se busca es otorgar publicidad a los compromisos de contratar para evitar fraudes o abusos y generar de esta forma una adecuada seguridad jurídica.

Ahora bien, el numeral 2 del artículo 2019 del Código Civil debe concordarse con el artículo 2 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, el cual dispone que este registro tiene la calidad de ser jurídico, inscribiéndose en él los actos o derechos que recaen sobre predios a los que se refiere el mismo. Por su parte, el artículo 2011 del Código Civil debe analizarse conjuntamente con el artículo 31 del Reglamento General de los Registros Públicos que establece que la calificación registral se realiza para determinar la procedencia de la inscripción del título, el cual contiene un determinado acto o derecho, y en el literal c) del artículo 32 se señala que al calificar y evaluar los títulos se debe verificar la validez y la naturaleza inscribible del acto o contrato, así como la formalidad del título en el que este consta y la de los demás documentos presentados.

Es por ello que este contrato ha sido objeto de regulación por el Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, normando su inscripción y la caducidad de la misma en los artículos 148 y 149:

Artículo 148.- Anotación preventiva del contrato de opción

El asiento registral de contrato de opción a que se refiere el artículo 1419 del Código Civil, tendrá la calidad de anotación preventiva.

Al extender el asiento registral, el registrador deberá consignar expresamente lo siguiente:

i. El plazo previsto por las partes para ejercitar el derecho de opción, o en su defecto el plazo legal previsto en el artículo 1423 del Código Civil;

ii. El término inicial del plazo, de acuerdo a lo pactado por los contratantes, o en su defecto la fecha del contrato;

iii. En su caso, el plazo adicional que los contratantes hubieran pactado para efectos de formalizar el ejercicio del derecho de opción concedido.

El contrato de opción, y de ser el caso, su prórroga, podrán ser anotados preventivamente, siempre que se encuentre vigente el plazo para el ejercicio de la opción.

El contrato de opción podrá ser anotado preventivamente, una vez vencido el plazo para su ejercicio, si es que es presentado conjuntamente con su renovación.

La renovación podrá ser anotada preventivamente, aún después de haber caducado la anotación del contrato de opción por vencimiento del plazo, siempre que hubiese sido pactado antes de tal vencimiento y que no conste en la partida registral un asiento incompatible.

Artículo 149.- Caducidad de la anotación del contrato de opción

La anotación preventiva del contrato de opción caducará automáticamente y de pleno derecho, al cumplirse el plazo para el ejercicio de la opción, salvo que las partes hubieran pactado el plazo adicional a que se refiere el segundo párrafo del numeral iii del artículo precedente.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, la anotación del contrato de opción caducará antes de dicho término, en mérito de una declaración unilateral del optante, formalizada mediante escritura pública o formulario registral, salvo que se trate de un contrato de opción recíproca.

Nótese que el primer artículo citado establece que el contrato de opción será inscrito como una anotación preventiva en el rubro de cargas y gravámenes de la partida registral. Debe entenderse a la anotación preventiva como el asiento provisional y temporal que tiene por objeto reservar la prioridad del contratante y publicitar la propia opción, a fin de evitar perjuicio de terceros y de los propios contratantes. Sin embargo, cabe anotar que esta anotación no limita ni imposibilita que puede inscribirse actos y/o derechos posteriores, salvo que en el propio contrato de opción se establezca lo contrario. Todo ello, resulta concordante con lo dispuesto por el artículo 2023 del Código Civil que menciona que la inscripción de los contratos de opción otorga durante su vigencia derecho preferente sobre todo derecho real o personal que se inscriba con posterioridad.

II. Proceso de otorgamiento de escritura pública

El artículo 1412 del Código Civil dispone que: Si por mandato de la ley o por convenio debe otorgarse escritura pública o cumplirse otro requisito que no revista la forma solemne prescrita legalmente o la convenida por las partes por escrito bajo sanción de nulidad, estas pueden compelerse recíprocamente a llenar la formalidad requerida. La pretensión se tramita como proceso sumarísimo, salvo que el título de cuya formalidad se trata tenga la calidad de ejecutivo, en cuyo caso se sigue el trámite del proceso correspondiente.

De acuerdo con esta norma, las partes pueden exigirse que un determinado contrato pueda ser otorgado por escritura pública, por medio de la interposición de un proceso sumario. No obstante, en este tipo de procesos suele discutirse bastante si el juez puede analizar y declarar, en caso exista, la nulidad del contrato. El tema está siendo objeto del IX Pleno Casatorio, en donde la posición mayoritaria de la doctrina es que los jueces sí están obligados a verificar la validez del contrato que formalizan, caso distinto es el tema si pueden declararla en este tipo de proceso o en otro.

Debe considerarse que en términos generales, no existe impedimento legal que limita o restringa el derecho de solicitar el otorgamiento de escritura pública de un contrato preparatorio. Sin embargo, esto dependerá del objeto del contrato definitivo a suscribir, puesto que el preparatorio debe tener la misma formalidad que el definitivo; por lo que en el caso que el contrato definitivo sea una donación (nace o se crea por escritura pública), el contrato preparatorio debe ser creado o celebrado por escritura pública como requisito de su validez, no pudiéndose solicitar el otorgamiento de la escritura. En los demás casos en los que el objeto del contrato definitivo no requiera como requisito de validez la escritura pública será factible entablar este tipo de proceso para otorgar mayor seguridad jurídica a la celebración del contrato preparatorio.

A nivel registral, en el 2005 el Tribunal Registral emitió en el Décimo Pleno el siguiente precedente de observancia obligatoria:

Calificación de parte notarial proveniente de un proceso judicial de otorgamiento de escritura pública

La escritura pública otorgada en ejecución de sentencia en el proceso de otorgamiento de escritura pública no constituye título judicial, no resultando aplicables las limitaciones a la calificación contenidas en el segundo párrafo del artículo 2011 del Código Civil.

La esencia de este precedente es simple, el Tribunal Registral considera que en estos casos no hay un mandato específico del juez para la inscripción del acto, en la medida en que el juez solo ha determinado que se formalice un contrato mediante escritura pública. Debe precisarse que el Tribunal Registral considera que en estos procesos solo se formaliza el contrato sin que ello implique que hubiera entrado a analizar y/o discutir la validez del contrato.

Nótese que si en dicho Pleno Casatorio la Corte Suprema determina que los jueces tienen la obligación de analizar la validez del contrato, esto podría tener repercusión directa a nivel registral, puesto que para el Tribunal Registral la sentencia en el proceso de otorgamiento de escritura pública no constituye título judicial, dado que el juez no analiza la validez del acto, pero si esto cambiaría, entonces, a contrario sensu, si constituiría un título judicial, debiéndose aplicar las limitaciones contenidas en el segundo párrafo del artículo 2011 del Código Civil.

En este orden de ideas, el Tribunal Registral emitió la Resolución Nº 1863-2012- SUNARP-TR-L, estableciendo que el compromiso de contratar, aun cuando obre en escritura pública otorgada por el juez en rebeldía del obligado, no constituye acto inscribible, por lo que se denegó la inscripción. Asimismo, en la Resolución Nº 1778-2014-SUNARP-TR-L el Tribunal indicó que “no procede inscribir como contrato de compraventa el contrato denominado “preparatorio de compraventa” si en el proceso de otorgamiento de escritura pública el juez no lo ha valorado como tal”.

III. Casuística

Un tema importante y recurrente tanto a nivel judicial como registral es el poder determinar cuándo nos encontramos ante un contrato preparatorio y cuándo ante un contrato definitivo. Si bien, en la teoría esto pareciera simple y no muy complicado, en la práctica, en algunos casos, resulta ser muy complicado, por la forma de redacción de los contratos y otros supuestos, todo lo cual genera una serie de inconvenientes y diferencias entre las partes contratantes, por ello pasaremos a revisar un caso judicial en el que se discutió esta diferencia, así como revisaremos recientes pronunciamiento del Tribunal Registral sobre los contratos preparatorios.

1. A nivel judicial

Caso 1: Casación Nº 1659-2014-La Libertad emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República.

1. Datos del proceso:

- Demandante: Carlos Meza Aguilar y Rosa Castillo Mejía.

- Demandado: Josefa Guarniz Gonzales y Manuel Nishitate Ordóñez.

- Pretensión: Otorgamiento de Escritura Pública.

2. Hechos de la demanda:

El 19 de enero de 2012, las partes suscribieron un Contrato Privado de Compraventa respecto de los siguientes bienes:

i) Departamento Nº 101 - PE 11179292 y ii) Estacionamiento - PE 11179291, ambos predios ubicados en Calle Jaime de Gondra Manzana D, Lote Nº 9 de la Urbanización Vista Hermosa, distrito y provincia de Trujillo.

El 3 de abril de 2012, las partes suscribieron la Escritura Pública de compraventa de inmueble urbano y contrato de préstamo hipotecario.

Los demandantes mencionan que pese a sus constantes requerimientos los demandados únicamente han otorgado la escritura respecto del departamento, manifestando que por tratarse el estacionamiento de una unidad inscrita en otra partida se debería otorgar por documentos diferentes. Por ello, el 30 de mayo de 2012, requirieron dicha obligación mediante carta notarial, para luego exigirla a nivel de conciliación extrajudicial, en la cual los demandados reiteraron su negativa.

3. Contestación demanda:

El 19 de enero de 2012, las partes suscribieron un Contrato de Promesa de Venta de bien inmueble, en el que se detalla el bien, precio y la penalidad de la futura compraventa.

El 19 de marzo de 2012, suscribieron un contrato de compraventa de inmueble urbano, el mismo que tiene carácter definitivo.

Los demandantes buscan un imposible jurídico, puesto que buscan inscribir un contrato preparatorio.

Posteriormente, solo se suscribió el contrato definitivo (compraventa) respecto del departamento, por lo que sería equivocado registrar algo que no se encuentra consignado en el mismo contrato de compraventa de inmueble urbano.

4. Punto controvertido:

Determinar si corresponde ordenar a la parte demandada otorgar a favor de los demandantes, la escritura pública respecto del estacionamiento.

5. Sentencia en primera instancia:

Se declaró infundada la demanda, puesto que el contrato del 19 de enero de 2012, es una promesa de venta de inmueble. La escritura pública de marzo de 2012, es producto de una minuta distinta al contrato de enero de 2012 y únicamente respecto del departamento y no sobre el estacionamiento, lo cual permite advertir que el contrato de enero tenía la calidad de un contrato preparatorio.

6. Sentencia de vista: La Sala Superior Civil confirmó la sentencia.

7. Decisión de la Corte Suprema - Casación:

Se establece que el contrato del 19 de enero de 2012, no tiene la calidad de preparatorio, sino que es un contrato definitivo, mediante el cual se transfirió la propiedad del departamento y estacionamiento. La decisión se sustentó en que dicho contrato cumple con los requisitos establecidos en el artículo 1529 del Código Civil, habiéndose identificado a los vendedores, a los compradores y fi jado el precio en dinero. Asimismo, se determina que en este contrato no se ha señalado la obligación de celebrar un contrato a futuro, en tanto, ya se había celebrado el contrato definitivo.

Sobre la minuta que dio mérito a la escritura pública de abril, se menciona que en este documento se omitió indicarse al estacionamiento, el cual había sido señalado en el contrato de enero, por lo que ello implica un abuso del derecho de parte de los demandados. Motivo por el cual, la Sala Suprema declara fundado el recurso de casación, declarando nula la resolución de vista, actuando en sede de instancia revocaron la sentencia y reformándola la declararon fundada la demanda, ordenando el otorgamiento de la escritura pública correspondiente.

8. Análisis de la casación:

En el presente caso, toda la controversia radica en determinar si el primer contrato de enero de 2012, es uno definitivo o preparatorio, puesto que si es el primero sería un contrato de compraventa y procedería el otorgamiento de escritura pública y, por ende, su inscripción; en cambio, si es el segundo, no procedería en tanto sería un compromiso de contratar que no tiene la calidad de acto inscribible.

Al parecer, en las primeras instancias no habrían ingresado a analizar directamente el contrato de enero de 2012, a fin de determinar si es un contrato preparatorio o uno definitivo, limitándose a establecer por un aspecto formal que en tanto existió una escritura pública de abril que contenía otro una minuta distinta a la primera suscrita, el contrato de enero solo sería un contrato preparatorio.

Sin embargo, la Sala Suprema va más allá y verifica correctamente no solo el aspecto formal, sino que ingresa a analizar y valorar sí el contrato de enero de 2012 era uno preparatorio o no, llegando a la conclusión que no lo era, puesto que contenía todos los requisitos de validez de un contrato definitivo de compraventa.

Asimismo, la Sala Suprema entiende y considera que los demandados abusaron del derecho que tenían al hacer suscribir a los demandantes un nuevo contrato de compraventa (minuta) para que sirva de sustento a la escritura pública de abril de 2012, únicamente sobre el departamento, para considerar al primer contrato como uno preparatorio.

Lamentablemente, la casación no brinda mucha información sobre todo el proceso ni sobre los términos exactos del contrato de enero de 2012, que nos permitirían analizar con mayor detalle el caso.

Caso 2: Casación Nº 1741-2014-Lima emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República.

De otro lado, resulta conveniente mencionar a la Casación Nº 1741-2014-Lima, mediante la cual la Corte Suprema señaló que deviene en precario la persona que posee el bien luego de que el compromiso de contratar hubiera vencido. El caso se basa en que Sara Tenorio Torres adquiere en el 2011 un predio que venía siendo poseído por Francis Garamendi Chuchón, por lo que demanda el desalojo por ocupación precaria. Garamendi se defiende indicando que el 23 de marzo de 1989, suscribió un compromiso de contratar con Jorge Preciado Gutiérrez y Anita Avalos viuda de Preciado, pero pese a los años transcurridos en ningún momento se llegó a celebrar el contrato definitivo.

Tanto la primera como la segunda instancia determinaron que habiendo vencido el compromiso de contratar sin que se hubiera renovado o celebrado el contrato definitivo, Garamendi no tenía título alguno que lo ampare seguir poseyendo el predio, por lo que devino en precario y procedía el desalojo. La Sala Suprema declaró infundado el recurso de casación indicando que las instancias de mérito habían emitido sus fallos de forma clara y coherente, no habiendo infracción formal o material alguna que vicie los mismos.

Al respecto, debe considerarse que el compromiso de contratar solo tiene como objeto una obligación de hacer, celebrar el contrato definitivo en un futuro cercano, no generando transferencia de propiedad ni de posesión alguna, por lo que no puede entenderse a este tipo contractual como un título que habilita a poseer el bien. Pasco Arauco comentando esta casación indica que en este caso el compromiso de contratar no es un título:

¿Qué derecho adquiere “B” sobre el bien como consecuencia de la promesa de venta? Ninguno. ¿En qué consiste su “título” (derecho) para permanecer en el bien? La promesa de venta solo genera la obligación de las partes de firmar el contrato definitivo (obligación de hacer), pero no transfiere la propiedad ni ningún derecho real sobre el bien a favor del futuro adquirente (“B”). Si al momento de celebrar la promesa de venta “A” entrega la posesión a “B”, estamos ante una gracia o concesión (contrato de comodato) que se hace a favor del futuro comprador. El título que legitima a “B” para poseer no es, entonces, la promesa de venta, sino el comodato en virtud del cual “A” tolera la posesión (no propiedad) de “B”16.

Nótese que la defensa de Garamendi se basó erróneamente en que el compromiso de contratar lo habilitaba a poseer el bien, cuando ello no es así y más aún cuando ni siquiera dicho compromiso fue suscrito con la demandante sino con los anteriores propietarios.

Caso distinto hubiera sido si el compromiso de contratar se hubiera suscrito entre las partes procesales (demandante y demandado), puesto que aquí podría presentarse dos supuestos: i) el futuro comprador (demandado) venía poseyendo el bien por algún otro título (por ejemplo arrendamiento) y suscribe el compromiso con el propietario, lo cual no tiene efecto alguno en su título posesorio, puesto que este no cambiara hasta que no se celebre el contrato final; o ii) conjuntamente con la suscripción del compromiso de contratar se entrega la posesión al futuro comprador, para lo cual debe dejarse establecido específicamente con base en qué título se le entrega la posesión, por ejemplo un comodato.

Pasco Arauco menciona un caso que se puede presentar en la realidad: “Imagínese que estando vigente el plazo ‘A’ se niega a firmar la compraventa y ‘B’ lo demanda para que cumpla con su obligación. Mientras dura el proceso judicial el plazo vence.

Aprovechándose de ello ‘A’ demanda el desalojo por precario contra ‘B’. ¿Realmente es un poseedor precario? No. ‘B’ puede retener el bien para garantizar que ‘A’ cumpla con su obligación de suscribir el contrato definitivo”17.

En este caso, como lo indica el citado autor, la única forma de que B pueda publicitar su derecho y evitar un perjuicio suyo y a la vez de algún tercero es reteniendo el bien, publicitando la posesión que ejerce sobre el mismo para desvirtuar de esta manera la buena fe (diligencia) de cualquier tercero, en la medida en que como se ha señalado este tipo de contrato no es inscribible en Registros Públicos.

2. A nivel registral

En la práctica diaria, se presenta gran cantidad de casos en los que los usuarios pretenden hacer pasar contratos preparatorios como definitivos, indicando, por un lado, que la denominación del contrato resulta irrelevante para determinar si es un contrato preparatorio o definitivo, y por otro, que dicho contrato contiene todos los elementos de validez necesarios para que sea considerado como definitivo. Veamos algunos criterios utilizados por el Tribunal Registral:

• Resolución Nº 2236-2014-SUNARPTR-L: “No es procedente inscribir el contrato de opción que no contiene todos los elementos del contrato definitivo, entre los que se encuentra la determinación del bien, el precio y la forma de pago”.

•Resolución Nº 1941-2014-SUNARPTR-L: Plazo de vigencia del contrato de opción - renovación. “El artículo 1351 del Código Civil dispone que se pueda ampliar el plazo de vigencia del contrato de opción por 6 meses adicionales antes de su vencimiento.

Esta resolución establece que la renovación pudo haberse dado de forma verbal sin que ello genere problema alguno, pudiendo luego formalizarla y dejando constancia de ello en la misma. Por ello, se establece que se puede inscribir la ampliación del plazo de opción de compra cuando se hubiere acordado verbalmente por las partes antes del vencimiento y no conste ningún asiento incompatible en la partida registral”.

• Resolución Nº 859-2015-SUNARPTR-L: ¿Se puede establecer en un contrato de opción que ambas partes suscribirán el contrato definitivo? El Tribunal Registral mencionó que: “En el presente caso, las partes han considerado conveniente celebrar ambas en el futuro un contrato definitivo, previo ejercicio del derecho de opción por parte del optante; la pregunta que debe hacerse es si este pacto desnaturaliza el contrato de opción”.

Al respecto, consideramos que lo pactado dentro de la autonomía de la voluntad debe ser respetado; así, debemos tener en cuenta que en el presente caso, la parte que debe ofertar queda obligada a ello por la sola celebración del contrato, por lo que podría no intervenir en la suscripción del futuro contrato, pero a pesar de ello se pactó su intervención, entonces consideramos que no se está desnaturalizando el contrato. Debe tenerse en cuenta además que el destinatario de la oferta (optante) quede en liberad de aceptar o no el futuro contrato.

Si bien es cierto, el contrato de opción es ejecutable a la sola comunicación del optante, ya que el contrato se encuentra configurado de antemano, en todos los elementos y condiciones del contrato definitivo y, por esto este contrato se inscribe en el Registro, no existe óbice para que la ejecución la realicen ambas partes suscribiendo un contrato definitivo.

No estamos frente a un compromiso de contratar como señala la registradora, pues en este contrato, quien tiene el derecho de formular la oferta goza de la libertad de celebrar o no un contrato definitivo en el futuro, lo cual no ocurre en el presente caso.

• Resolución Nº 046-2016-SUNARPTR- A: “Siendo que mediante el compromiso de contratar no se transfiere ni modifica algún derecho real del predio y dado que no se encuentra contemplado como acto registrable en el artículo 2019 del Código Civil, no constituye un acto inscribible”.

A modo de conclusión

Como se ha podido observar la práctica no siempre va con la teoría. No siempre los contratos preparatorios son elaborados de forma sencilla y clara, por el contrario en algunos casos por la actividad comercial, son elaborados de forma compleja y a veces hasta confusa, lo cual genera que posteriormente una de las partes o las propias partes lo consideren como un contrato definitivo, generándose problemas entre ellas o con terceros.

En este sentido, resulta de vital importancia que en cada caso en particular se analice y determine si el contrato es uno preparatorio o definitivo, a fin de poder aplicarle las reglas respectivas, y no generar el abuso del derecho por parte de alguna de las partes o de ellas mismas en contra de un tercero.

Referencias bibliográficas

• ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo I - Contratos Parte General. Gaceta Jurídica, Lima, 1995.

• BORDA, Guillermo. Manual de contratos. Editorial Perrot, Buenos Aires, s/f.

• DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la sección primera del Libro VII del Código Civil. Tomo II, Palestra Editores, 2007.

• MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto. “¿Acto inscribible o no inscribible?”. En: <http://www.parthenon.pe/columnistas/gilberto-mendoza/acto-inscribible-o-no-inscribible/>.

• MESSINEO, Francisco. Doctrina general del contrato. Ara Editores, Lima, 2007.

• PALACIOS MARTÍNEZ, Eric. Comentarios al Código Civil. Tomo VII, Gaceta Jurídica, Lima, s/f.

• PASCO ARAUCO, Alan. “¿Es precario quien posee un bien por promesa de venta vencida?”. En: <http://laley.pe/not/3475/-es-precario-quien-posee-un-bien-por-promesa-deventa-vencida->.

• REVOREDO DE DEBAKEY, Delia. Código Civil Exposición de Motivos y Comentarios. Tomo VI, Diagramación E.I.B.M., 1985.

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* Abogado, egresado de la Maestría de Derecho Registral y Notarial de la Universidad de San Martín de Porres. Integrante de la Comisión de Estudios de Derechos Reales del Colegio de Abogados de Lima (2016). Abogado del Estudio Olaechea.

1 Inciso 14 del artículo 2 de la Constitución Política.

2 REVOREDO DE DEBAKEY, Delia. Código Civil Exposición de Motivos y Comentarios. Tomo VI, Diagramación E.I.B.M., 1985, p. 74.

3 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la sección primera del Libro VII del Código Civil. Tomo II, Palestra Editores, 2007, p. 165.

4 ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo I - Contratos Parte General. Gaceta Jurídica, Lima, 1995, p. 210.

5 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Ob. cit., pp. 166-167.

6 Ibídem, p. 167.

7 MESSINEO, Francisco. Doctrina general del contrato. Ara Editores, Lima, 2007, p. 324.

8 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Ob. cit., p. 181.

9 Ibídem, p. 185.

10 Casación Nº 1751-1997-Junín - Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República

11 BORDA, Guillermo. Manual de contratos. Perrot, Buenos Aires, s/f, p. 34.

12 PALACIOS MARTÍNEZ, Eric. Comentarios al Código Civil. Tomo VII, Gaceta Jurídica, Lima, s/f. p. 481.

13 Código Civil Peruano. Exposición de Motivos y Comentarios. pp. 80 y 81.

14 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Ob. cit., p. 231.

15 MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto. “¿Acto inscribible o no inscribible?”. En: <http://www.parthenon.pe/columnistas/gilberto-mendoza/acto-inscribible-o-no-inscribible/>.

16 PASCO ARAUCO, Alan. “¿Es precario quien posee un bien por promesa de venta vencida?”. En: <http://laley.pe/not/3475/-es-precario-quien-posee-un-bien-por-promesa-de-venta-vencida->.

17 Ídem.