El autor desarrolla la persistente problemática de la inscripción de la sentencia estimatoria de prescripción adquisitiva de dominio de bien inmueble. Propone que para evitar que el demandante tenga que solicitar la inscripción de la sentencia que declara la propiedad, esta se efectúe de oficio, para que así el tercer adquiriente, que muchas veces se encuentra coludido con el propietario registral, no pueda invocar a su compra el artículo 2014 del Código Civil.

MARCO NORMATIVO

Constitución Política: arts. 70 y 139,3.

Convención Americana de Derechos Humanos: art. 21.

Declaración Universal de Derechos Humanos: art. 17.

Código Procesal Civi l : arts. III del TP, 60 8, 656, 672 y 673.

Código Civil: arts. 923, 950, 952, 2012 y 2014.

PALABRAS CLAVE: Prescripción adquisitiva / Tutela jurisdiccional efectiva / Anotación de demanda / Ejecución de resoluciones / Costos de transacción

Recibido: 27/02/2017

Aprobado: 03/03/2017

Introducción

Es ideal de todo justiciable que una vez obtenida una sentencia favorable esta logre ejecutarse. Este ideal, más que una expectativa, es un derecho fundamental que ha sido definido como tal por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 4119-2005-PA/TC (fundamento 64), al decir que el derecho al cumplimiento efectivo y, en sus propios términos, de aquello que ha sido decidido en el proceso, forma parte inescindible del derecho a la tutela jurisdiccional a que se refiere el artículo 139.3 de la Constitución.

A su turno, el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil señala que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales y que su finalidad es lograr la paz social en justicia. Esto quiere decir que quienes acuden al Poder Judicial no solo esperan una pronta sentencia, sino también la efectiva ejecución de la misma. Recordemos que “tutela jurisdiccional que no es efectiva, no es tutela”.

Por esto creemos que el presente trabajo, que pretende evitar las barreras que imposibilitan la inscripción de las sentencias judiciales de prescripción adquisitiva de dominio en registros públicos, es necesario. Ello habida cuenta que dicha problemática no se trata de un caso aislado, sino de mucha concurrencia en la labor judicial debido, a veces, al desconocimiento o negligencia de algunos abogados o por decisión del demandante de no hacer uso de las medidas preventivas para asegurar su pretensión.

I. Problemática

En el ejercicio de la profesión como secretario judicial he podido advertir muchos procesos sobre prescripción adquisitiva de dominio de bien inmueble (en adelante, prescripción) los cuales luego de quedar firme la sentencia y ordenarse la expedición de los partes judiciales para su inscripción, son observados por el registrador público indicando que los titulares registrales del inmueble no se condicen con los demandados en el proceso, por lo que solicita su precisión.

Sucede, pues, que en dichos procesos los abogados de los demandantes o hicieron tardíamente uso del artículo 6731 del Código Procesal Civil para solicitar la anotación de la demanda o, simplemente, no lo hicieron; entonces, aprovechando la negligencia u omisión, los titulares registrales del inmueble disponen de este (ya sea por venta o constitución de alguna garantía real de hipoteca) de manera que resulta inviable la inscripción de la sentencia, desencadenando así nuevos procesos judiciales como el de nulidad de acto jurídico, mejor derecho de propiedad, tercería de propiedad o cualquier otro por el cual el usucapiente pueda inscribir el declarado derecho de propiedad.

Ante este supuesto ¿podríamos decir que al usucapiente se le ha brindado tutela jurisdiccional efectiva o que el proceso ha cumplido con su finalidad?; la respuesta es obvia. Entonces, ¿qué hacer para garantizar la tutela jurisdiccional efectiva y poder decir que el proceso ha cumplido con su finalidad? Aquí se propone que en los procesos de prescripción adquisitiva de dominio de bien inmueble la anotación de demanda deba hacerse de oficio.

II. El derecho de propiedad

Si bien el presente artículo tiene como objeto principal la adopción de medidas preventivas a los problemas de inscripción de la sentencia estimatoria del proceso de usucapión, resulta necesario realizar un breve análisis de la importancia de la propiedad, pues en ella descansa la razón principal de la propuesta.

1. Concepto del derecho de propiedad como derecho fundamental

El artículo 70 de la Constitución Política del Perú, en línea con el artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, califica a la propiedad como un derecho humano inviolable, y define su uso y goce como todo derecho que pueda formar parte de él, con la única excepción que opera cuando a él se sobreponga el interés social.

Esta interpretación también ha sido adoptada por la Declaración Universal de Derechos Humanos, de acuerdo a la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), en su resolución 217 A (III) de fecha 10 de diciembre de 19482, en su artículo 17, la acoge como tal. En dicho artículo se lee: “Toda persona tiene derecho a la propiedad individual y colectivamente; y nadie será privado arbitrariamente de su propiedad.

Con un concepto más objetivo encontramos a la propiedad en el Libro V, de los Derechos Reales del Código Civil, que su artículo 923 define como aquel poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien, considerándose el derecho real por excelencia.

Sin embargo, no debemos olvidar la función social que conlleva su ejercicio. El artículo 70 de la Constitución establece que su ejercicio debe hacerse en armonía con el bien común, por tanto no se encuentra exenta de intervención estatal, la misma que, dado el carácter humano de la propiedad, no es aquella que se pueda invocar sin más, sino que será necesario que dicha intervención sea considerada como imprescindible, proporcional y que, además, esté contenida en una ley.

De esto concluimos que la propiedad es mucho más que un derecho real, que una vinculación entre sujeto y cosa, es un derecho constitucional, fundamental, que se encuentra estrictamente ligado a la libertad personal (así lo expone el profesor Yuri Vega Mere al decir: “(...) libertad que echada a andar permite la realización, el lucro, el bienestar, la felicidad y cuanto resultados se pusieran como norte u horizonte que justifique la tutela del Estado y la construcción del orden jurídico sobre la base del reconocimiento de la propiedad privada”3), y si bien también cuenta con limitaciones, lo cierto es que es un derecho humano.

2. Modos de adquirir la propiedad

Sobre las formas de adquisición, si bien doctrinariamente se reconocen como medios de adquirir la propiedad la adjudicación, la accesión, la ocupación, la prescripción adquisitiva y la tradición, para el caso en particular asumiremos estas dos últimas. La más común, y también clasificada como adquisición derivativa, es la tradición, en la cual se produce un fenómeno de transmisión, donde el titular del bien voluntariamente deja de serlo, despojándose de su condición de tal a fin de que otro adquiera la titularidad.

El otro modo de adquirir la propiedad es la vía originaria, en la que no existe la transmisión voluntaria, sino una relación directa del sujeto con el bien, relación que, finalmente, tendrá repercusión con su originario propietario, perdiendo, por este lado, el derecho a la propiedad y la adquisición de la misma, por el otro. Esto último se refiere a la prescripción adquisitiva de dominio4, que es precisamente el tema sobre el que recae el artículo, por lo que brevemente lo pasaremos a desarrollar.

III. La usucapión

La prescripción adquisitiva de dominio de bien inmueble se encuentra prevista en el artículo 950 del Código Civil, el mismo que si bien no ha definido su concepto, ha considerado los requisitos esenciales para su acceso. Así, el solo cumplimiento de los requisitos previstos en dicha norma –como son la posesión continua, pacífica y pública por diez años (o cinco, cuando medie justo título)– convierte al poseedor en propietario, quien en mérito a lo previsto en el artículo 952 del citado Código, puede entablar juicio para que se le declare tal condición.

En la doctrina Gunther Gonzales refiere que: “Puede decirse que la prescripción adquisitiva, o usucapión es el medio de convertirse en propietario por efecto de una posesión autónoma y sin dependencia de otro, que extiende por un largo periodo de tiempo, y siempre que el anterior titular no muestre una voluntad formal de contradicción”5.

En efecto, esta declaración de propiedad, si bien no deriva de la voluntad de su anterior propietario, sino como consecuencia del ejercicio de hecho de la posesión, es considerada tal cual una trasferencia derivativa, originando un derecho fundamental en el prescribiente, tanto así que la sola sentencia estimatoria constituye título suficiente para su inscripción en el registro y, con ello, la consecuente cancelación del derecho de propiedad del anterior titular.

Es importante precisar que, dado el sistema peruano de transferencia de propiedad6, para que dicho derecho pueda ser oponible erga omnes necesariamente debe cumplirse con su inscripción; de no ser así, el propietario registral bien podría enajenar el bien a un tercero, el mismo que invocando el artículo 20147 del Código Civil (buena fe registral), superaría en derecho al usucapiente. En esto último recae la propuesta del presente artículo.

Volviendo a la problemática a tratar, vale preguntarnos: actualmente, ¿cómo es que se garantiza la ejecución (entiéndase inscripción) de la sentencia firme de prescripción adquisitiva? Esta se garantiza –tal como ya se ha indicado–, con la debida inscripción de la medida cautelar de anotación de demanda prevista en el artículo 673 del Código Procesal Civil.

Pero (he aquí el problema): ¿qué hacer ante la omisión por parte del abogado, de solicitar dicho recurso legal?; ¿debería condenarse al prescribiente a demandar a su abogado por negligencia por omisión? O para evitar todo esto ¿resultaría viable que la anotación de la demanda de prescripción adquisitiva se inscriba de oficio? Para responder estos supuestos es necesario desarrollar la causa y el efecto de la medida cautelar de anotación de demanda.

IV. Sobre las medidas cautelares con inscripción en el registro

En principio, vale decir que, de acuerdo a lo previsto en el artículo 608 del Código Procesal Civil, la concesión de medidas cautelares se da solo a solicitud de parte; como sabemos, esta tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva; dicha medida encuentra su mayor razón en el peligro que puede significar la demora de los procesos judiciales pues cierto es que, debido a múltiples factores, el proceso civil –generalmente– no alcanza su propósito dentro de los ideales plazos previstos para el desarrollo de su procedimiento.

Así, tenemos que la autorización de esta medida puede garantizar la conservación de un hecho o simplemente el aseguramiento del derecho en discusión; sobre este último, Ortells Ramos8 refiere que el aseguramiento se caracteriza por mantener o constituir una situación adecuada para que, cuando jurídicamente puedan desarrollarse los efectos de la sentencia principal, efectivamente puedan hacerlo sin obstáculos de difícil superación y con toda plenitud.

En nuestro medio, el Código Procesal Civil ha previsto cuatro modos específicos de dictarlas:

a) Medidas para futura ejecución forzada.

b) Medidas temporales sobre el fondo.

c) Medidas innovativas.

d) Medidas de no innovar.

Ahora, estando a que la ejecución de la sentencia estimatoria de prescripción adquisitiva de dominio de bien inmueble recae sobre bienes inscritos en registros públicos, cabe referirnos solo a las medidas para futura ejecución forzada que pueden ser materia de inscripción y que tienen por finalidad mostrar al conocimiento de todos la afectación de un determinado bien.

Nos referimos al embargo en forma de inscripción (artículo 656) y al de anotación de demanda (artículo 672), medidas que, según nuestro parecer, son de naturaleza distinta, tanto así que en esta última se encuentran serias razones que bien podrían recogerse para poder disponer su inscripción de oficio.

V. Embargo en forma de inscripción

La principal diferencia de esta medida con el de anotación de demanda, además de poderse solicitar antes o después de iniciado el proceso, radica en que esta procede cuando la pretensión principal es apreciable en dinero, esto es, cuando exista una demanda de obligación de dar suma de dinero.

De acuerdo a lo señalado en el artículo 656 del Código Procesal Civil, la inscripción de esta medida no impide que el propietario proceda de modo gratuito u oneroso con la enajenación del bien, pero sí garantiza que el sucesor asuma la carga hasta por el monto inscrito. Nótese que el objeto de esta medida no es solo generar publicidad con el propósito de oponerla erga omnes, sino también que el crédito que sea demanda se vea satisfecho, sea por parte del demandado o por el tercero que adquirió el bien en dichas condiciones.

VI. Medida de anotación de demanda

Al respecto, Lino Palacio9 refiere que a través de la medida cautelar de anotación de la demanda se busca asegurar la publicidad de los procesos relativos a bienes inmueble o bienes registrables frente a la eventualidad que las sentencias que en ellos recaigan hayan de ser opuestas a terceros adquirientes del bien litigioso o a cuyo favor se constituya un derecho real sobre este.

A su vez, Luis Díez-Picazo y Antonio Gullón10 señalan que “(...) lo que publica el registro es una situación jurídica litigiosa respecto de bienes inmuebles, con la finalidad que no surja la figura del tercero registral”, entendiéndose así que la medida de anotación de demanda no es otra cosa que un instrumento de publicidad.

Vale precisar que la anotación de demanda solo procede cuando la pretensión discutida está referida a derechos inscritos, tal como la prescripción adquisitiva de dominio de bien inmueble, teniendo por objeto poner en conocimiento de la sociedad (artículo 2012 del Código Civil11) la existencia de un proceso judicial, el cual podría tener efectos inscribibles sobre la partida que se afecta, o, como bien señala Berberio Sergio, esta medida tiene como propósito anoticiar la existencia de un conflicto, de manera que los terceros no puedan argumentar el desconocimiento de conflicto que afecta el bien, enervándose la invocación de buena fe con que quisieran replicar al actor triunfante en el proceso a que se refiere la medida12.

Esta medida, si bien tampoco impide la transferencia del bien ni las afectaciones posteriores, otorga prevalencia a quien ha obtenido esta medida. Esto quiere decir que quien la registre y obtenga sentencia firme de prescripción adquisitiva, independientemente de los actos de disposición que haya realizado el primigenio o tercero propietario, podrá inscribirla y, por ende, ejercer su derecho de propiedad. ¡He aquí su real importancia!, la garantía de ejecutar la sentencia.

Luego de haber definido algunas características, utilidad e importancia de la anotación de demanda, nosotros creemos que esta no es una medida cautelar propiamente dicha, pues, en principio, hay que tener en claro que las medidas cautelares tienes dos funciones o etapas para finalmente llegar a concretarse.

La primera etapa es la de prevención; con esta etapa inicial de la medida, el demandante busca inscribir el derecho en discusión sobre un determinado bien, para luego de obtener su inscripción y poder oponerla a terceros; esta solo cumple una función aseguradora, una función de publicidad.

La segunda etapa es la de ejecución; en esta fase, tal como su propio nombre indica, se desarrolla la concreción del proceso, es decir, a través de esta etapa se obtiene la materialización del derecho declarado a favor del demandante. La forma más usual de llegar a esta cristalización es la disposición del bien a través del remate.

Ahora, con esta separación de etapas preguntamos: ¿todas las medidas cautelares que en un primer momento buscan la publicidad pueden llegar a la segunda etapa que es de ejecución?

Respondiendo esta interrogante decimos que no, pues no todas las medidas cautelares pueden llegar a esta segunda etapa, en particular la llamada anotación de demanda que solo cumple funciones de publicidad, lo que hace inviable la etapa de ejecución. Y es por esto último que consideramos que la medida de anotación de demanda no es una medida cautelar propiamente dicha; es más, por las mismas razones consideramos que también es un error por parte del legislador agrupar a este tipo de medida dentro del subcapítulo I del capítulo II, del título IV del Código Procesal Civil, que hace referencia a las medidas cautelares para futura ejecución forzada.

VII. Propuesta del autor para la inscripción de las sentencias de prescripción adquisitiva de dominio

Entonces, si la medida de anotación de demanda finalmente no busca recobrar un crédito, ordenar la conservación o reposición de una situación de hecho, administrar o impedir la enajenación de algún bien, sino que tiene por único propósito la publicidad de una pretensión que se encuentra en curso ante el Poder Judicial, ¿cuál sería el impedimento para poder registrarlo de oficio?

Para responder esta interrogante debemos tener en cuenta y recordar que la propiedad privada como derecho fundamental se encuentra estrictamente ligada a la libertad personal y, como tal, debe estar sometida al rol tutelar del Estado democrático de derecho; empero, el marco normativo que este pretenda para regularlo debe estar firmemente encausado a garantizar su pleno goce.

Siendo así, consideramos que no existe impedimento alguno para disponer su anotación; por el contrario, creemos que esta sería la forma idónea de concretar el deber de brindar tutela jurisdiccional efectiva que tiene este poder del Estado, pues constituiría una paradoja totalmente irracional que el Estado se arrogue la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional y, sin embargo, no pueda garantizar algo tan esencial, como es la ejecución de lo dictado por él mismo.

Acaso, por la literalidad de la norma (cuando indica que el juez puede a pedido de parte…) debe dejarse de lado el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales, derecho que a decir del Tribunal Constitucional no es sino una concreción específica de la exigencia de efectividad que garantiza el derecho a la tutela jurisdiccional (SSTC Exps. Nº 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC, fundamento 11).

Considero que insistir en la obligatoriedad de que la solicitud de la medida de anotación de demanda debe hacerse a pedido de parte tiene una implicancia mucho más dramática, pues con ello se estaría trasladando la ineficiencia de algunos abogados en perjuicio de los demandantes, quienes, ante el desconocimiento del derecho, dejan echada su suerte en la labor de este, hecho que de ningún modo el ejercicio de la tutela jurisdiccional efectiva como característica del Estado democrático de derecho podría tolerar.

Otra grave consecuencia que genera esta falta de información en el Registro la podemos advertir desde un cristal económico y es el incremento de los costos de transacción. Como se sabe, el tráfico inmobiliario exige un transparente comportamiento de las personas y ello, hasta cierto límite, puede condicionarse; sin embargo, dicha condición no garantiza la desaparición del alto nivel de incertidumbre e información imperfecta que pueda existir sobre el bien, como sí lo haría nuestra propuesta; por tanto, el adquiriente también hace suyo el riesgo de asumir una probable contienda judicial y todo el costo que ello implica.

Desde la misma óptica, consideramos que con la inejecutabilidad de la sentencia se estaría obligando al usucapiente a asumir no solo el costo de tiempo que involucra llevar a cabo un proceso judicial (que por citar un ejemplo del Informe de justicia en el Perú necesita de un tiempo promedio mayor a cuatro años)13, sino también el costo económico que deberá cubrir con el pago de aranceles judiciales, acopio de medios de prueba, copia de documentos y hasta los nuevos honorarios del abogado.

Peor aún es el escenario del propio Poder Judicial, pues con estas consecuencias no hace sino apoyar el incremento de la carga procesal14 y, con ello, el gasto de papel, tinta y horas/hombre que bien podría tener mejores fines dada la escasez logística que se sufre en muchos órganos jurisdiccionales que para nadie es una novedad.

Para finalizar, consideramos que si la anotación de demanda le produce un daño al propietario registral, este bien puede ser reparado con la contracautela fijada por el juez, medida que a decir de la teoría del proceso desarrollada por Goldschmidt, sería una carga que indefectiblemente deberá asumir el demandante al plantear su demanda. En cambio, si admitida la demanda el abogado no solicita la anotación de la misma y, como consecuencia de ello, el propietario registral dispone del bien, el tercero adquiriente bien podría invocar lo señalado en el artículo 2014 del Código Civil, originando así un daño irreparable en desmedro del usucapiente.

Todo esto volcado a un plano material es construir una cultura jurídica de prevención y garantía de tutela que tanta falta nos hace, es desaparecer la tan famosa frase “hecha la ley, hecha la trampa”, es contribuir con el espíritu del Derecho, que más que norma, es justicia. Por ello, reiteramos nuestra propuesta para que, conjuntamente con la demanda, se disponga la anotación de la misma en Registros Públicos.

Conclusiones

• Toda esta reflexión nos recuerda a John Locke y su teoría de la mente, en la cual sostenía que el conocimiento se determina por la experiencia, que nacemos cual pizarra nueva y solo con nuestra material participación en un determinado hecho podemos adquirir el conocimiento; en otras palabras, nos dice que el conocimiento solo se adquiere con la experiencia y en el tema expuesto, es la falta de experiencia de los abogados, la que probablemente origine todo este problema y que, posteriormente, se vuelca sobre el demandante.

• El Estado no puede pasar por desapercibida esta problemática y menos consentir que la ineficiencia de algunos abogados se vea trasladada al demandante, sino que debe ajustar su marco normativo a lo que nuestra realidad exige.

• Finalmente, tal como hemos visto, la medida cautelar de anotación de demanda tiene como esencial propósito solo generar publicidad de una contienda judicial que involucra a un determinado bien, quedando claro que esta no es una medida cautelar propiamente dicha, sino por los efectos que produce es solo una herramienta para garantizar ejecutabilidad de la sentencia, produciendo seguridad jurídica que puede ser vista desde dos aspectos: uno objetivo, que recae sobre el usucapiente, quien podrá hacer efectiva la ejecución de la sentencia; y otro subjetivo, que se expande sobre la colectividad para alarmar a quienes deseen participar en algún negocio jurídico que involucre el bien.

Referencias bibliográficas

VEGA, Yuri y ASENCIO, Manuel. “Constitución y propiedad privada: En busca de un contenido esencial mínimo tutelado constitucionalmente. (Y breves referencias al Derecho Urbanístico)”. CALDERÓN, Carlos. Observatorio de Derecho Civil. Volumen V, Derechos Reales. Motivensa, Lima, 2010.

GONZALES BARRÓN, Gunther. La usucapión - Fundamentos de la prescripción adquisitiva de dominio. 2ª edición. Ediciones Legales, Lima, 2011.

LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Los nuevos procesos de ejecución y cautelar. Gaceta Jurídica, Lima, 2008.

LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo III, 5ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2015.

BALAREZO FORTINI, Juan. Efectos frente a terceros de las anotaciones preventivas emanadas de mandamientos judiciales. En: <http://www.derecho.usmp.edu.pe/centro_derecho_registral/revista/doctrina_nacional/Anotaciones_Preventivas_Mandatos_Judiciales.pdf>.

BARERIO, Sergio. Medidas cautelares. Doctrina. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2010.

Informe: La justicia en el Perú - Cinco grandes problemas. Gaceta Jurídica. <http://www.gacetajuridica.com.pe/laley-adjuntos/INFORME-LA-JUSTICIA-EN-EL-PERU.pdf>.

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* Abogado. Asistente de juez superior de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia Del Santa. Egresado de la Maestría con mención en Derecho Civil y Comercial de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

1 Cuando la pretensión discutida en el proceso principal está referida a derechos inscritos, la medida cautelar puede consistir en la anotación de la demanda en el registro respectivo. Para su ejecución, el juez remitirá partes al registrador, los que incluirán copia íntegra de la demanda, de la resolución que la admite y de la cautelar. El registrador cumplirá la orden por su propio texto, siempre que la medida resulte compatible con el derecho ya inscrito. La certificación registral de la inscripción se agrega al expediente. La anotación de la demanda no impide la transferencia del bien ni las afectaciones posteriores, pero otorga prevalencia a quien ha obtenido esta medida.