RESUMEN

El autor afirma que la vida humana comienza si de por medio existe una célula totipotente. De acuerdo a su explicación, esta puede generarse a partir de la fusión de pronúcleos cuando intervienen gametos de sexos distintos o a través de la clonación. De esa manera, el autor argumenta que el sistema jurídico peruano brinda una excesiva tutela al concebido, la cual debería desvanecerse frente a las prácticas de manipulación genética dirigidas hacia el bienestar de la población. A tal fin, entiende que debe reestructurarse el significado de sujeto de derecho en nuestro ordenamiento jurídico frente a la determinación del inicio de la vida humana.

MARCO NORMATIVO

• Constitución Política del Perú: art. 2.

• Código Civil: art. 1.

PALABRAS CLAVE: Célula totipotente / Concebido / Singamia / Sujeto de derecho / Vida humana

Recibido: 05/05/2016
Aprobado: 01/08/2016

Introducción

Tener una idea clara acerca del inicio de la vida humana, va más allá de un tema dogmático. Las implicancias de ello repercuten sin lugar a dudas en el mundo real y no se limitan al mundo jurídico.

Desde el inicio se debe tener claro que una teoría sobre la vida humana aplicada al mundo jurídico tiene que respetar los conocimientos científicos y a partir de ello empezar su desarrollo. En efecto, siendo el Perú un estado laico1, un debate racional sobre el particular no debería aceptar bajo ningún supuesto argumento basado en teorías que tengan como sustento principal criterios religiosos porque estas más que defender la vida humana en sí, defienden una posición ideológica.

Recuerdo que en mi primera lección de derecho de personas, el profesor se pasó toda la clase tratando de explicar dos ideas: “la vida humana inicia con la concepción y el concebido es un sujeto de derecho privilegiado”; no sé si para mal o para bien, ello fue aceptado sin mayor cuestionamiento por el auditorio. Debo confesar que para mí esta era una realidad incuestionable hasta que en una, tuve la oportunidad de apreciar un video de George Carlim2 sobre religión. Desde ese momento mi pensamiento cambió y empecé a cuestionarme cómo fue posible que el legislador haya logrado identificar el inicio de la vida humana para que con toda seguridad se afirme normativamente que esta inicia en un determinado momento, si en aquella época la tecnología no había evolucionado lo suficiente, y ni siquiera la comunidad científica se había puesto de acuerdo al respecto.

En atención a ello, he estado en constante búsqueda de evidencias y argumentos que me permitan entender la ratio de esta particular normativa, sin embargo, debo admitir, con algo de tristeza, que más que respuestas, ahora tengo más preguntas.

A lo largo de este trabajo intentaré deslizar algunas de ellas, a fin de que estas líneas se constituyan como una herramienta para reflexionar acerca de lo que representa el cuestionable “candado normativo” al cual nos enfrentamos cuando pretendemos regular supuestos como la interrupción del embarazo, la fecundación in vitro, la subrogación de la maternidad, entre otros.

Como punto de partida debo precisar que bajo mi perspectiva, la vida humana no solo puede ser pensada a la luz de las nociones de reproducción tradicional, sino que debemos dar un paso más y admitir que toda célula totipotente3 puede ser generadora de vida humana.

No obstante ello, si podemos hablar de vida humana –incluso sin que se produzca la fecundación– no tiene ningún sentido crear un sujeto de derecho distinto y mucho menos protegerlo superlativamente si la vida antes o después de nacer sigue siendo vida humana.

Para comprender mejor estas ideas, he estructurado el trabajo de la siguiente manera: La descripción de la realidad problemática y las razones por las cuales este tema resulta de suma relevancia, luego he verificado las principales teorías que postulan distintos momentos en los cuales iniciaría la vida humana. Alcanzado este punto, he confrontado las mismas con ciertos aspectos científicos (si bien superfluos, suficientes para los fines que persigo), para que posteriormente se proceda con el desarrollo de lo que entiendo acerca del inicio de la vida humana y deslizar una posible solución normativa como punto de partida para un siguiente análisis desde un enfoque más objetivo.

I. Descripción del problema

El avance letal del virus Zika en Latinoamérica encendió las alarmas de la comunidad conservadora en los países pertenecientes a esta porción del continente americano hace unos meses, a raíz de los pronunciamientos de las máximas autoridades en materia de derechos humanos de la Organización de Naciones Unidas4 a favor de la flexibilización de las leyes que restringen o prohíben el aborto.

Esta nueva opinión5 vertida por el máximo organismo internacional en materia de derechos humanos, junto con la reciente aprobación del proyecto de ley que despenaliza el aborto por tres causales por la Cámara de Diputados de Chile6, no han hecho más que revivir la polémica generada hace ya bastante tiempo en este lado del mundo.

Es una pena que por aquí el arraigo ideológico, conservador y muchas veces místico del grueso de la población, haya logrado que en pleno siglo XXI aún no se puedan abordar esta clase de temas con la objetividad necesaria para arribar a una solución racional7.

El Perú no ha sido ajeno a esta realidad y fruto de ello es que tenemos una regulación que no solo ha creado un nuevo sujeto de derecho (el concebido), sino que además –en concordancia con la constitución política de 19938– le ha otorgado una protección superlativa al contemplar que solo lo es para cuanto le favorezca, generando un candado que –a priori– pareciera que más que proteger la vida, busca resguardar una idea.

Junto con el problema que genera esta férrea normativa respecto al tema de la regulación del aborto, se presentan otras problemáticas como los casos de clonación terapéutica9, clonación por reprogramación celular10, fecundación in vitro11 o vientre de alquiler; temas que aún no han saltado a la palestra en nuestro medio, pero que gracias al desarrollo frenético de la tecnología médica serán de conocimiento general en los próximos años.

Todos estos aspectos del día a día conducen a cuestionar nuestra normativa y reflexionar acerca de sus postulados: ¿Realmente la vida humana inicia con la concepción? ¿El concebido debe ser un sujeto de derecho favorecido? ¿El nacimiento debe marcar el punto de quiebre entre la creación de dos sujetos de derechos distintos? ¿La vida es un derecho que debe ser protegido de manera absoluta? ¿Es eficiente en términos económicos optar por la sobreprotección jurídica del concebido en vez de flexibilizar la normativa y permitir la implementación de las nuevas técnicas de terapia celular, reproducción y libertad de procreación?; entre otras interrogantes que se desprenden de este espinoso tema.

Si bien es cierto el concebido y su protección jurídica son susceptibles de infinidad de cuestionamientos, desde el plano jurídico hasta el moral12; considero que el meollo del asunto radica en determinar si los argumentos que sustentaron la regulación del artículo 1 del Código Civil –como norma pionera en el tema– son idóneos en la actualidad o por el contrario son anacrónicos a la luz de los pronunciamientos de los organismos internacionales, de la tecnología médica y la práctica social; ya que de resultar esto último cierto, tendríamos sólidos argumentos para tentar una modificación al inciso 1 del artículo 2 de la constitución que dé paso a la adecuación del resto de normativa hacia un sistema protector de los derechos reproductivos de la madre, y la implementación de la tecnología médica reproductiva y terapéutica.

II. Principales teorías acerca del inicio de la vida humana

1. Teoría de la fecundación

La teoría de la fecundación, también conocida como la teoría de la penetración del óvulo por el espermatozoide, tiene como argumento principal que el ovocito fecundado en el transcurso normal de su desarrollo, conducirá a un ser humano13.

La fecundación es el momento en el cual los espermatozoides toman contacto con el ovocito; por ello se afirma que desde este momento inicia la vida humana, ya que esta es un proceso continuo14.

Quienes defienden esta teoría afirman que no se trata de un ser humano en potencia, sino que efectivamente nos encontramos ante uno, dado que desde que se produce la penetración del espermatozoide en el óvulo se ha iniciado un proceso que concluirá con la muerte de ese nuevo ser, sea antes de nacer, después de hacerlo o en cualquier momento durante el desarrollo de su vida; desde esta perspectiva, la vida es vista como un todo integral que no admite fases ni cortes en el transcurso de su evolución porque científicamente es el único punto de partida del cual se tiene certeza15.

2. Teoría de la subjetividad

Es la teoría que asumió el legislador peruano con relación al inicio de la vida humana16. La teoría de la subjetividad postula que el concebido es un ser humano y como tal es susceptible de ser titular de situaciones jurídicas subjetivas17. Dicha titularidad es la que conduce, a quienes sostienen esta teoría, a afirmar que el concebido es un sujeto de derecho distinto a la persona natural18.

Si bien es cierto, de una interpretación literal del artículo 1 del Código Civil de 1984 se desprendería que la vida humana inicia con la concepción, para efectos de este trabajo, vamos a tomar la posición del maestro Carlos Fernández Sessarego, quien al desarrollar sus comentarios acerca de dicha normativa, sostiene que la vida humana inicia con la singamia19. Cabría precisar que en palabras de Enrique Varsi20, fecundación21 concepción22 y singamia23 son conceptos distintos y se producen en momentos perfectamente distinguibles uno del otro; no obstante ello, dada la velocidad con la que se producen estos acontecimientos, su distinción no resulta clara a simple vista.

Debemos resaltar que esta teoría no solo se elaboró a partir de los conocimientos científicos detallados anteriormente, sino que además de ello, esboza una particular posición metafísica que complementa el sustento por el cual se le otorga subjetividad al concebido.

En efecto, esta posición sobre el inicio de la vida humana se desprende de una visión cristiana de la vida24, tal y como lo postuló en su momento el ex Sumo Pontífice Benedicto XVI25 al afirmar que Dios no hacía distinciones entre el recién concebido o el anciano, así como el propio ponente26 del primer artículo 1 del Código Civil de 1984.

3. Teoría de la anidación

Esta teoría postula que la vida humana no empieza en el momento de la singamia –como hemos señalado en el punto anterior respecto al artículo 1 del Código Civil– sino en el momento de la anidación o implantación del cigoto en el útero materno27. Este fenómeno dentro del ciclo reproductivo humano se produce alrededor de los 14 días desde que se produjo la concepción.

Quienes sostienen esta postura28 alegan desde una perspectiva funcionalista que una vez producida la implantación recién se reúnen todas las condiciones para que esa nueva célula humana continúe su desarrollo.

La teoría de la anidación supone que la fusión de los gametos no es suficiente para afirmar que existe nueva vida humana porque en esa fase del desarrollo celular, no se ha cumplido con la formación de unidad y unicidad del cigoto29, es decir, aún no se tiene certeza respecto del (de los) individuo(s) que conseguirán un lugar privilegiado en el útero materno. Ello motiva a sus defensores a sostener que solo cuando se ha producido la anidación estaremos frente a un organismo humano susceptible de continuar por el sendero de la vida, antes de ello tendríamos un organismo distinto al embrión humano, el cual se denomina “preembrión”30.

La construcción de la teoría que defienden los académicos proanidación resulta de suma utilidad en el ámbito práctico debido a la facilidad con la cual resolveríamos distintos problemas de índole penal porque si no se ha producido la implantación del cigoto, no existiría vida humana que tutelar31.

4. Teorías relacionadas con las funciones cerebrales

En el ámbito médico se propugna que la vida humana va más allá de un mero hecho que se produce en cualquier organismo con ciclo reproductivo como lo es la fecundación, fusión de pronúcleos o anidación. Las teorías relacionadas con la actividad cerebral parten de la premisa que el cerebro humano es el elemento dentro del organismo humano que más ha desarrollado32 y es esa la razón por la cual el inicio y fin de la vida humana deben girar en torno a la aparición o desaparición de las funciones que este realiza.

Una primera variante es la llamada teoría del surco neural o sistema nervioso central, la cual asevera que la vida humana inicia con la actividad cerebral33. Esta postura evoca un ejercicio lógico bastante simple para sustentar su posición: Si la muerte de un ser humano se produce con el cese de actividad cerebral, entonces no existe vida humana antes de que esta actividad empiece a desarrollarse.

Dado que los rudimentos de lo que será la corteza cerebral recién aparecen al decimoquinto día de la evolución embrionaria, la vida humana comenzará con la aparición de la llamada línea primitiva o surco neural, la cual es la que justamente permite identificar la actividad cerebral humana.

Una segunda postura es la que defiende Jorge Carpizo34, apoyándose en las investigaciones del neurólogo Ricardo Tapia35. Estos eminentes académicos sostienen que el órgano que distingue al ser humano de cualquier otra especie es la corteza cerebral36, la cual no empieza a desarrollarse sino hasta las primeras 12 semanas de gestación.

En ese sentido, si bien se reconoce que no se puede afirmar a ciencia cierta el momento exacto en el cual aparece la corteza, sí es posible aseverar que antes de los 3 meses esta no se ha formado, con lo cual antes de este momento no existe vida humana37.

III. Contrastación de teorías, una aproximación hacia nuestra postura

Teniendo en cuenta que el análisis del presente trabajo recae en la discusión acerca de la relevancia jurídica del inicio de la vida humana y que el genoma humano ha sido decodificado38, vamos a realizar nuestro análisis de las teorías esbozadas en el punto anterior a partir de dos premisas elementales: a) La existencia de un nuevo ADN y b) La capacidad de razonar como esencia de la naturaleza humana39; a fin de contrastarlas con las realidades científicas y determinar qué argumentos nos pueden servir para elaborar nuestra postura.

1. Quienes defienden la teoría de la fecundación, sostienen que antes de producirse la singamia ya existe vida humana porque necesariamente la fecundación nos conducirá a la singamia, es decir, es desde ese momento un proceso que no admite interrupciones.

En realidad esta premisa nos conduce a pensar que un gameto que contiene únicamente 23 cromosomas es ser humano por el hecho de que se ha encontrado con el óvulo40. Si ello es así, le atribuimos la calidad de ser humano a dos gametos –independientes uno del otro hasta la fusión– sin que contenga el genoma humano. Es decir, estaríamos afirmando que un organismo que no posee ADN humano (dado que los gametos poseen solo una cadena de cromosomas) es humano, lo cual –en mi opinión– nos conduce a una contradicción.

2. Los seguidores de la teoría de la subjetividad sostienen que la vida humana inicia con la fusión de pronúcleos. Ante este argumento, resulta demoledor lo indicado por Bernat Soria y Verónica Juan41:

Quienes defienden que el embrión de unas pocas células es un ser humano, porque en su interior ya se encuentra el programa genético que determinará su desarrollo posterior, tendrán que buscar otra línea argumental, ya que después de Dolly sabemos que dicho programa se encuentra en cualquier célula adulta. Tampoco puede argumentarse que cualquier ser humano es único e irrepetible gracias a dicho programa genético: hace tiempo que se sabe que los gemelos univitelinos poseen la misma dotación genética y no por eso comparten el mismo pasaporte. Lo que hace único e irrepetible a cada ser humano es su propia individualidad, producto no solo de su programa genético, sino también de la influencia materna primero, y familiar y social después, y de sus propias decisiones a lo largo de su vida.

Si bien se reconoce que esta teoría recoge aspectos científicos válidos, en el fondo se encuentra impregnada de un aspecto metafísico-religioso que siempre salta a la palestra cuando se discuten estos temas. En efecto, como bien aceptan los juristas que defienden esta idea, esta postura no distingue al ser humano como un ser racional, sino como un ser espiritual; razón por la cual la vida humana debe ser defendida a toda costa, no solo porque la ciencia lo habría determinado así, sino porque la filosofía cristiana de la vida –sustentada principalmente en occidente por la Iglesia católica– asume que la vida humana inicia con la concepción, de tal manera que bajo este criterio, resulta lógico afirmar que prácticas tales como la manipulación genética de los gametos, el desarrollo de la terapia celular y la posibilidad de regular la interrupción voluntaria del embarazo son aberrantes. En este orden de ideas, no sorprende el porqué de la subjetividad del concebido y su privilegio en el ordenamiento jurídico nacional. Evidentemente, no podemos aceptar una teoría cuyo fundamento esencial sea un aspecto religioso.

3. Se propone que la vida humana inicia con la implantación del cigoto en el útero materno porque este es el momento en el que se cierra la fase de concepción y se genera el contexto adecuado para que el embrión puede desarrollarse.

En defensa de esta teoría se argumenta que antes de la implantación o anidación se pueden formar gemelos monocigóticos por fisión del cigoto o podrían generarse, tal y como lo nombra Enrique Varsi, “quimeras”42 a raíz de la fusión de dos cigotos, con lo cual quedaría probado que antes de este momento no se podría sostener de manera absoluta que estamos ante un ser humano individualizado.

Frente a los argumentos de quienes sostienen esta idea, cabría precisar que la anidación no es un fenómeno exclusivo del ser humano, ya que en realidad, este se lleva a cabo en cualquier mamífero43 con lo cual biológicamente no estamos frente a un fenómeno exclusivo en el ser humano. Asimismo, cabe hacer notar que actualmente se viene desarrollando la posibilidad de que se produzcan embarazos fuera del cuerpo materno gracias a los llamados “úteros artificiales” o “ectogénesis”44, en estos casos no se produciría la implantación, por lo que esos nuevos seres vivientes, si algún día se llegara a concretar esta idea, lo cual parece no ser muy lejano, ¿no tendrían acaso el estatus de ser humano?

De igual manera, cabría preguntarse ¿qué es lo que existe antes de la implantación y qué categoría jurídica tendría ese ser vivo antes de la anidación?45. Dichas interrogantes no han logrado ser absueltas por esta teoría; por lo que para los fines de este trabajo la implantación no sería un argumento lo suficientemente sólido para acreditar que la vida humana inicia en este momento.

4. Quienes sostienen que el inicio de la vida humana en el ámbito jurídico debe relacionarse con las funciones cerebrales, tienden a asociar ello como evidencia de que ese nuevo individuo logrará razonar en el transcurso de su evolución46.

Si bien concuerdo que la capacidad de razonar es un rasgo que caracteriza al ser humano de cualquier otra especie, debemos tener en cuenta que esto es simplemente la materialización de lo que ya había sido plasmado en el programa genético47. Por ello, no es posible identificar una característica del ser humano para afirmar que desde ese momento existe vida humana porque se estaría dejando de lado los conocimientos de genética que concuerdan claramente desde que existe ADN, es posible asumir que el programa genético del nuevo individuo ya se encuentra plasmado y es cuestión de tiempo para que salga a la luz.

IV. Crónica de un inicio anunciado, la totipotencia celular como punto de partida

Luego de haber desarrollado las principales teorías acerca del inicio de la vida humana y contrastarlas con conocimientos básicos que ha expuesto la ciencia acerca de embriología y terapia celular, debo manifestar mi inclinación por aceptar que nos encontramos frente a vida humana si de por medio existe una célula totipotente48. Este tipo de células puede generarse a partir de la fusión de pronúcleos, cuando intervienen gametos de sexos distintos o a través de clonación49.

En las líneas que continúan desarrollaré las razones que me condujeron a asumir dicha postura empleando el método “ceteris paribus” 50 (de no usarse este método, a la luz de nuestra normativa vigente, este tema haría que más de uno piense en saltar del barranco antes de someterlo a debate), con la finalidad de demostrar que “gracias” al candado normativo que nos ha puesto la legislación nacional, ningún avance científico podría ser implementado sin caer en una contravención al orden público. Siguiendo a Jairo Rivera51, en términos muy simples podríamos decir que las células totipotentes son aquellas que tienen una capacidad ilimitada, es decir, pueden generar cualquier otro tipo de células y a su vez también crear nuevos organismos.

Esto es muy importante ya que la ciencia ha demostrado que no solo naturalmente a través de la singamia se pueden generar células que conlleven al desarrollo de un nuevo organismo, sino también a través de la intervención del hombre52 podemos obtener células de estas características.

Inicialmente se puso énfasis en lo que se conoce como clonación terapéutica53, un método que implica el trasplante del núcleo de una célula adulta hacia un óvulo enucleado con la finalidad de obtener un embrión con células totipotenciales que puedan ser usadas para curar enfermedades. En la actualidad se vienen profundizando los conocimientos acerca de la técnica llamada reprogramación celular, con la cual se han conseguido generar células pluripotentes a partir de la estimulación de células adultas54.

Si bien en estos casos nos estamos refiriendo a tipos de clonación desarrollados por el hombre, existen los clones naturales denominados gemelos monocigóticos55.

A la luz de esta evidencia, me pregunto si el hecho de que el artículo 1 de nuestro Código Civil56, el inciso 1 del artículo 2 de la constitución57, el artículo III del título preliminar58 de la Ley General de Salud, el artículo 7 de la misma ley59 o el artículo 1 del Código de los niños y adolescentes60 hagan referencia al concebido como sujeto de derecho privilegiado y repugnen cualquiera de estos supuestos (si se interpretan sistemáticamente estas normas) hará que en la realidad esto no exista.

Resulta más que irónico oír a los defensores de los “derechos humanos” en nuestro país esbozar sus argumentos de defensa invocando la prohibición de manipulación genética, denigración del ser humano como producto, acusar a esas prácticas de atentar contra el orden público o simplemente decir que esa tecnología aún no llega al Perú61; como si eso impidiera que si al ser humano le resulta útil realizar una práctica la dejará de hacer porque la ley lo dice62, basta ver los casos de aborto para percatarnos de cómo en nuestra sociedad cada día esto es más tolerable y se practica con más frecuencia, a pesar de que la ley penal lo prohíbe63.

En efecto, a nivel científico no queda la menor duda de que luego de la singamia existe un nuevo ser humano porque desde ese momento este nuevo individuo estará en condiciones de desarrollarse de forma continua, coordinada y gradual; sin embargo, el mismo argumento puede ser empleado para el caso de las células totipotentes dado que si se adecúan a cierto contexto, también están en condiciones de desarrollarse continua, coordinada y gradualmente. ¿Acaso a alguien se le ocurre que porque la ley no le reconoce el estatus de ser humano no lo va a ser? La respuesta es más que evidente.

Ahora, si tenemos claro que existe vida humana desde que existe una célula totipotente pasamos a una cuestión más compleja: ¿Realmente debe ser protegida de manera absoluta la vida humana y declararse que es un sujeto de derecho solo para lo que le favorece?

En concordancia con los criterios expuestos a lo largo del presente trabajo, considero que no. Ningún derecho –incluso la vida humana– tiene un carácter absoluto, razón por la cual y bajo ciertos supuestos, podrían tolerarse situaciones como las mencionadas anteriormente64.

En efecto, si bien en el ámbito internacional no se declara abiertamente que el embrión humano es un sujeto de derecho, se tiene plena consciencia de que es un ser humano –eso nadie lo duda– sin embargo, eso no es óbice para que se niegue de plano cualquier posibilidad de desarrollo a nivel científico que pueda generar un bienestar mayor. No hace falta prohibir u otorgarle una categoría jurídica al embrión para admitir que es ser humano, hacerlo va más allá de eso y es una clara muestra de que existen razones que escapan de lo científico.

En concordancia con lo señalado en líneas precedentes, resulta más que evidente que nuestras normas relacionadas al ser humano antes de nacer representan un “candado” cuya finalidad es impedir a toda costa que se desarrolle la tecnología al amparo de reglas coherentes, se resuelvan embrollos sociales como la fecundación in vitro, el vientre de alquiler o la interrupción del embarazo65.

Las normas jurídicas tienen que adecuarse al desarrollo de la sociedad y no al revés, por eso nuestras normas vigentes son anacrónicas y generan tantas lagunas como puedan imaginarse, porque se pretende seguir prohibiendo normativamente algo que desde hace años es una realidad innegable, por ello y en concordancia con lo esbozado por Enrique Varsi en cuanto al inicio de la vida humana, se deben replantear los postulados de nuestras normas sobre el concebido, en el sentido de admitir que la vida humana se inicia con la singamia o con cualquier otro medio que produzca células totipotentes idénticas a las generadas a partir de la singamia. A ello, debemos agregar que se debe desterrar la idea de que esta nueva vida humana es un sujeto de derecho privilegiado; es vida humana y como tal sus derechos siempre estarán expuestos a límites razonables. La razonabilidad de esos límites escapan a los alcances de esta investigación, sin embargo, tengo la plena seguridad de que bajo ningún supuesto es razonable afirmar que es sujeto de derecho solo para lo que le favorece porque ello impide toda discusión posterior sobre cualquiera de los asuntos aquí tratados.

V. A modo de conclusión

La vida humana se inicia con la aparición de una célula totipotente sea producida por singamia o clonación celular. Si la vida humana se inicia en ese momento, no hay necesidad de crear un nuevo sujeto de derecho.

El nacimiento es parte del desarrollo humano, por lo tanto, el concebido y la persona natural son seres humanos. La dependencia o independencia de la vida humana no es óbice para la creación de sujetos de derecho.

Entonces hay vida humana desde que existe una célula totipotencial, ello no quiere decir que los derechos de la vida humana embrionaria se deben proteger en todo supuesto.

Existirán circunstancias en las cuales se tendrán que sacrificar ciertos derechos que se le atribuye al ser humano embrionario para ponderar los derechos de un ser humano adulto.

Para que esto se cumpla, se debe eliminar la protección superlativa del concebido, por tanto si se abre ese candado, bajo ciertos supuestos que se detallarán en normas especiales podrían limitarse los derechos del ser humano en el vientre materno.

VI. Propuestas66

Modificación constitucional:

Artículo 2. Toda persona tiene derecho:

1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, síquica y física y a su libre desarrollo y bienestar.

Modificación Código Civil:

Artículo 1. Existe vida humana desde que se ha producido la fusión de los pronúcleos o se haya formado una célula totipotente capaz de generar un nuevo individuo. Desde que existe vida humana, este nuevo individuo goza de todas las prerrogativas del ordenamiento jurídico, no obstante, estas podrían verse limitadas bajo los supuestos que establezcan las leyes especiales. El ejercicio de los derechos patrimoniales de los cuales sea titular se encuentra condicionado suspensivamente al nacimiento.

Una regulación en este sentido resultaría sumamente útil si nos referimos a la interrupción voluntaria del embarazo, a la fecundación in vitro o a la clonación terapéutica, ya que abriríamos ese candado que bloqueaba la posibilidad de regular esos supuestos a través de leyes especiales.

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• WISCONSIN TWEEN RESEARCH. UNIVERSITY OF WISCONSIN. En: Waisman Center, s/f, Recuperado de: <http://www. waisman.wisc.edu/twinresearch/newsletters/ spring%202011%20pdf%20FINAL.pdf>.

• Zeid Ra’ad Al Hussein. Opinión. En: El País, s/f. Recuperado de: <http://internacional.elpais.com/internacional/2016/02/05/actualidad/1454686710_453844.html>.

• ZATTI, Paolo. “Las situaciones jurídicas”. Traducción por Gilberto Mendoza del Maestro y Vladimir Contreras Granda. En: Revista Jurídica del Perú. N° 64, Lima, 2005.

____________________________________________________________

* Abogado por la Universidad de San Martín de Porres (USMP). Becario en la especialización en Derecho Civil en la USMP. Maestrista en Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú.

1 Artículo 2, inciso 3 de la Constitución Política del Perú: A la libertad de conciencia y de religión, en forma individual o asociada. No hay persecución por razón de ideas o creencias. No hay delito de opinión. El ejercicio público de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden público.

2 Para entender este punto habría que apreciar la sátira que hace el comediante acerca de la religión: Véase: <https://www.youtube.com/watch?v=s1MdRzZWQMo>.

3 Para los fines de la investigación que vengo realizando, considero que resulta satisfactorio tener presente que una célula totipotente es aquella célula que se encuentra en capacidad para generar un nuevo organismo completo. Para mayor detalle, verificar: Panagiotis A. Tsonis. Bridging Knowledge Gaps on the Long Road to Regeneration: Classical Models Meet Stem Cell Manipulation and Bioengineering. Recuperado de: <https://www.udayton.edu/directory/artssciences/biology/docs/tsonis/1107_bridging_knowledge_gaps.pdf>; Totipotent stem cells: Cells able to give rise to all embryonic somatic cells and germ cells. In other words, they can build a whole animal. The zygote and a few early cells of the morula are totipotent. También: verificar lo señalado por Michael L. Shelanski. An Introduction to Stem Cell Biology. Professor of Pathology and Cell Biology. Columbia University. Recuperado de: <https://www.law.berkeley.edu/files/stem_cell_day1_part2_shelanski.pdf>.

4 El alto comisionado para los Derechos Humanos, Zeid Ra ad Al Hussein ha reclamado que: “Las leyes y políticas que restringen el acceso a los servicios de salud sexual y reproductiva vulneran las leyes internacionales y deben revisarse urgentemente”, ha reclamado el alto comisionado para los Derechos Humanos, Zeid Ra’ad Al Hussein. Recuperado de: <http://internacional.elpais.com/internacional/2016/02/05/actualidad/1454686710_453844.html>.

5 Solo por hacer referencia a nuestro país, debemos tomar en cuenta los pronunciamientos vertidos por el Comité de Derechos Humanos en las comunicaciones N° 1153/2003 (Caso Karen Llantoy) y N° 22/2009 (Caso L.C.) a través de los cuales señaló que el Estado peruano debía adoptar medidas para evitar que se cometan violaciones de derechos humanos por impedir que la madre ejerza sus derechos reproductivos reconocidos en los tratados internacionales o ante la falta de regulación de un procedimiento que permita llevar a cabo un aborto terapéutico o por violación sexual. Recuperado de: <http:// www.minjus.gob.pe/wp-content/uploads/2014/08/Dictamen-Caso-Llantoy.pdf> y <http://www2.ohchr.org/english/law/ docs/CEDAW-C-50-D-22-2009_sp.pdf>.

6 Para mayores datos acerca de la reciente noticia, sugerimos revisar el breve resumen efectuado por la cadena internacional BBC. Recuperado de: <http://www.bbc.com/mundo/noticias/2016/03/160317_chile_diputados_despenalizacion_aborto_ap>.

7 Percatémonos que de los 6 países que prohíben y criminalizan cualquier interrupción del embarazo en el mundo, 4 se encuentran en este lado del globo terráqueo: El Salvador, República Dominicana, Nicaragua y Chile. Recuperado de: <http://3causales.gob.cl/>.

8 Constitución Política del Perú de 1993. Artículo 2, inciso 1; Toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece. Código Civil de 1984. Artículo 1: La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo. Ley General de Salud. Artículo II del Título Preliminar: III. Toda persona tiene derecho a la protección de su salud en los términos y condiciones que establece la ley. El derecho a la protección de la salud es irrenunciable. El concebido es sujeto de derecho en el campo de la salud.

9 Dado que la explicación de esta alternativa médica en el campo de la medicina genética excede los alcances del presente trabajo, sugiero revisar esta breve explicación en el siguiente sitio web: <http://www.elmundo.es/elmundosalud/2013/05/15/biociencia/1368633318.html>.

10 Si se desea mayor información acerca de este revolucionario método de creación de células madre embrionaria ver: <http://www.manuelosses.cl/VU/Reprogramacion%20Celular%20genetica.pdf> y <http://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S0092867407014717>.

11 Un excelente recuento de los problemas a los cuales nos puede conducir este tema lo encontramos en la opinión de OSSET HERNÁNDEZ, Miquel. Ingeniería genética y derechos humanos. Legislación y ética ante el reto de los avances biotecnológicos. Icaria Antrazyt. Barcelona, 2000, p. 82.

12 Basta analizar la problemática que ha suscitado recientemente el caso del proyecto de ley que pretende despenalizar el aborto en 3 supuestos en nuestro país vecino.

13 La fecundación es el proceso biológico mediante el cual se unen el óvulo y el espermatozoide (…), con la cual se inicia el desarrollo embrionario, es decir la vida de un nuevo individuo. (…) El ovocito es una célula muy grande, posee numerosísimas microvellosidades y su membrana plasmática está rodeada por la membrana pelúcida y las células foliculares de la corona radiante (…) una vez que los espermatozoides capacitados establecen contacto con estas envolturas, deben atravesarlas a fin de llegar hasta la membrana plasmática del ovocito. (…) La fecundación se inicia cuando no más de cien espermatozoides completamente diferenciados establecen contacto con las células foliculares que envuelven al ovocito. En HIB, José, Embriología Médica, Chile, McGraw-Hill, 1999, 956-278-090-2, pp. 1/2., citado por Gastón Federico Blasi. Sobre el inicio de la existencia del ser humano. Un análisis jurídico. Recuperado de: <http://www.revistapersona.com.ar/Persona45/45Blasi.htm#_ftn26>.

14 Al respecto, VARSI, Enrique. Derecho Genético. Grijley, Lima, s/f, p. 105 apunta lo siguiente: La fecundación es el inicio del ciclo vital del ser humano. Esta no se limita a un acto, sino que es resultado de todo un proceso biológico a partir del cual se inicia un desarrollo constante.

15 Al respecto, es clara la explicación que hace el Dr. Lejeune, Jérome. Biotecnología y futuro del hombre: la respuesta bioética: “si quisiéramos poner un límite al momento en que empieza el ser humano, no veo más que uno solo, dado por la ciencia actual, y es el siguiente: si se admite la definición genética del ser humano, decimos que un ser humano empieza cuando está reunida toda la información necesaria y suficiente para definir este ser humano, y sabemos que esta información está reunida en el momento de la penetración de la cabeza del espermatozoide, que cierra la zona pelúcida, volviéndose hermética a toda penetración de una información genética ulterior. Esta es el único punto de partida que nos da la ciencia moderna, cuando se cree en la biología molecular”. Citado por Santamaría D’Angelo, Rafael. La interpretación del término concebido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos: una aproximación crítica a la sentencia del caso Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro) vs. Costa Rica [en línea]. Presentado en Novenas Jornadas Internacionales de Derecho Natural: Derecho natural, hermenéutica jurídica y el papel del juez, Universidad Católica Argentina, Facultad de Derecho, Buenos Aires, Argentina. Disponible en: <http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/ponencias/interpretacion-termino-concebido.pdf>.

16 Artículo 1 del Código Civil de 1984: La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo.

17 Siguiendo a Paolo Zatti. en: Revista Jurídica del Perú. Nº 64 (Set. - Oct. 2005) pp. 357-389. Traducido por Gilberto Mendoza del Maestro, cabría precisar que contrariamente a lo que señala autorizada doctrina nacional, si asumimos que es un sujeto de derecho, el concebido estaría en capacidad para ser titular de una gama mucho más amplia de situaciones jurídicas subjetivas y no limitarse únicamente a los derechos y deberes.

18 El nasciturus no es aún persona natural ya que no se ha producido el hecho determinante del nacimiento, sin que por ello deje de ser vida humana. El concebido no es aún persona: es un sujeto de derecho distinto y autónomo, un centro de referencia de derechos desde el instante de la concepción y hasta el nacimiento. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Exposición de motivos y comentarios al Libro Primero del Código Civil Peruano, Studium, Lima, 1986, pp. 28-29. Citado por; ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas. Concebido y personas naturales. Tomo 1, Grijley, Lima, 2012, p. 41.

19 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho a imaginar el Derecho. Idemsa, Lima, p. 344. “(...) protege la vida del ser humano desde su concepción. Su aparición como tal ocurre en el instante de la singamia (...) De la singamia surge un nuevo ser humano con un código genético propio, único e irrepetible”. Véase también lo que sostiene JOUVÉ, Nicolás. La genética y la dignidad del ser humano. Recuperado de: <http://www.bioeticaweb.com/images/stories/documentos/jouve_cb2013_genetica.pdf>. p. 99. “Cada ser humano posee una identidad genética presente desde el primer instante de la existencia, tras la fusión de los pronúcleos de los gametos masculino y femenino. Esta identidad ya no va a variar a lo largo de la vida de cada persona. Cada ser humano es único y genéticamente irrepetible y vive su vida de forma individual y personal”.

20 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Genético. Grijley, Lima, p. 104. “La fecundación ha sido confundida con la concepción siendo esto erróneo, ya que son dos momentos biológicos distintos y perfectamente identificables”.

21 Respecto a la fecundación, verificar la cita número 13.

22 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Genético. Grijley, Lima, p. 108. “A este estado se le denomina ovocito pronucleado y dura unas cuantas horas (de 2 a 4 aproximadamente), lapso en el cual los pronúcleos también se reconocen.

23 STC Exp. N° 02005-2009-PA/TC. Caso ONG “Acción de lucha anticorrupción vs Ministerio de Salud” (Píldora del día siguiente). Fundamento 14: “(…) esta se da recién en el momento de la fusión de los pronúcleos masculino y femenino (singamia), conjugándose los 23 cromosomas paternos con los 23 cromosomas maternos, surgiendo el cigoto como realidad nueva, diferenciado de la madre y del padre, y con autonomía genética para presidir su propio desarrollo; desarrollo que acaba con la muerte y que durante todo su proceso ni la madre ni ningún otro agente externo le agregan nada a su configuración genética e individualidad ya establecida”. Recuperado de: <https://docs.google.com/folderview?id=0B9LaQ7T 3MUosNDllOWMwNjAtYjZiOS00NDM1LWE1NmItYmFmYzlkNmViMzNk&usp=drive_web&tid=0B9LaQ7T3MUo sYzdiY2EwYTMtMjUyYy00ZDlmLTliYmItYTJlYmJkYTYwZjYw>.

24 Cabría constatar que conforme al Donun Vitae de 1987, doctrina vital sobre el respeto de la vida humana naciente y la dignidad de la procreación, “solo en la línea de su verdadera naturaleza la persona humana puede realizarse como “totalidad unificada”. Ahora bien, esa naturaleza es al mismo tiempo corporal y espiritual. En virtud de su unión sustancial con un alma espiritual, el cuerpo humano no puede ser reducido a un complejo de tejidos, órganos y funciones, ni puede ser valorado con la misma medida que el cuerpo de los animales, ya que es parte constitutiva de una persona, que a través de él se expresa y se manifiesta (…). La inviolabilidad del derecho a la vida del ser humano inocente “desde el momento de la concepción hasta la muerte” es un signo y una exigencia de la inviolabilidad misma de la persona, a la que el Creador ha concedido el don de la vida (…) La vida de todo ser humano ha de ser respetada de modo absoluto desde el momento mismo de la concepción, porque el hombre es la única criatura en la tierra que Dios ha “querido por sí misma”, y el alma espiritual de cada hombre es “inmediatamente creada” por Dios (…) Los embriones humanos obtenidos in vitro son seres humanos y sujetos de derechos: su dignidad y su derecho a la vida deben ser respetados desde el primer momento de su existencia.

25 Benedicto XVI en el discurso a los participantes en la asamblea general de la Academia Pontificia para la Vida y al Congreso Internacional sobre “El embrión humano en la fase de la pre implantación”, 27 de febrero de 2006, citado en la Declaración de la Academia Pontificia para la Vida en marzo de 2006, expresó la perspectiva cristiana sobre el tema al señalar que: “El amor de Dios no hace diferencia entre el recién concebido, aún en el seno de su madre, y el niño o el joven o el hombre maduro o el anciano. No hace diferencia, porque en cada uno de ellos ve la huella de su imagen y semejanza”. Recuperado de: <http://w2.vatican.va/content/benedict-xvi/es/speeches/2006/february/documents/hf_ben-xvi_spe_20060227_embrione-umano.html>.

26 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. El derecho a imaginar el derecho. Idemsa, Lima, 2011, pp. 341-345: El hombre dejó de ser, como tradicionalmente se venía repitiendo, un animal racional, hecho que en la actualidad bien lo sabemos, no lo diferencia de los demás entes del mundo, en especial de los animales mamíferos desde que estos poseen un psiquismo elemental. No es la razón lo que ontológicamente caracteriza al hombre sino su ser libertad. Libertad que lo hace espiritual, abierto al universo de los valores. Esta visión se sustenta en la concepción cristiana de la vida, en la cual el hombre es creado a imagen y semejanza de Dios”. (El resaltado es nuestro).

27 Al respecto, es interesante lo que postula MONGE TALAVERA, Luz. “Comentario al artículo 1 del CC de 1984”. En: Código Civil comentado: título preliminar, derecho de las personas, acto jurídico. 3ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 77. Concepción es la acción y efecto de concebir; a su vez concebir significa quedar preñada la hembra. En otros términos, la concepción de un ser humano supone, además de la unión del elemento reproductor masculino al femenino (fecundación), la formación del embrión, seguida de su implantación y de su anidación en el útero materno (que se produce al final de las dos primeras semanas de la gestación y corresponde a la aparición del sistema nervioso y a la diferenciación de células.

28 Esta teoría fue empleada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos al interpretar el Inciso 1 del artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos para resolver el caso Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro) vs. Costa Rica (2012: pp. 60-61), precisando que: “La Corte resalta que la prueba científica concuerda en diferenciar dos momentos complementarios y esenciales en el desarrollo embrionario: la fecundación y la implantación. El Tribunal observa que solo al cumplirse el segundo momento se cierra el ciclo que permite entender que existe la concepción. Teniendo en cuenta la prueba científica presentada por las partes en el presente caso, el Tribunal constata que, si bien al ser fecundado el óvulo se da paso a una célula diferente y con la información genética suficiente para el posible desarrollo de un “ser humano”, lo cierto es que si dicho embrión no se implanta en el cuerpo de la mujer sus posibilidades de desarrollo son nulas. Si un embrión nunca lograra implantarse en el útero, no podría desarrollarse pues no recibiría los nutrientes necesarios, ni estaría en un ambiente adecuado para su desarrollo. En este sentido, la Corte entiende que el término “concepción” no puede ser comprendido como un momento o proceso excluyente del cuerpo de la mujer, dado que un embrión no tiene ninguna posibilidad de supervivencia si la implantación no sucede (…) Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal entiende el término “concepción” desde el momento en que ocurre la implantación, razón por la cual considera que antes de este evento no procede aplicar el artículo 4 de la Convención Americana. Asimismo, la expresión “en general” permite inferir excepciones a una regla, pero la interpretación según el sentido corriente no permite precisar el alcance de dichas excepciones (el resaltado es nuestro). Recuperado de: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_257_esp.pdf>.

29 Para comprender estos términos de manera muy simple, baste ver la explicación formulada por VARSI, Enrique. Ob. cit., p. 117. Unidad es ser solo uno, mientras que unicidad implica la calidad de ser único.

30 Sobre este punto resulta valiosa la crítica efectuada por Juan Ramón Lacadena, en “El término preembrión es una estrategia para adormecer las conciencias”. Recuperado de: <file:///C:/Users/Owner/Downloads/el-t-rmino-preembri-n-es-unaestrategia-para-adorm.pdf>: “(...) he dicho de palabra y por escrito que el término ‘preembrión’ es, a mi juicio, una estrategia para adormecer las conciencias: “como esto no es todavía un embrión, puedo hacer con ello lo que me dé la gana”. Lo correcto es llamarlo embrión en estado de dos células, de cuatro células, de 32 células, etc. Pero siempre es un embrión humano. Es evidente que este embrión, durante los primeros 14 días de su desarrollo, no tiene el mismo status que después. Pero, en cualquier caso, lo de “preembrión” –que es como figura en la legislación española– no se sostiene científicamente, como muestra que el Consejo de Europa lo llama embrión. Los que defienden el término de “preembrión” aducen que, como un embrión puede dividirse para dar lugar a dos gemelos, se ve –dicen– que no está aún individualizado.

El hecho de que un embrión, en los primeros estadios de su desarrollo, pueda dividirse en dos o, al revés, que dos embriones distintos puedan fundirse en uno solo, indica que existe una fase del desarrollo embrionario donde aún no están fi jadas las dos propiedades típicas de la individualización del ser humano: la unicidad e irrepetibilidad y ser una sola cosa. A partir del día decimocuarto de la fecundación, más o menos, es cuando el embrión inicia el desarrollo de su sistema nervioso.

Desde ese momento ya no se puede dividir, ni fundir. Desde el punto de vista biológico, esos 14 días marcan un “algo” distinto en el proceso de desarrollo que, por otro lado, es continuo”.

31 Como bien hacen notar BRAMONT-ARIAS, Luis y CANTIZANO, María. Manual de derecho penal parte especial. 5ª edición, San Marcos, Lima, 2008. “(…) esto tiene suma importancia porque nos ayudará a diferenciar cuándo nos encontramos frente a medios anticonceptivos y cuándo ante medios abortivos (…) también ayuda a resolver un tema de suma actualidad, el referido a la fecundación in vitro y la inseminación artificial. Al considerar que la vida humana comienza con la anidación del óvulo en el útero de la mujer, la fecundación in vitro y la inseminación artificial no estarían castigados actualmente por nuestra legislación, puesto que todo su campo de acción gira en torno a una etapa anterior a la anidación”.

32 Estas afirmaciones encuentran sustento en distintas investigaciones científicas que han esclarecido en gran medida la génesis del ser humano y en qué momento uno de nuestros órganos evolucionó lo suficiente como para empezar a guardar distancia respecto de los demás organismos vivos. Dentro de los múltiples esfuerzos por demostrar esta realidad, no hace muchos años se logró identificar un área dentro del cerebro humano que no encontraba su correlativo en el cerebro primate, el cual es justamente el encargado de las funciones propiamente humanas como las de cognición. Oxford University. Brain area unique to humans linked to cognitive powers. Recuperado de: <http://www.ox.ac.uk/news/2014-01-28-brain-areaunique-humans-linked-cognitive-powers>. “We have established an area in human frontal cortex which does not seem to have an equivalent in the monkey at all,’ says first author Franz-Xaver Neubert of Oxford University. ‘This area has been identified with strategic planning and decision making as well as “multi-tasking”.

33 “(…) el comienzo de la vida humana entre el decimoquinto y el cuadragésimo día posterior a la concepción en que se inicia la formación del sistema nervioso central lo que, (…), constituye la verdadera instancia diferenciadora. (…) el fin de la vida humana está dado por la falta de actividad eléctrica del encéfalo –muerte cerebral– se puede afirmar que no se puede reconocer la calidad de persona a una entidad que no posee ni los rudimentos cerebrales y de la cual es imposible afirmar con certeza que los poseerá. GORINI, Jorge L. “La Doctrina de la Corte Suprema sobre el comienzo de la vida humana. Algo más sobre la ‘píldora del día después’”. En: La Ley. Suplemento de Actualidad, 04/08/2003, p. 2. Citado por: Gastón Federico Blasi, en <http://www.revistapersona.com.ar/Persona45/45Blasi.htm#_ftn41>.

34 CARPIZO, Jorge. Derechos Humanos, aborto y eutanasia. Universidad Nacional Autónoma de México. Méxixo, 2008. Recuperado de: <http://www.cidem-ac.org/PDFs/bibliovirtual/INTERRUPCION%20LEGAL%20DEL%20EMBARAZO/Derechos%20Humanos,%20Aborto%20y%20Eutanasia.pdf>.

35 TAPIA, Ricardo. “La formación de la persona durante el desarrollo intrauterino, desde el punto de vista de la neurobiología”. Recuperado de: <http://www.inb.unam.mx/bioetica/lecturas/rtapia_ab_neuro_355apersona.pdf>.

36 Ibídem, p. 1. “(…) las investigaciones en el campo de la neurobiología han aportado datos fundamentales, pues es claro que el funcionamiento del sistema nervioso central es lo que da al ser humano las características que lo distinguen y diferencian de otras especies de primates. Tan es así, que la diferencia entre el genoma humano y el genoma del chimpancé es de solo alrededor del 1 %, y datos recientes señalan que la información genética contenida en este 1 % es precisamente la que determina las propiedades que distinguen al cerebro humano del cerebro de otros primates. Es por esto que el conocimiento neurobiológico sobre el desarrollo anatómico y funcional del sistema nervioso humano nos permite establecer que no se puede hablar de persona sino hasta el tercer trimestre del embarazo, y que por eso no hay duda de que el embrión de 12 semanas no es un individuo biológico ni mucho menos una persona.

37 CARPIZO, Jorge. Ob. cit., p. 5. “(…) En consecuencia, lo que distingue al ser humano es su corteza cerebral, la cual en el embrión de 12 semanas no está formada, razón por la que dentro de ese lapso el embrión no es un individuo biológico caracterizado, ni una persona, tampoco un ser humano. El embrión no tiene las condiciones que particularizan al ser humano, en virtud de que carece de las estructuras, las conexiones y las funciones nerviosas necesarias para ello y, desde luego, es incapaz de sufrir o de gozar. Biológicamente no puede considerársele un ser humano. La neurobiología ha determinado con cierta precisión en qué etapa del embarazo, el feto desarrolla la corteza cerebral. Para el objeto de este ensayo tal conocimiento no es trascendente; sí lo es que a las doce semanas del embarazo no la ha desarrollado, sino será hasta varias semanas después”.

38 Para efectos del presente trabajo no resulta relevante un profundo análisis acerca del genoma humano, sin embargo, será necesario tener en cuenta al menos que el genoma humano ha sido decodificado y tenemos pleno conocimiento de que este se compone de 23 pares de cromosomas. Para profundizar sobre el particular, verificar lo señalado por la National Human Genome Research Institute acerca del proyecto genoma humano. Recuperado de: <https://www.genome.gov/11510905/preguntas-maacutes-frecuentes/#al-1>.

39 Existen estudios que se rasgan las vestiduras intentando acreditar que seres no humanos también se encuentran en condiciones para realizar actos racionales, sin embargo, a la luz del desarrollo científico, no me encuentro en condiciones para afirmar que ello sea así, hasta la fecha, me queda claro que los únicos seres que en el transcurso de su existencia pueden alcanzar un grado complejo de desarrollo cerebral suficiente para emitir juicios racionales son los seres humanos; sin embargo, no descarto que en algún momento algún otro ser no humano –como los primates– puedan evolucionar y lograr hacerlo. Por el momento me queda claro que los animales no humanos aprenden mediante la experiencia y el ser humano lo hace a través del mismo mecanismo, pero también lo puede hacer a través de la razón. Para verificar un argumento contrario, verificar: Lorenzo Peña. ¿Somos los únicos animales racionales? En: <http://digital.csic.es/bitstream/10261/10054/1/racional.pdf>.

40 Sobre este punto, es bastante claro el planteamiento de ESPINOZA, Juan. Ob. cit., pp. 28-29: “Si entendemos por vida al patrimonio genéticamente individualizado, el punto de quiebre de la misma será localizado después de la fusión nuclear (12 horas) y, por lo tanto, será lícito todo tipo de manipulación hecho antes del vencimiento de este término. En cambio, si comprendemos que la vida es un proceso comienza con la concepción, no podrá considerarse posible ningún tipo de intervención, ni antes ni después de la fusión nuclear”.

41 SORIA, Bernat y JUAN, Verónica. “Células madre, embriones y clonación: ¿el nacimiento de un nuevo paradigma?”. Recuperado de: <http://elpais.com/diario/2002/01/16/sociedad/1011135604_850215.html>.

42 VARSI, Enrique. Ob. cit., p. 117.

43 Como bien anota MERCHANT LARIOS, Horacio. “El Desarrollo Embrionario”. En: Revista de cultura científica de la Facultad de Ciencias, Universidad Nacional Autónoma de México: “desde un punto de vista biológico, el plan de desarrollo del embrión humano, sigue estrictamente el de los demás animales (…)”. Véase: <http://www.revistacienciasunam.

com/images/stories/Articles/27/CNS02706.pdf>.

44 “Considero también la posibilidad futura de la ectogénesis, el desarrollo completo de un ser humano fuera del cuerpo femenino, es decir, de un nacimiento in vitro. Dicha técnica, dicen, haría posible el estudio detallado del desarrollo normal y anormal de un ser humano en sus etapas embrionaria y fetal (…)”. HURTADO OLIVER, Xavier. El derecho a la vida.

¿Y a la muerte? Procreación humana, fecundación in vitro, clonación, eutanasia y suicidio asistido. Problemas éticos, legales y religiosos. Editorial Porrúa, México, 2000. Sugiero revisar también: <http://eds.a.ebscohost.com/eds/pdfviewer/pdfviewer?vid=8&sid=93e5c585-bd0b-401d-b1c2-1fa85d74ed23%40sessionmgr4001&hid=4102>: “Human ectogenesis, or the gestation of a human being in an artificial environment (…)”.

45 En concordancia con lo mencionado, Carlos Fernández Sessarego se pregunta: “¿Qué clase de ser es el que existe en el tiempo que discurre entre la singamia y la implantación del embrión en el útero de la mujer?, ¿es una pepita de oro, una hormiga, un cabrito, un árbol de la quina? Nunca recibimos respuesta a dicha interrogante. Ello es explicable porque del producto de la singamia, que se conoce con el nombre de cigoto, solo surge un ser humano”. Ob. cit., p. 350.

46 Si bien se han realizado múltiples trabajos intentando acreditar que los animales no humanos también pueden razonar, esto aún no es aceptado en el foro científico y se prefiere hablar de una gradualidad de evolución del cerebro humano que le permite realizar ejercicios mentales más complejos asociados con la capacidad de razonar. Para entender algo más de las funciones cerebrales revisar: Hemisferios y corteza cerebral, artículo publicado por el departamento de anatomía, Escuela de Medicina Pontificia Universidad Católica de Chile. Recuperado de: <http://escuela.med.puc.cl/paginas/Departamentos/Anatomia/Cursoenlinea/down/Hemisferios.pdf>. Respecto a la gradualidad del desarrollo cerebral es interesante lo que menciona DIEGUEZ, A. ¿Hay diferencia esencial entre hombres y animales? Animales por derecho: “En todo caso, de todo lo que hemos dicho creo que puede extraerse una conclusión bastante pertinente para nuestros propósitos: las diferencias entre los seres humanos y los animales son innegables, y en algunos aspectos muy marcadas, pero por sí solas no dan para trazar una frontera absoluta. Las fronteras que se quieran trazar entre unos y otros tienen siempre un inevitable componente convencional y arbitrario. Puede ponerse énfasis en el aspecto de la inteligencia, del lenguaje o de la sociabilidad que están más desarrollados en los seres humanos y oponerlos al mero instinto animal; o puede ponerse énfasis en las capacidades cognitivas y sociales que compartimos con los animales… Lo que es claro, sin embargo, esta tendrá repercusiones éticas”. Recuperado de: <http://institucional.us.es/revistas/themata/35/07%20dieguez.pdf>.

47 “Sin embargo, con los conocimientos actuales y reconociendo que la información de la que depende la ontogenia existe desde la fecundación en el ADN, no existe ninguna justificación para mantener la inespecificidad del embrión o el feto, simplemente por el mero aspecto morfológico. Lo que decide la identidad de un ser vivo como perteneciente a una especie no lo determina el aspecto morfológico sino la información contenida en su ADN. El que un embrión de una especie no se sepa al principio de qué especie es, es solo cuestión de tiempo, pues pronto se vera que del embrión humano solo puede desarrollarse un hombre, del de ratón un ratón y del de un ave un ave”. JOUVÉ, Nicolás. El manantial de la vida. Genes y bioética. Recuperado de: <http://www.ramonlucas.org/textos/bioetica/01-EmbrionAborto/EmbrionIdentidad-Jouve.pdf>.

pp.

48 Acerca de la totipotencia, es importante resaltar lo mencionado por James A. Thomson, Joseph Itskovitz-Eldor, Sander S. Shapiro, Michelle A. Waknitz, Jennifer J. Swiergiel, Vivienne S. Marshall, Jeffrey M. Jones, acerca de las células madre (que son células totipotentes): “Embryonic stem (ES) cells are derived from totipotent cells of the early mammalian embryo and are capable of unlimited, undifferentiated proliferation in vitro” <http://science.sciencemag.org/content/282/5391/1145.full>.

49 De manera superficial, una aproximación al concepto científico la encontramos en RIVERA SIERRA, Jairo. La vida humana in vitro: un espacio constitucional de disponibilidad para la investigación. Universidad Externado de Colombia.

Bogotá, 2012, p. 66: “(…) es una técnica dirigida a multiplicar o replicar de forma asexual una unidad vital, de modo que las partes que pertenecen a un clon tengan igual constitución genética”.

50 Al respecto, es esclarecedora la explicación que realiza TRAZEGNIES, Fernando. Filosofía de Derecho. Materiales de enseñanza. Pontificia Universidad Católica del Perú, Facultad de Derecho, Lima, 1986; citado por BULLARD, Alfredo.

La relación jurídico patrimonial. Reales vs. Obligaciones. ARA, Lima, 2011, p. 45. “(…) ‘la utilización de tipos o modelos se deriva de las propias ciencias naturales o matemáticas. Se “elminan algunos elementos” y se construye con lo que queda un “modelo” (materializable en un juego de fórmulas o en una maqueta) y donde (...) ciertas relaciones se dan en estado artificialmente puro a fin de examinar situaciones como si hipotéticamente nada interfiriera; esto permite ver más claramente las piezas que faltan en el rompecabezas, destaca los aspectos que es preciso investigar más y pone a prueba los conocimientos que ya se habían adquirido en forma parcial”.

51 “Son las células del comienzo de la vida del cigoto. Aparecen en su etapa más temprana. Tienen la virtud de multiplicarse de forma indefinida y generan células especializadas de distintas clases. Las células totipotentes pueden convertirse en células madre o especializarse. Son capaces de desarrollar las distintas clases de tejidos existentes. Pueden originar un organismo completo o cualquier órgano como membranas y tejidos, o la placenta que cumple una función de sostén en el desarrollo del feto (…). En la especie humana solo están presentes en la fase de mórula de 16 células”. RIVERA SIERRA, Jairo. Ob. cit., p. 38.

52 Sobre este particular aspecto del desarrollo científico, un sector de la doctrina se preguntó lo siguiente: ¿Emulando a Dios?

En las últimas décadas la comunidad científica ha puesto énfasis en el control de la reproducción humana, en desentrañar el misterio de la vida en sus etapas tempranas e intervenir en su creación; en otras palabras, emular al Creador, reflexión formulada por HURTADO OLIVER, Javier. El derecho a la vida ¿Y a la muerte? Procreación humana, fecundación in vitro, clonación, eutanasia y suicidio asistido. Problemas éticos, legales y religiosos. 2ª edición, Porrúa, México, 2000, p. 5.

53 “El objetivo es obtener células madre, indiferenciadas, que adecuadamente estimuladas se convertirán en tejidos (…) sirviendo para el tratamiento de enfermedades muy comunes y de mayor o menor gravedad y para trasplantes en general. Se obtienen mediante los siguientes pasos: -A una célula se le somete a un proceso de enucleación. –Se desnúclea el óvulo–Transnucleación al óvulo del núcleo de la célula que queremos duplicar”. VARSI, Enrique. Ob. cit., pp. 146, 147.

54 “Las células madre pluripotentes tienen una capacidad limitada, aparecen en cuanto el embrión se torna adulto y sus células al desarrollarse pierden su carácter totipotente. Tienen la característica de poder originar cualquier clase de células de un organismo adulto, pero son incapaces de generar un organismo completo o los tejidos y membranas que sirven de sostén para el crecimiento del feto”. RIVERA SIERRA, Jairo. Ob. cit., p. 38.

Respecto a la técnica de reprogramación celular también es importante saber lo siguiente: “That changed when Shinya Yamanaka and Kazutoshi Takahashi at Kyoto University made iPS cells. They showed that just four proteins that are usually expressed in early embryos or in embryonic stem cells could reprogram an adult cell - and, crucially, they also provided a tool that researchers could use to study reprogramming in a culture dish, something they have been doing ever since. Stem-cell biologists now know that after introducing these proteins –sometimes known as the Yamanaka factors– there is a flurry of intense and mostly predictable gene expression. But then, after a few days, the cells enter a mysterious state in which they are dividing but stalled, failing to reprogram further. After a week or so, a slim few –only one in a thousand– become true pluripotent cells”. Extracto del artículo de David Cyranoski: Stem Cells: The black Box of Reprogramming.

Scientist have been reprogramming adult cells into embryonic ones for decades-but they are only now getting to grips with the mechanics. Publicado en la revista científica Nature. International weekly journal of science. Recuperado de: <http:// www.nature.com/news/stem-cells-the-black-box-of-reprogramming-1.16525>. 55 “Identical (monozygotic) twins form when a single fertilized egg splits into two genetically identical parts. Identical twins share 100 % of the same DNA and are usually highly similar in their physical attributes. In fact, some parents of identical infant twins find they must dress them differently or distinguish them in some other way. Physical appearance is also influenced by environmental factors, so some identical twins can look very different, especially as they reach adolescence. Except for rare instances, identical twins are of the same sex”. (El resaltado es nuestro). Wisconsin Tween Research. University of Wisconsin. Director, H. Hill Goldsmith. Recuperado de: <http://www.waisman.wisc.edu/twinresearch/newsletters/spring%202011%20pdf%20FINAL.pdf>.

56 Artículo 1 del CC de 1984: “La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento.

La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece.

La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo”. (El resaltado es nuestro).

57 Artículo 2 Constitución política del Perú de 1993.- Toda persona tiene derecho:

1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece. (El resaltado es nuestro).

58 Artículo III del título preliminar de la Ley General de Salud: “Toda persona tiene derecho a la protección de su salud en los términos y condiciones que establece la ley. El derecho a la protección de la salud es irrenunciable. El concebido es sujeto de derecho en el campo de la salud”. (El resaltado es nuestro).

59 Artículo 7 de la Ley General de Salud: Artículo 7.- Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos. Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos. (El resaltado es nuestro).

60 Artículo 1.- A la vida e integridad.-

El niño y el adolescente tienen derecho a la vida desde el momento de la concepción.

El presente Código garantiza la vida del concebido, protegiéndolo de experimentos o manipulaciones genéticas contrarias a su integridad y a su desarrollo físico o mental. (El resaltado es nuestro).

61 Para demostrar lo que sostenemos, veamos los siguientes extractos de notas periodísticas: “Para los constitucionalistas Fernando Vidal y Natale Amprimo, estas consideraciones médicas devolverían los cuestionamientos a la fertilización in vitro al ámbito legal, e incluso al de la conciencia de los propios padres, médicos y autoridades. “No hay precedentes como este. La legislación peruana no sanciona la fecundación in vitro, que hasta tiene una disciplina jurídica [bioética]”, dijo Vidal. “Nuestra ley no hace distinción entre concepción y fecundación porque es protectora. Un niño no es un televisor o una licuadora, la generación de vida no puede ser un comercio, pero tampoco está normada. Hay, pues, un tema que debemos atender con mayor detenimiento”. (El resaltado es nuestro). Recuperado de: <http://elcomercio.pe/lima/sucesos/ fecundacion-in-vitro-presenta-grave-vacio-legal_1-noticia-668332?ref=flujo_tags_152249&ft=nota_13&e=titulo>. “Es decir, la ley de leyes protege al concebido así su origen sea una violación, y la sociedad y el Estado tienen el deber de protegerlo y, cómo no, de atender a la madre y facilitarle los medios si, una vez nacido, no quiere conservar al niño y darlo en adopción”. (El resaltado es nuestro). Recuperado de: <http://elcomercio.pe/opinion/columnistas/deberes-humanos-rossana-echeandia-noticia-1807168>. “De La Fuente Hontañón indica que en el ordenamiento jurídico peruano, “la vida del nasciturus, del que va a nacer, es un bien, no solo constitucionalmente protegido, sino que encarna un valor central del ordenamiento constitucional. Por ello, se propugna la eliminación de toda práctica abortiva, eugenésica, eutanásica o que manipule la vida humana. Entonces, el Estado no puede imponer a ningún profesional la prestación abortiva”. (El resaltado es nuestro). Recuperado de: <http://udep.edu.pe/hoy/2015/el-derecho-peruano-debe-blindar-al-ser-humano/>.

62 Al respecto, tómese nota de lo que apunta Enrqiue Ghersi, acerca de las fuentes del Derecho: “El derecho es un producto praxeológico, una consecuencia de la acción humana y no de la razón humana, consecuencia de la cooperación, de la praxis.

Las personas sin quererlo, al cooperar entre sí, producen, por la reiteración de sus conductas, normas jurídicas inadvertidamente que después se convertirán en el contenido del derecho. Cada vez que la sociedad reiterando usos crea una costumbre está generando una norma jurídica. El derecho es producto de nuestra praxis, de nuestra acción. Por eso Hayek alguna vez sostuvo que el derecho se descubre y no se crea, el derecho existe en la sociedad con independencia de que nosotros hayamos sabido encontrarle. El derecho vive implícito en las relaciones humanas y corresponde a los estudiosos del derecho, a los estudiantes de derecho, a los legisladores y a los jueces encontrarlo de la forma más efectiva”. (El resaltado es nuestro).

63 Con ello no estoy diciendo que me parece correcto que se viole la ley, sino que en la medida en que para una persona sea ventajosa una acción, luego de hacer un análisis costo beneficio, si el beneficio es mucho mayor que el costo, seguramente terminará por hacerlo al margen de lo que diga la ley. La cuestión sería determinar que conductas deben seguir siendo reprimidas y cuáles otras deben dejar de serlo, evidentemente hace mucho tiempo la interrupción del embarazo dejó de ser un tema penal y pasó a ser un tema de moral.

64 En este aspecto, resulta esclarecedor la regulación alemana sobre protección de embriones del 13 de diciembre de 1990. Act for Protection of Embryos (The Embryo Protection Act) Gesetz zum Schutz von Embryonen (Embryonenschutzgesetz -ESchG) Of 13th December 1990. Art. 8: “For the purpose of this Act, an embryo already means the human egg cell, fertilised and capable of developing, from the time of fusion of the nuclei, and further, each totipotent cell removed from an embryo that is assumed to be able to divide and to develop into an individual under the appropriate conditions for that”. Recuperado de: <http://www.auswaertiges-amt.de/cae/servlet/contentblob/480804/publicationFile/5162/EmbryoProtectionAct. Pdf>. Dicho artículo también es expuesto por ESPINOZA, Juan. Ob. cit., p. 29.

65 ¿A alguien se le puede ocurrir que en los países donde se han descubierto estas tecnologías y se ha desarrollado con más amplitud la solución para estos conflictos sociales no consideren al embrión como ser humano? Una cosa es que sean seres humanos y una muy distinta el nivel de protección jurídica que se le atribuya; en esta investigación he podido percibir que aun cuando se sabe que existe vida humana, se hace una ponderación de intereses para decidir normativamente cuál será amparado y cuál será sacrificado. Es una utopía pensar que en la vida todos ganan, siempre se tendrá que sacrificar un interés para satisfacer el de otro por más duro que esto suene.

66 Evidentemente estas propuestas son el inicio de una reforma integral del sistema normativo, ya que una vez alteradas estas normas primigenias, todas aquellas que se remitan a estas, deberán adecuarse a los nuevos parámetros de la nueva regulación.