El autor realiza un estudio descriptivo y analítico de la institución procesal denominada querella nullitatis, desde sus orígenes en el Derecho Procesal italiano, su vigencia actual y la forma cómo se encuentra regulada en nuestro Código Procesal Civil de 1993. Propone su autonomía procesal conforme fue sus orígenes desde el Derecho Estatutario italiano y tal cual es, hasta la fecha, en el Código de Derecho Canónico de 1983.

MARCO NORMATIVO

Código Procesal Civil: arts. 178, 364, 370, 374, 396 inciso 1.

Código Procesal Constitucional: arts. 4 y 7.

Código Civil: art. 2001,1

Código de Derecho Canónico de 1983: Canon 1620.

Código Procesal Civil Italiano de 1940, publicado en 1942: arts. 161, 353, 354.

PALABRAS CLAVE: Querella nullitatis / Error in procedendo / Error in iundicando / Nulidad sanable / Nulidad insanable / Recurso de apelación / Recurso de casación / Recurso de revisión / Amparo contra resolución judicial.

Recibido: 10/04/2017

Aprobado: 25/04/2017

Introducción

Todo sujeto de derecho ejercitando acción a través de una pretensión materializada en demanda, activa el órgano jurisdiccional buscando satisfacer el interés que salvaguarda el derecho subjetivo vulnerado o amenazado. Esta satisfacción no solo es material, sino, procesal, a través de las garantías de un proceso justo que permita obtener eficacia plena la resolución judicial de sentencia bajo la ansiada seguridad jurídica de la cosa juzgada.

Los justiciables o sujetos de derechos, en la obtención de eficacia de resolución judicial de sentencia, tienen mecanismos de defensa destinados a otorgar mayor validez y eficacia al mandato que resolvió el conflicto de interés, mediante, entre otros, los medios impugnatorios. Parafraseando a la profesora Ariano Deho, representan en el plano técnico estabilidad de lo andado, haciendo inmutable lo decidido u ordenado vinculante para las partes y los jueces1. Medios impugnatorios, por vicios procesales o defectos en la resolución judicial, diferenciados en la clásica distinción de errores in procedendo y errores in iudicando2, destinados a cuestionar la regularidad procesal, por defectos en la misma resolución de sentencia o en la secuela procesal (construcción del proceso), y, el fondo del conflicto de interés (operación intelectual de juzgar), sea, en este último, a decir de la profesora Ariano Deho3, por errores de hecho o errores de derecho.

El cuestionamiento de la sentencia respecto a la construcción de proceso: errores in procedendo, cumple un papel de “querella de nulidad” en el recurso de apelación no devolutivo4. Sin embargo, a decir del maestro Piero Calamandrei, la “querella de nulidad” cuestiona no solo errores in procedendo sino errores in iudicando5. Sobrevive, incluso, en el CPC italiano de 1940, aunque en nombre ajeno: dentro del recurso de apelación6.

Sí, la querella nullitatis desde sus orígenes del Derecho Estatutario italiano tuvo autonomía propia, diferente al recurso de apelación, sobreviviente a la cosa juzgada, en ejercicio pleno de realización por encima del plazo legal del recurso de apelación, al punto de que, el maestro florentino en parafraseo, indica, vencido el plazo en apelar es ejercitable a través de la ordinaria acción de nulidad7; considerada, incluso, por el Derecho Común alemán, insanable, grave, de imposible sanación con la preclusión. Surge la interrogante, sí, los medios impugnatorios extraordinarios regulados en el ordenamiento procesal peruano8, son realmente las instituciones idóneas de cómo la querella nullitatis supervive en nuestro ordenamiento procesal luego de agotados los medios de impugnación ordinarios, o, por el contrario es necesaria su regulación normativa desligándolo del recurso de apelación, resolviéndose dentro del proceso donde se emitió la sentencia cuestionada sin necesidad de nuevo proceso.

A lo largo del presente, analizaremos la institución de la querella nullitatis, describiendo su origen y desarrollo histórico desde el Derecho Procesal Civil italiano9, su vigencia encubierta en el recurso de apelación y casación del CPC peruano de 1993, abriendo estudio de probable aplicación más allá de los medios de impugnación extraordinarios del ordenamiento procesal peruano, proponiendo regulación normativa que permita cuestionar vía “querella” vicios graves, insanables en la resolución de sentencia independientemente de interposición de la apelación y posterior recurso casatorio, e, independientemente de la existencia de fraude o dolo procesal.

I. Origen y desarrollo de la querella nullitatis

Siguiendo el estudio analítico del maestro Piero Calamandrei10, el origen de la querella nullitatis es el Derecho Estatutario italiano, a través de la legislación del siglo XII, desarrollada y formada en el siglo XIII, alcanzando madurez en el siglo XIV, pura formación italiana de elementos romano-germánicos. Es instituido como medio de ataque contra sentencia afectada de errores in procedendo11. Se forma del Derecho Romano, a través del principio, no todos los vicios tienen la misma gravedad y efectos, habiendo algunos errores in procedendo que producen nulidad ipso iure sin necesidad de ataque (producen inexistencia jurídica del fallo los errores in procedendo más graves), y, del Derecho germano, mediante el principio validez formal de la sentencia, todos los vicios de sentencia son considerados por igual, incapaces por sí mismos de disminuir la validez, sino, únicamente, por reclamación de las partes.

La querella nullitatis aparece en contraposición entre sentencia nula (inexistente) y sentencia injusta del Derecho Romano, pues, en este último, la sentencia nula era inexistente sin ningún remedio en ejercicio porque jurídicamente era nada, en contraposición a la sentencia injusta que tenía como remedio: la apelación (apellatio). Se prescinde, así, de la inexistencia jurídica del Derecho Romano, fusionándose con el principio del Derecho germano que todas las sentencias tienen validez formal, originando un nuevo medio de impugnación contra sentencia nula parangonable al remedio apelación frente a la sentencia injusta. Piero Calamandrei12 señala que la querella nullitatis tiene caracteres semejantes a la apelación, al decir:

“[a]mbos remedios deben ser propuestos ante el juez superior (…) el transcurso del término para utilizar la querella produce de una manera irrevocable la preclusión de toda reclamación contra la nullitas de las sentencia, de la misma manera que el transcurso del término para apelar produce la preclusión de toda reclamación contra su iniustitia (…) leyes que, al establecer para el ejercicio de la querella nullitatis un término perentorio, le atribuyen una duración más larga de la del término para apelar. Ya algunas de estas leyes se cita por SKEDL, como el estatuto de Módena de 1327”.

Esto es, en el Derecho Estatutario italiano, los caracteres semejantes se determinaron desde el plazo en impugnar, que, pasado este, opera la preclusión quedando sanados los vicios de la sentencia por error in procedendo o error in iundicando. No obstante, es relevante la autonomía procesal de la “querella nullitatis”, interpuesta de forma independiente a la apelación, dispuesta así, incluso, por normas estatutarias de años 1327 (siglo XIV), la cual, transcurrido el plazo en apelar la sentencia por injusta, queda aún el plazo en impugnar vía “querella la nulidad” contra la misma sentencia pero por nulidad (ya no por injusticia).

Es rescatable el cambio de la institución de inexistencia del Derecho Romano por el de nulidad, solo que, ya en el Derecho Intermedio, el pasar el plazo sin impugnar y sanando los vicios, dicha nulidad es considerada anulabilidad, entendida, esta última, como la posibilidad de quitar eficacia jurídica a la sentencia viciada por defectos de nulidad y/o injusticia; de aquí que, Calamandrei indique, “en el Derecho Intermedio se usó la expresión sententia nulla para indicar la sentencia existente, pero viciada de uno de aquellos defectos que se denominaban nulidad”13, esto es, sentencia nula por una sentencia existente pero viciada de nulidad.

La querella nullitatis tuvo así, no la naturaleza de una acción de declaración de certeza, sino, naturaleza de una acción constitutiva, dirigida a obtener una destrucción de la sentencia existente viciada por defecto de construcción procesal, con efecto suspensivo y devolutivo14.

Posterior a ello, Estatutos italianos, quitan a la querella nullitatis su individualidad y autonomía procesal coordinándola con la apelación bajo la tendencia que la “querella” y la apelación eran un único medio de reclamación. Piero Calamandrei señala la causa de esta unión desde el derecho intermedio italiano, al decir:

“Mientras el Derecho estatutario era el fecundo vivero en el que se formaban por la práctica los nuevos institutos jurídicos, la doctrina de la época intermedia, absorbida toda en el renacido fervor por el estudio de las recopilaciones justinianeas, no se daba cuenta de la admirable renovación que se iba cumpliendo en la legislación municipal (…) así también la formación de la querella nullitatis pasó inobservada a los glosadores y a los canonistas hasta la mitad del siglo XIII, los cuales mantuvieron firme el principio derivado de las fuentes romanas (…). Se manifiesta así, también frente a la querella nullitatis, aquel fenómeno constante en la doctrina del Derecho intermedio, en virtud del cual los institutos de creación italiana son entendidos por los intérpretes y explicados mediante adaptaciones forzadas de los textos romanos”15.

Así, la querella nullitatis se intentaba por vía de apelación, esto es, verdadera “querella de nulidad” pero en vía de apelación. En tanto y en cuanto, en la fuente romana la sentencia nula era inexistente, no existiendo remedio de impugnación ante una sentencia nula, desplegando ejercicio y función únicamente a través de la apelación, confundiendo el remedio de una sentencia injusta (propia del remedio de apelación) con la sentencia nula (propia del remedio de la querella nullitatis). Sin embargo, a pesar de ello, no desplegó relego la querella nullitatis, sino, desarrollo práctico al punto de, posteriormente, darse cuenta que la sentencia nula también era impugnable, cambiando el nombre de nulidad por el de anulabilidad de la sentencia (postulada, ya, desde el Derecho Intermedio italiano).

Se ha indicado líneas precedentes, que, desde el Derecho Estatutario italiano, la querella nullitatis surgió como ataque contra la sentencia nula por vicios en la construcción de la sentencia, por errores in procedendo, no, por errores in iundicando, los cuales, desde el Derecho Romano contaban con el remedio denominado apelación; sin embargo, producto de unión de la querella nullitatis con la apelación desde el Derecho Intermedio, la querella nullitatis hecha valer encubierta en la apelación amplió aplicación a remediar la injusticia de la sentencia (errores in iundicando), haciendo más incierta la distinción entre sentencia nula y sentencia injusta, no obstante, se limitó a lo que fue el inicio del Derecho moderno, a diferenciar los errores de hecho y de derecho. Enseña el maestro florentino, “en el derecho intermedio se tuvo la noción de sentencia nula por absoluta contravención a la ley, no se concibió la nulidad por errónea interpretación de la ley”16, esto es, el error in iundicando para producir nulidad deber ser expreso. El mismo Piero Calamandrei enseña, a pesar de impugnar vía querella nullitatis la injusticia de la sentencia, esta, jamás era un novum iudicium, al indicar:

“[n]o se debe creer con esto que la querella de nulidad pudiese conducir directamente, como la apellatio romana, a un novum iudicium, a una causa inmediata del iudex nullitatis sobre la causa ya decidida una primera vez (…), la querella de nulidad, aun ejercitándose por error in iundicando, producía solamente un examen de los actos y de la sentencia del primer proceso”17.

Vale decir, la querella nullitatis por errores in iundicando únicamente era revisión de la sentencia de primera instancia anulando la misma (iudicium rescindente), limitando la emisión de nueva sentencia sobre los mismos actos (iudicium rescissorium), no alcanza la posibilidad de nuevos hechos y nuevas pruebas en segunda instancia, sino, únicamente revisión del acervo contenido en el proceso que originó la sentencia cuestionada. Como se aprecia, esta “querella” contra la injusticia de la sentencia no se limitó en anular la sentencia, o, a retrotraer el proceso al vicio procesal en la estructura del proceso (iudicium rescindente), sino emisión de nueva sentencia sobre los mismos actos (iudicium rescissorium), lo que, en buena cuenta produjo economía procesal en estricto. Se demuestra, así, el desarrollo de la querella nullitatis en el Derecho intermedio, donde, se interpone por errores in procedendo como también por errores in iundicando.

Respecto a los errores in procedendo, se anulaba no solo la sentencia, sino se extendía a quitar eficacia al procedimiento desarrollado después de haberse producido el vicio, adicionando el retrotraer el proceso hasta la postulación cuando existe ausencia de un presupuesto procesal. Los vicios procesales por error in procedendo es producido tanto por el juez o las partes, esto es, “falta de jurisdicción, incompetencia (…) falta de capacidad para estar en juicio, falta de mandato válido en la persona de procurador (…) regularidad del acto constitutivo (legitima citatio) (…) actos esenciales para la validez del proceso (substantialia processus) o no fuese observado el orden riguroso con que estos actos deben cumplirse (ordo iudiciarius)”18.

Sobre “querella” contra errores in iundicando, se originaba: “por violación de una norma jurídica (…) costumbre notoria (…), máximas de la experiencia (…) causa impossibilis (…) error sobre el hecho notorio (…) contradicción entre el tenor de la sentencia y los actos”19. Señala el propio Calamandrei: “diverso era el caso cuando la nulidad derivada de un defecto de la sola sentencia, que podía ser o una omisión de solemnidades formales, o un error in iundicando (notoria iniustitia)”20. Dato de especial relevancia en determinar “querella” por errores in iundicando fueron las cualidades que debe tener para producir nulidad, reduciéndose a dos: expresas y causales; respecto a las expresas, indica el maestro florentino: “este error no puede buscarse en el tenor de la decisión sino cuando esta sea motivada”21, vale decir, es causal de nulidad por error in iundicando a través de la “querella” la indebida motivación de sentencia; consecuencia lógica si partimos del concepto que por error in iundicando únicamente se cuestiona la operación intelectual del juez en la resolución de sentencia, la cual, no pudo ser de otra forma el ataque que sobre la motivación de resolución judicial.

Posteriormente, llegó la doctrina del Derecho Común alemán de influjo en el Derecho italiano, donde, se diferenció la sentencia sanable de la insanable, la primera nula, la segunda inexistente por no ser impugnable, esta dualidad fue la resistencia de eliminación del Derecho Romano de no impugnable la sentencia por ser inexistente la sentencia nula, y, la estructura del Derecho Estatutario donde se estableció la impugnación de la sentencia nula por la mezcla del principio de validez formal de la sentencia inspirada por el Derecho Alemán. El maestro Piero Calamandrei22 realiza un análisis de la distinción en sentencias sanables e insanables, a partir del carácter constitutivo de la querella nullitatis y el carácter declarativo de la nulidad del Derecho Romano, indicando:

“nulidades sanables y las nulidades insanables (…) la distinción en el derecho intermedio (…) ser interpretada como una conciliación entre el nuevo concepto de la anulabilidad y el antiguo concepto romano de la nulidad ipso iure, en cuanto que, mientras a la naturaleza constitutiva de la querella nullitatis, dirigida a introducir una variación en un estado jurídico positivo hasta ahora existente, correspondía la posibilidad de hacer invariable ese estado jurídico mediante la preclusión del medio para atacarlo (sanabilidad), a la naturaleza declarativa de los medios ofrecidos por el Derecho Romano contra la sentencia nula, dirigidos a establecer certeza, sin variación alguna, del estado jurídico negativo existente hasta ese momento, correspondía la absoluta imposibilidad de dar con el transcurso de un término eficacia jurídica a aquel estado de hecho que desde su nacimiento había sido incapaz de adquirir existencia en el mundo del derecho (insanabilidad)”.

Vale decir, suerte de conciliación entre la anulabilidad del Derecho Estatutario italiano y la nulidad del Derecho Romano, avocados a conservar statu quo inicial de la resolución de sentencia, sí, en tanto y en cuanto, opere la preclusión por transcurrido el plazo en impugnar a través de la “querella” conservando vigencia y eficacia la sentencia anulable (sanabilidad), o, independientemente de plazo en cuestionar, conserva eficacia la sentencia nula ipso iure (insanabilidad) de forma perpetua. Piero Calamandrei advierte que en algunos estatutos la insanabilidad de la sentencia nula ipso iure, era, por causales de nulidad graves, al señalar: “no resultaba lógicamente admisible cuando faltasen a la sentencia aquellos requisitos constitutivos sin los cuales no se puede concebir sentencia, como ocurría, por ejemplo, en el caso de absoluto defectus de jurisdictionis”23. Esta correlación del Derecho alemán de la nulidad sanable e insanable proviene de la distinción del Derecho italiano de nulidad natural y nulidad positiva, tal cual indica el maestro florentino24: “nullitas iuris naturalis, correspondiente a la noción romana de inexistencia jurídica, y la nullitas iuris positivi, correspondiente a la noción germano-estaturaria de impugnabilidad”, esto es, para determinados casos, la nulidad de la sentencia es de Derecho natural por carecer de los elementos constitutivos que determinen existencia y eficacia jurídica, cayendo en nulidad ipso iure, no sanado, así transcurra el plazo de tiempo en impugnar, situación diferente la nulidad de la sentencia por derecho positivo, el cual, es sanada al transcurrir el plazo en impugnar por adolecer de connotación anulable desde la constitución de la sentencia objeto de nulidad.

Dentro de este marco descriptivo llama la atención cuáles serían las causales de una nulidad ipso iure, inexistente, insanable, perpetua así transcurra el plazo en impugnar, interrogante que es desarrollada por el maestro florentino, a quien parafraseamos indicando constitución: por injusticia irreparable en cuanto al mérito, defectos del juez, y, defectos de las partes, así también, recurrente hasta el plazo de 30 años25. Esto es, ejercicio latente de la querella nullitatis en plazo mayor que el plazo otorgado en interponer recurso de apelación contra la misma sentencia, no obstante condicionado su ejercicio a no haber interpuesto previamente recurso de apelación26. El condicionamiento de ejercicio de “querella” a no haber interpuesto previamente recurso de apelación dentro del plazo otorgado, era con el fin de restringir cada vez más la inimpugnabilidad de la sentencia, conservando seguridad jurídica a través de la cosa juzgada y posterior eficacia de la ejecución.

En consecuencia, la querella nullitatis, desde sus orígenes, surgió como cuestionamiento a sentencia por errores in procedendo, a fin de destruir la estructura procesal de la sentencia, mediante mandato constitutivo (modificando el estado actual del proceso) anulando sentencia y retrotrayendo el proceso al estadio procesal donde se cometió el vicio (si no es solo en la sentencia misma). Amplia eficacia a vicios in iundicando únicamente por estructura de sentencia injusta como causal de nulidad expresa, anulando sentencia (ius rescindente) y, en este último, con efecto devolutivo, emitiendo nueva sentencia, pero, sobre los mismos actos (ius rescissorium), limitándose al acervo obrante en el proceso, previa revisión mas no pronunciándose como nuevo juicio (novum iudicium). A pesar de la unión de la “querella” con la apelación desde el Derecho Intermedio italiano, su desarrollo y aplicación determinó identificar causales de nulidad sanables (positivas) e insanables (naturales) que permitan fijar nuevamente parcial autonomía procesal de la querella nullitatis (aunque condicionada a no haber interpuesto recurso de apelación en el término del plazo), lo cual, instituyó “querella” por nulidades naturales o insanables por vicios graves en plazo en recurrir mayor al recurso de apelación propiamente, con característica propia y singular.

II. La querella nullitatis en el Derecho Procesal Civil italiano

La querella nullitatis en el ordenamiento procesal civil italiano redujo aplicación a través del recurso de apelación y recurso de casación, quedando en recuerdo histórico su autonomía procesal, ergo, conservando, aunque parezca evidente, ser resuelta dentro del mismo proceso a través de la apelación-nulidad.

Del desarrollo histórico de la querella nullitatis, indicado líneas que anteceden, se toma como base, de referencia innegable, la obra imperecedera del maestro Piero Calamandrei en sus años de juventud27, lo cual, es expresado por el mismo en su madurez intelectual28, al señalar, en síntesis, que:

“[d]iversas terminología para indicar todas ellas el mismo fenómeno histórico, llevado a cabo en las legislaciones modernas: a saber, la desaparición de un expreso y separado remedio procesal, querela nullitatis, experimentable contra sentencia nulla, esto es, viciada de defectos de actividad (errores in procedendo), y la fusión, la incorporación podríamos decir, de este remedio con los expresamente instituido para reparar la sentencia injusta, es decir, viciada de defectos de juicio (errores in iundicando); de lo cual se sigue que la nulidad de la sentencia, sujeta al mismo régimen de gravámenes previamente dispuesto para la sentencia injusta cuya injusticia no sea ya denunciable cuando el plazo para experimentar el gravamen haya transcurrido, se transforma de nulidad en impugnabilidad, es decir, de nulidad que se puede hacer declarar en todo tiempo mediante una acción de mera declaración de certeza, en anulabilidad que solo se puede hacer valer en el plazo dado para la impugnación, y que, transcurrido él, queda sanada”29.

La querella nullitatis destinada a cuestionar por errores in procedendo, ampliada a errores in iudicando, convertida en anulabilidad a través de acción de mera declaración por transcurso del tiempo, el resultado: queda sanada. No obstante, del origen y desarrollo histórico se muestra nulidades naturales insanables propias de nulidad ipso iure (inexistencia) del Derecho Romano aún existente y renuente al olvido, superviviente a la cosa juzgada instituida.

Enseña el profesor florentino que detrás de la regulación del CPC italiano de 1940, viene encubierta la “querella de nulidad” insanable y sobreviviente a la cosa juzgada, bajo nombre ajeno, citando el artículo 161 del C de PC italiano30, al decir:

“[e]l apartado del artículo 161, que establece que el principio enunciado en la disposición general ‘no se aplica cuando la sentencia carezca de la firma del juez’, reconoce que aquel principio admite por lo menos una excepción. Hay al menos un caso, aquel en que ‘la sentencia carezca de la firma del juez’, en que la absorción de los motivos de nulidad en motivos de gravamen no opera, y en que la nulidad no se convierte en anulabilidad”31.

Causal de “querella” in procedendo, que, como hemos desarrollado ítem que antecede, proviene de nulidades insanables (nulidad natural), no pasible de ser anulable por ser nula ipso iure (inexistente desde el Derecho Romano), sobreviviente a la cosa juzgada o superviviente incluso en plazo mayor en recurrir en apelación (30 años). Del tenor de artículo 161 del Código de Procedimiento Civil italiano de 1940, vigente desde el año 1942, puesto como apéndice en la obra de Francesco Carnelutti32, se indica: “la nulidad de las sentencias sujetas a apelación o a recurso de casación solo pude hacerse valer dentro de los límites y según las reglas propias de estos medios de impugnación. Esta disposición no se aplicará cuando la sentencia carezca de la firma del juzgador”. Precepto de no aplicación de nulidad de sentencias a través de los recursos de apelación y casación cuando la emisión de sentencia adolezca de firma de juez, esto es, excepción de anular las sentencias en vía de gravamen (dentro del proceso mediante la encubierta apelación), desde la cual, Piero Calamandrei observa la supervivencia de la querella nullitatis de forma encubierta, bajo una causal de “querella” in procedendo.

Advierte el maestro florentino, supervivencia de la querella nullitatis en diversas normas del CPC italiano de 1940, extendiendo aplicación no solo a errores in procedendo, sino, errores in iundicando, al señalar como ejemplo, entre otros, sentencias con contenido imposible33. Esto es, sea por errores en la estructura de proceso y la sentencia (falta de jurisdicción, de competencia), o, por errores de hecho o de derecho (falta de motivación, causa imposible) propias de la sentencia injusta, que determinan ejercitar, sino es en vía de gravamen, vía acttio nullitatis, destrucción de sentencia por encima o independiente de recurso de apelación o casación, insanable en pasar autoridad de cosa juzgada, cayendo en inoficiosa su ejecución.

Es importante resaltar la funcionalidad de la “querella” cuando aún mantenía autonomía procesal, es decir, efecto suspensivo y devolutivo tal cual ejemplarmente describe el maestro Piero Calamandrei34 al indicar parafraseando, que, juez ad quem al recibir el cuestionamiento de sentencia vía querella nullitatis sea por errores in procedendo o errores in iundicando, antes de revisión sobre el mérito sobre los mismos actos (iudicium rescisorium) primero evaluaba los vicios in procedendo emitiendo, si es favorable, sentencia nula (iudicium rescindente) dejando de lado análisis de nueva sentencia (iudicium rescisorium). Funcionalidad propia de la querella nullitatis en profunda diferencia con la funcionalidad del recurso de apelación, pues, en este último, al cuestionar la injusticia de la sentencia, juez ad quem limitaba análisis únicamente sobre la injusticia de la sentencia (error in iundicando) mas no sobre la nulidad de la misma (error in procedendo); peligrando profundamente la autoridad de cosa juzgada al ser más latente y expectaticio las nulidades insanables, continuando con la secuela del proceso con una falla abismal que a futuro ocasionaría ineficiencia en la eficacia y ejecución de la sentencia pasada en cosa juzgada.

A pesar de que, posteriormente, la querella nullitatis, se operativiza a través del recurso de apelación o casación (pérdida de autonomía procesal), el maestro florentino muestra el contraste de supervivencia de la querella nullitatis encubierta en excepción, en dos artículos del Código de Procedimientos Civiles italiano de 1940 (contenido de la norma procesal indicando como apéndice en la obra de Carnellutti35), artículo 35336 y el artículo 35437, al resolver el juez ad quem el recurso de apelación emitiendo, solo, resolución rescindente, sea, por defecto de jurisdicción (artículo 353 C de PC italiano), o, por defecto del contradictorio (artículo 354 del C de PC italiano). Esto es, emitiendo resolución rescindente así la petición de apelación sea sobre errores in iundicando, por existir sentencia con vicio insanable, natural, grave, en su institución del acto procesal de imposible validez y eficacia en sus efectos.

Nótese que las nulidades insanables pueden hacerse valer en el recurso de apelación, no obstante, sino se ejerce dentro de este medio impugnatorio, indica el maestro florentino, que, “se las puede hacer valer en todo tiempo mediante ordinaria acción de nulidad”38 La acción ordinaria de nulidad posible de realizar es una de revocación de sentencia tal cual señala Calamandrei citando a Carnelutti39. Esto es, ya no como gravamen dentro del proceso, sino, mediante ejercicio de acción de nulidad in estricto.

III. Vigencia de la querella nullitatis en los medios de impugnación ordinarios en el Código Procesal Civil peruano de 199340

Los medios de impugnación ordinarios contra sentencias, son el recurso de apelación y casación. A pesar de que el recurso de casación es la operatividad por excelencia de la “querella de nulidad” por tener como fin ínsito el anular o casar sentencias41 (iudicium rescindente). Para el presente estudio, interesa particularmente el recurso de apelación, por ser el medio impugnatorio en el cual se realiza en primer ejercicio la aplicación de la “querella de nulidad”.

La profesora Eugenia Ariano42 señala que el recurso de apelación en el ordenamiento peruano es un híbrido, pues, regula los dos modelos de apelación, una apelación-nuevo juicio (novum iudicium) en el artículo 374 del CPC de 1993, y a la vez, en el artículo 364 del CPC de 1993, apelación-revisión (control, reexamen, sobre la sentencia prescindiendo de todo elemento nuevo). Se distingue la apelación devolutiva y la no devolutiva, la primera, con el propósito de emitir decisión sustituta de aquello que fue resuelto por el juez ad quo con límite al principio tantum devolutum quantum appellatum regulado en el artículo 370 del CPC de 1993, sea, con relación al fondo o sobre cuestión incidental; y, la segunda, con la finalidad de emitir pronunciamiento rescindente, control de la regularidad procesal, a decir de la profesora Ariano Deho, cumple un papel de “querella de nulidad”43. Sea cual fuere el modelo de apelación predominante, esto es, para el caso de los defectos formales o vicios procesales (defectos de construcción procesal de la sentencia), se desarrolla tanto la “querella de nulidad” (obteniendo nulidad de la resolución), o, una auténtica apelación con subsecuente efecto devolutivo (obteniendo revocación o nulidad de resolución).

De la vigencia de la “querella de nulidad” en el recurso de apelación44, interesa en cuestión lógica, la apelación-revisión, pues, busca emitir resolución únicamente rescindente, de innegable carácter constitutivo. Inquietud particular es la calidad de no devolutivo de la apelación-nulidad, o, propiamente, “querella de nulidad”, en tanto que, como hemos señalado en los orígenes de la querella nullitattis, desde el derecho intermedio italiano, la “querella” no solo fue por errores in procedendo, sino extendió aplicación a errores in iundicando, ostentando en este último la calidad de devolutivo, esto es, emisión de nueva sentencia bajo los mismos actos del proceso (iudicium rescissorium), calidad que si bien no es nuevo juicio por no aporte de hechos y pruebas nuevas (novum iudicium), admite la calidad de devolutivo45. Enseña el maestro florentino, que:

“Antiguamente se enseñaba que el juez de la querella de nulidad debía limitarse a anular la sentencia viciada por error in procedendo (…) casar la sentencia, reservando el derecho a actuar bien (…), pero después (…) para que no se alegren los cavilosos abogados que frecuentemente se empeñan en reducir a su primitivo estado la causa por efecto de tal nulidad (…) a fin de percibir nuevamente sus honorarios (…), se comenzó a enseñar que también la querella de nulidad tenía efecto devolutivo (…), difiere el negocio a la cognición del juez superior, a la manera de la apelación (…) podía ocurrir que el juez, anulaba la primera sentencia, pronunciara igual que ella otra perfectamente idéntica en el contenido, pero condenando a la parte definitivamente vencedora en el mérito, a pagar las costas de la sentencia anulada”46.

Esto, no quiere decir, que, la sentencia nueva que resuelve la “querella” sea pronunciamiento del mérito o fondo, sino, constitución únicamente mediante nulidad de sentencia reenviando al juez de primera instancia a fin de emitir nuevo pronunciamiento tomando como base la fundabilidad de la nulidad. Pensar lo contrario, convertiría a la “querella” en directa institución de apelación contrariando su naturaleza. Situación que no es el desarrollo y enfoque de la querella nullitatis, buscando únicamente la nulidad, sobre la base de vicios graves, insanables en la sentencia misma. Considero, aplicación de la “querella” de nulidad por error in iundicando, solo, cuando lo que se cuestiona no es la secuela del proceso (construcción del proceso), sino, la sentencia en sí emitida (verbigracia: indebida motivación o motivación aparente), solo así, la “querella” por error in iundicando cobra vigencia de aplicación coherente, al ser la base o premisa de la que partiría el juez de primer instancia al resolver nuevamente el conflicto de interés.

Tratando de determinar la calidad de devolutivo o no devolutivo de la apelación-nulidad en los términos de la querella nullitatis, es valiosa la aportación seguida del maestro florentino, indicando, en todos los casos el juez ad quem dejó de revisar la forma volcando evaluación sobre el fondo, a excepción del artículo 353 del CPC italiano de 1940 (sentencia es nula por defecto de jurisdicción), y, el artículo 354 del CPC italiano de 1940 (nulidad de la citación introductiva o por defecto de contradictorio) –en ambos preceptos se limita solo a emitir resolución rescindente–. Se privilegia la injusticia de la sentencia antes que la nulidad de la misma, al decir:

“La indagación sobre la nulidad formal pierde de ordinario todo interés, y todo interés se concentra en ver si la sentencia de primer grado es justa o injusta en su contenido (…) la indagación sobre la nulidad es absorbida por la indagación acerca de la injusticia”47.

Esto es así, porque, recordemos, la apelación desde el Derecho Romano era destinado a cuestionar sentencia válida pero injusta por considerar a la nulidad de la misma como inexistente48, es decir, jurídicamente nada, abocando análisis a la injusticia de la sentencia (error in iundicando), situación cambiada por el Derecho Estatutario italiano (combinación romano-germano), abriendo posibilidad de juez ad quem de realizar análisis no solo por error in iundicando, sino, error in procedendo, lo cual, tuvo mayor posición en el Derecho Intermedio italiano con la distinción entre nulidades naturales y positivas, que abrió al Derecho Común alemán a la distinción entre nulidad sanable e insanable. Sin embargo, ya en derecho vigente y la inspiración del CPC italiano de 1940, fue la preferencia del fondo por la forma cuando la nulidad era sanable cayendo en preclusión su inoperancia. No era interés, ya, del juzgador ad quem revisar la forma previo al fondo, sino, apuntar a la injusticia de la sentencia impugnada, volcando todo el peso en hacer valer la querella nullitatis al justiciable cuando la nulidad de la sentencia fuere insanable, grave, al punto de, como indica Calamandrei, “ser ejercitada vía acción de nulidad, independientemente de haberlo recurrido vía apelación nulidad”49. Dejando al paso del tiempo en precluir y sanar las nulidades de sentencia únicamente anulables.

Como en el derecho vigente la “querella” fue encubierta en el recurso de apelación, causa parcial ambigüedad del aspecto devolutivo de la querella nullitatis, desde que, el objeto de apelación, no es el derecho de impugnación como en el recurso de casación, sino, como indica el maestro florentino: “la relación controvertida (efecto devolutivo) el cual, por el principio de doble grado, deber ser la misma relación ya decidida por el primer juez”50. Pues, si el objeto de apelación se limita a la relación controvertida es destinada por consonancia y naturaleza a la justicia o injusticia de la sentencia impugnada, no, a la revisión de la secuela del proceso (construcción del proceso), o, los vicios de la sentencia en sí misma. Situación esta última, campo de acción y aplicación de la querella nullitatis, sobre todo por vicios congénitos, insanables, graves, de imposible subsanación por el paso del tiempo. Es saludable, como se indicó, la invocación del maestro florentino de dos causales en las cuales aún la “querella de nulidad” es de estricta aplicación en el CPC italiano de 1940 (art. 453 por defecto de jurisdicción, y, art. 454 por ausencia de citación y contradictorio), a pesar de haber recurrido vía recurso de apelación; no obstante, se limitan a emitir resolución rescindente por errores in procedendo, no por errores in iundicando (quedando igualmente encubierto la querella nullitatis sobre los errores in iundicando).

Consecuencia, no es que la apelación-nulidad ostente calidad de rescindente en términos a tabla rasa de no devolutivo, sino, inspiró calidad de devolutivo cuando exista error in iundicando vía querella nullitatis por la nulidad congénita, insanable o grave producida en la sentencia misma, no, en la secuela del proceso. Respecto a “querella” por error in iundicando con los efectos de iudicium rescindente y iudicium rescissorium, es, lo señalado en el artículo 396, inciso 1 del CPC de 199351.

IV. Medios impugnatorios extraordinarios como posible aplicación de la querella nullitatis

El cuestionamiento de resolución judicial de sentencia, es impugnado dentro del proceso y fuera del mismo, dentro del proceso, como es sabido, a través de los medios impugnatorios ordinarios (para el caso sentencias: apelación y el mal llamado en el ordenamiento nacional, recurso de casación), fuera del proceso, mediante medios impugnatorios extraordinarios, como la revisión de sentencia (llamado en la norma procesal, nulidad de cosa juzgada fraudulenta, artículo 178 CPC de 1993), y, por no contar con medios de impugnación extraordinarios eficientes52, la demanda de amparo contra resoluciones judiciales “firmes”, artículo 4 del Código Procesal Constitucional.

Hemos desarrollado la sobrevivencia de la querella nullitatis en nuestro ordenamiento procesal a través de los recursos ordinarios que otorga la norma procesal en impugnar sentencia. Si nos encontramos ante un vicio insanable, congénito al proceso, grave y de extremo abismo en la secuela del proceso (fractura insuperable), surge la interrogante si los recursos extraordinarios de revisión de sentencia (llamado en el CPC artículo 178: nulidad de cosa juzgada fraudulenta), o, amparo contra resolución judicial, son realmente recursos idóneos en ejercitar la “querella de nulidad” a fin de restablecer vicios procesales insanables o graves originados dentro de determinado proceso donde no fue amparado la “querella de nulidad” (en vía de gravamen), o, a pesar de no haberse interpuesto en gravamen en el proceso donde está el vicio, son expresión actual de la acttio nullitatis.

La revisión de sentencia, involucra únicamente al fraude procesal en sus diferentes ámbitos dolosos53, y, el segundo, únicamente, la vulneración a las garantías de un debido proceso postulados desde el artículo 139 de la Constitución (tutela jurisdiccional efectiva). Recursos extraordinarios, que, si bien, pueden encuadrar dentro de los supuestos de la querella nullitatis, son separados e independientes, reducidos en su ejercicio, al punto que, puede haber vulneración al debido proceso sin fraude procesal o viceversa, y, sobre todo, desnaturalizan la función de la querella nullitatis desde sus orígenes: ser resuelto en el mismo proceso donde se emitió sentencia sin necesidad de recurrir a proceso nuevo o autónomo como se presenta en los recursos extraordinarios indicados; o, desde el derecho común, existir nulidades insanables, graves, de imposible sanación con la preclusión, no necesariamente dolosos en su ejercicio, sino, también, hasta culposos o negligentes.

Desde el origen, desarrollo e institución de la querella nullitatis, las nulidades insanables, graves, son congénitas de vicio insalvable (nulidades naturales), puede ocurrir desde la postulación del proceso, a lo largo del proceso o en la emisión de la sentencia, tanto por actos del juez o de las partes. Ocurrencia de nulidad muchas veces producidas por fraude procesal mediante demandas ficticias en perjuicio de tercero, o, violación a las garantías de un debido proceso cuando se prescinde del contradictorio causando indefensión a una de las partes procesales. Sin embargo, no siempre el fraude procesal es una “querella de nulidad”, pues, existen nulidades insanables no necesariamente fraudulentas sino, por el contrario, culposas. Piénsese el caso de ausencia de jurisdicción y de incompetencia del juez que emitió sentencia, así:

a) El caso ejemplar indicado por la profesora Ariano Deho respecto a que, en parafraseo, la Sala Plena de la Corte Suprema no es un órgano jurisdiccional sino administrativo54. Que constitucionalmente no tiene potestad jurisdiccional, sino, función administrativa, cayendo en nulidad insanable, congénita en la emisión de los denominados Plenos Casatorios Civiles.

b) El supuesto de juez que emite sentencia coaccionado por violencia o miedo grave, tal cual es regulado en el Código de Derecho Canónico de 1983 (v. nota 10).

c) El supuesto de incompetencia de juez, caso particular, los jueces de paz, quienes, si bien tienen potestad jurisdiccional en solucionar conflictos de interés (art. 61 de la LOPJ, concordante con art. 1 del TP de la Ley de Justicia de Paz, Ley N° 29824), es posible exceder competencia por cuantía resolviendo los conflictos patrimoniales en cuantía superior a las 30 Unidades de Referencia Procesal (URP), atendiendo a que la URP se regula con base en diez por ciento de la Unidad Impositiva Tributaria (UIT), pero que, por considerar al juez de paz no un profesional del derecho, sino, cualquier ciudadano con ocupación conocida (art. 1, num. 5 de la Ley de Justicia de Paz, Ley N° 29824), omitió actualizar (negligencia: culpa), el valor de URP en función del cambio de la UIT. Las consecuencias son nefastas, pues, puede emitir sentencia (artículo 27), incluso en rebeldía del demandado (artículo 29 del Reglamento de la Ley de Justicia de Paz, D.S. N° 007-2013-JUS), pudiendo iniciar la ejecución forzada (artículo 30 de la Ley N° 29824), incluso, ostentar calidad de título ejecutivo el acta de acuerdo conciliatorio celebrado por el juez de paz (art. 26 de la Ley de Justicia de Paz, Ley N° 29824). Emisión de sentencia donde, no hay dolo sino culpa, la cual, contiene vicio insanable, natural, desde la postulación del proceso.

d) El caso de incompetencia de los órganos jurisdiccionales de fuero ordinario nacional, respecto a la rectificación o cambio de nombre de partidas de bautismo eclesiástico, cuando el juez competente es el juez eclesiástico55. Se instituye desde el origen del proceso, nulidad insanable de sentencia, insubsanable de producir sanación por el término del plazo (preclusión).

Los actos de vicios insanables cometidos por las partes, de especial importancia, la representación defectuosa, y, el incapaz en ejercicio de sus derechos civiles. Así:

a) Casos donde se demanda a persona declarada incapaz (interdicción), declarando bajo juramento desconocer su domicilio, notificándose por edictos. Omitiendo notificar a curador inscrito en registros públicos.

b) Casos donde se inicia demanda de división y partición de inmueble, por apoderado de persona que otorgó poder en avanzada edad de 80 años, obteniendo sentencia fundada, pero que, en demanda posterior se declaró nulo el acto jurídico de otorgamiento de poder por incapacidad de ejercicio del poderdante.

c) Casos de demandar a persona jurídica notificando en inicial domicilio de constitución, cuando, en acto posterior y anterior a la demanda, se inscribió en registros públicos el cambio de domicilio legal. Ejemplo concreto, demandar otorgamiento de escritura pública contra determinada Asociación Pro Vivienda notificando en inicial domicilio de constitución de persona jurídica, cuando, por cambio de estatuto y cambio de junta directiva, se modificó el domicilio legal, notificando demanda en inicial domicilio legal de propiedad del presidente de la primera junta directiva, pero que, por rencillas con la nueva junta directiva no comunica las notificaciones a esta última.

d) Caso de persona que domicilia en el extranjero, quien mediante Escritura Pública otorga poder de representación amplio y especial a determinada persona, pero que, acto posterior revoca el poder, pero, como no se inscribió en registros públicos ni el otorgamiento de poder ni su revocación, el ex apoderado utilizando dicho poder y conociendo previamente que su ex poderdante es acreedor de una obligación de dar suma de dinero, demanda contra el deudor del ex poderdante. O, el en mismo supuesto, el caso de firma entre el ex apoderado con un tercero de minuta de compraventa de un inmueble de su ex poderdante, certificando firmas ante notario público, días antes de revocarse el poder, acto posterior, el tercero demanda otorgamiento de escritura pública solo contra el ex apoderado por desconocimiento de la revocatoria del poder, mas sí, nunca fue inscrito en registros públicos, logrando sentencia de otorgamiento de escritura sin que, la ex apoderada haya tenido conocimiento ni de la celebración de acto jurídico contenido en minuta, ni la demanda incoada.

Nótese que, cuando la “querella de nulidad” (insanable o natural), es realizada por las partes dentro del proceso, existe línea tenue con el fraude procesal, por el propósito de buscar engendrar error en el órgano jurisdiccional, quien, desconoce la verdad material más allá de la verdad procesal instituida en el proceso. Sin embargo, consideramos corresponder a la querella nullitatis más que un fraude procesal, sino, como el vicio escandaloso, manifiesto, congénito desde la formación del proceso, en la secuela del proceso o en la emisión de la sentencia, exista o no fraude en su institución. En esto último, es posible, encuadrar la demanda constitucional de amparo contra resolución judicial, sin embargo, tiene el inconveniente del filtro del núcleo duro o contenido constitucionalmente protegido del derecho vulnerado o amenazado respecto a las garantías de un debido proceso (si la afectación es de un derecho legal, no constitucional, la tutela constitucional sería improcedente). En agravante, de abrir proceso nuevo, desnaturalizando la “querella de nulidad” a expensas del autoadmisorio del proceso de amparo, que, en la mayoría de ocasiones, es declarado improcedente, hasta que, vía recurso de agravio constitucional, recién el Tribunal Constitucional declara procedente la admisión de demanda56. Tiempo valioso perdido, que, no ocurriría en el ejercicio de la querella nullitatis, si se postularía como gravamen en el mismo proceso donde se realizó el vicio insanable independiente del recurso de apelación y posterior recurso casatorio. Es, igualmente, excesivamente distante e inidóneo, el proceso ordinario de revisión de sentencia (nulidad de cosa juzgada fraudulenta) por tener como vía procedimental una de conocimiento.

V. Propuesta de regulación normativa de la querella nullitatis independiente del recurso apelación y posterior casación

Consideramos, instituir la querella nullitatis como institución procesal autónoma como fue desde sus orígenes del Derecho italiano, ejercitándose sin depender del recurso de apelación, menos, depender de una apelación-nulidad establecido en el artículo 364 del CPC peruano. Estipulando causales taxativas, ergo, condicionando ejercicio a fianza (conforme en su momento fue regulado el recurso de casación peruano, e, incluso, con multa en caso de declararse infundado tal cual es las consecuencia de la revisión de sentencia civil).

La querella nullitatis conserva autonomía procesal en el ordenamiento jurídico procesal eclesiástico, Código de Derecho Canónico (v. nota 10). Precepto normativo, que, bajo un estricto estudio comparado, determinaría obtener tutela jurisdiccional realmente efectiva, no como tutela solo de las partes en el proceso bajo la construcción de una verdad procesal muchas veces ajena e irrita a la verdad material, sino, ampliando tutela jurisdiccional hacia la comunidad en democracia plena. Esta autonomía procesal postula a conversar identidad plena, ejercitable posterior a la emisión de la sentencia, sea junto con la apelación o de forma independiente en plazo mayor de ejercicio, en los orígenes de derecho común alemán, el plazo era de 30 años. Plazo que, comparado al contexto social y cultural nacional, no podría ser mayor que el plazo regulado para el ejercicio de derechos personales regulado en el CC peruano de 1984, artículo 2001, inciso 1, esto es, 10 años. Plazo que, en igual extensión es el regulado en el actual Código de Derecho Canónico de 1983 (v. nota 10), bajo el presupuesto de inicio de plazo desde la emisión de resolución no desde su ejecución.

Conclusiones

a) La querella nullitatis, surgió como cuestionamiento a sentencia por errores in procedendo, a fin de destruir su estructura procesal, mediante mandato constitutivo (modificando el estado actual del proceso) anulando y retrotrayendo el proceso al estadio procesal donde se cometió el vicio. Amplió eficacia a vicios in iundicando únicamente por estructura de sentencia injusta como causal de nulidad expresa, anulando sentencia (ius rescindente), con efecto devolutivo, emitiendo nueva sentencia, pero, sobre los mismos actos (ius rescissorium), no, nuevo juicio (novum iudicium).

b) La unión de la “querella” con la apelación desde el Derecho Intermedio italiano, determinó identificar causales de nulidad sanables (positivas) e insanables (naturales) que permitieron fijar nuevamente parcial autonomía procesal de la querella nullitatis (aunque condicionada a no haber interpuesto recurso de apelación en el término del plazo). Se instituyó “querella” por nulidades naturales o insanables por vicios graves en plazo en recurrir mayor al recurso de apelación propiamente, con características propias y singulares.

c) La querella nullitatis en el ordenamiento procesal civil italiano redujo aplicación a través del recurso de apelación y recurso de casación. Sin embargo, supervive de modo encubierto en excepción, en dos artículos del Código de Procedimientos Civiles italiano de 1940, artículo 353 (por defecto de jurisdicción), y, artículo 354 (por defecto de notificación, y, defecto del contradictorio).

d) La querella nullitatis en el ordenamiento procesal civil peruano, esta encubierto dentro del recurso de apelación-nulidad, y, el recurso de casación. Presenta calidad de rescindente no devolutivo. Así también, calidad de devolutivo cuando exista error in iundicando. Mecanismo de operatividad respecto al error in iundicando es lo regulado, en el recurso casatorio, artículo 396, inciso 1 del CPC de 1993.

e) Es oportuno, instituir la querella nullitatis dentro del ordenamiento procesal peruano como institución procesal autónoma como fue desde sus orígenes del Derecho Estatutario italiano, ejercitándose sin depender del recurso de apelación, menos, depender de una apelación-nulidad establecido en el artículo 364 del CPC. Estipulando causales taxativas conforme es en la actualidad el Código de Derecho Canónico de 1983. Condicionando ejercicio previa fianza (conforme en su momento fue regulado el recurso de casación peruano, e, incluso, con multa en caso de declararse infundado tal cual es las consecuencia de la revisión de sentencia civil), y, ejercitándose dentro del plazo de 10 años conforme al artículo 2001, inciso 1 del CC peruano de 1984.

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* Abogado por la Universidad Nacional de Cajamarca. Con estudios en la Maestría en Derecho Procesal en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asesor legal del Obispado de la Diócesis de Cajamarca. Socio del Estudio JACH Abogados Asociados.

1 ARIANO DEHO, Eugenia. Impugnaciones procesales. 1ª edición, Pacífico Editores, Lima, 2015, p. 34.

2 COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 4ª edición, Euros Editores, Argentina, 2002, p. 281.

3 ARIANO DEHO, Eugenia. Ob. cit., p. 33.

4 ARIANO DEHO, Eugenia. “En búsqueda de nuestro ‘modelo’ de apelación de apelación civil” (2008). En: Resoluciones judiciales, impugnaciones y cosa juzgada. Instituto Pacífico Editores, Lima, 2016, pp. 354-355.

5 CALAMANDREI, Piero. La casación civil. Historia y legislaciones, 1. Vol. I, Oxford University Press México. Traducción Santiago Sentís Melendo, México, 2000, p. 153.

6 CALAMANDREI, Piero. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Según el nuevo código. Vol. II, Librería “El Foro”. Traducción Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, 2002, p. 301.

7 Ibídem, 2002. Vol. II, p. 305.

8 La impugnación extraordinaria o pretensión extraordinaria (por tramitarse en proceso nuevo), regulado en el CPC peruano de 1993, es el recurso de revisión (estipulado con el nombre nulidad de cosa juzgada fraudulenta: artículo 178). Y, por no contar en el Proceso Civil peruano, “con medios de impugnación extraordinarios eficientes” (Ariano Deho 2015: p. 38), se cuestiona resolución de sentencia con autoridad de cosa juzgada mediante el proceso de amparo contra resoluciones judiciales firmes regulado en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional.

9 La querella nullitatis, en el derecho castellano, es indicando por la profesora Ariano Deho, quien, citando a Aikin Aranluce, indica, “en el derecho castellano la regulación de un recurso de nulidad o querella nullitatis, se hará por primera vez en el Ordenamiento de Alcalá de 1348, y pasará hacer recogido por todas la recopilaciones hasta el s. XIX” (2016: p. 352).

10 CALAMANDREI, Piero. Ob. cit., 2000. Vol. I, p. 127.

11 Ibídem, p. 125.

12 Ibídem, p. 127.

13 Ibídem, p. 129.

14 Sobre el efecto devolutivo de la “querella”, es, ejemplar lo indicado por Piero Calamandrei a partir de la legislación estatutaria, indicando a la “Querella” como remedio ordinario de sentencia nula, con efecto devolutivo y suspensivo, al decir: “la querella nullitatis fue, en la gran mayoría de las leyes estatutarias, llevada ante el iudex appellationis; tuvo, como la apelación, efecto devolutivo y suspensivo (…) se conformó como un verdadero medio de gravamen que abría ante el iudex en grado superior una nueva fase del proceso ya debatido en la instancia inferior e impedía la formación de la cosa juzgada” (Calamandrei. Vol. I 2000: p. 131). El maestro florentino, considera a la “querella” como medio de gravamen por plantearse dentro del proceso independiente al remedio de apelación, y, fuera del proceso a través de la acción de nulidad; impidiendo la formación de la cosa juzgada.

15 Ibídem, vol. I, p. 133.

16 Ibídem, p. 145.

17 Ibídem, p. 154.

18 Ibídem, pp. 139-140.

19 Ibídem, pp. 143-148.

20 Ibídem, p. 155.

21 Ibídem, p. 150.

22 Ibídem, p. 170.

23 Ibídem, p. 172.

24 Ibídem, p. 174.

25 Ibídem, p. 175.

26 Ídem.

27 La obra La Casación Civil en tres volúmenes, fue publicada en Italia el año 1920 cuando Calamadrei tenía 31 años. Difundida en Latinoamérica por el jurista español Santiago Sentís Melendo desde la República del Argentina.

28 La obra Instituciones del Proceso Civil en tres volúmenes, fue publicado el segundo volumen en Italia el año 1943, cuando Calamandrei tenía 54 años, recogiendo la madurez intelectual propia de años de investigación. Difundida en Latinoamérica por el jurista español Santiago Sentís Melendo desde la República del Argentina. No vista por el legislador procesal peruano al publicarse el Código Procesal Civil peruano de 1993, más sí, nunca se emitió “Exposición de Motivos y Comentarios” que nos permita diferenciar la fuente doctrinaria base de ideología procesal (si es la base procesal italiana, o, la continuación del procesalismo argentino).

29 Ibídem, vol. II, pp. 296-297.

30 Renzo Cavani cita en confrontación, a quienes afianzan la postura que se indica de Piero Calamandrei, así: Vittorio Denti. “Note sui provvedimenti non impugnabili nel procceso civile”. En: Rivista di diritto processuale, IX, parte I. Padua: Cedan, 1954, p. 27, así como Giuseppe Tarzia. Profili della sentenza civile impugnabile. L’individuazione de la sentenza. Milán: Guiffré, 1967, p. 155 y ss. (2016: p. 107).

31 Ibídem, vol. II, pp. 297-298.

32 CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Derecho Procesal Civil. Introducción y función del Proceso Civil. Apéndice Código de Procedimiento Civil Italiano de 1940. Vol. I, Unión Tipográfica Editorial Hispano América (UTEHA). Traducción Niceto Alcalá-Zamora y Castillo y Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, 1944, pp. 463-464.

33 Ob. cit., 2002, Vol. II, p. 298.

34 Ibídem, p. 303.

35 Ob. cit., 1943, Vol. I, pp. 496- 497.

36 Artículo 353 del CPC italiano de 1940. Remisión al primer juzgador por razones de jurisdicción o de competencia.- Cuando el juzgador de apelación reforme la sentencia de primer grado declarando que el juzgador ordinario tiene sobre el pleito la jurisdicción negada por el primer juzgador, pronunciará sentencia con la cual remitirá las partes ante este. Las partes habrán de reasumir el proceso dentro del término perentorio de sesenta días desde la notificación de la sentencia. Si contra la sentencia de apelación se propone recurso de casación, el término quedará interrumpido. La disposición de primer apartado se aplicará también cuando el pretor declare, al formar la sentencia del conciliador, la competencia de este.

37 Artículo 354 del CPC italiano de 1940. Remisión al primer juez por otros motivos.- Fuera de los casos previstos en el artículo procedente, el juzgador de apelación no podrá remitir el pleito al primer juzgador, excepto que declare nula la notificación de la citación introductiva o bien que reconozca que en el juicio de primer grado debía haberse integrado el contradictorio o no debía haberse extrometido a una de las partes, o bien declare la nulidad de la sentencia de primer grado conforme al apartado segundo del artículo 161. En tales casos, se aplicará el artículo precedente. Cuando el juzgado de apelación declare la nulidad de otros actos realizados en la primera instancia, ordenará, en cuanto sea posible, su renovación conforme al artículo 356.

38 Ob. cit., Vol. II, 2002, p. 305.

39 Ibídem, p. 310.

40 Como se puede apreciar, iniciamos el estudio de la querella nullitatis desde el Derecho Procesal Civil italiano, bajo la base de análisis el pensamiento del maestro Piero Calamandrei, no solo porque es una institución procesal originada en el derecho italiano, sino porque, desde el inmortal Giusseppe Chiovenda (con base en la Escuela Procesal Alemana), se forjó y divulgó, como es sabido, el Derecho Procesal como ciencia, forjando escuela de derecho procesal con, entre otros discípulos, el maestro Piero Calamandrei (su maestro Carlos Lessona), quien, junto con Francesco Carnelutti y Erico Redenti, fueron los artífices del Código de Procedimientos Civiles italiano de 1940. Norma procesal de importancia plena en los estudios del derecho procesal comparado, sobre todo dentro de nuestro sistema jurídico nacional, parte del civil-law, al existir una matriz histórica común de los ordenamientos procesales, que a decir de Mauro Cappelleti, “se puede expresar con el lema de retorno a la unidad, es por lo demás fácilmente explicable en un mundo como el que vivimos, en el cual las relaciones jurídicas entre pueblos diversos y entre individuos y estados diversos, son cada vez más fáciles, más necesarias y más numerosas” (1968: p. 14).

41 El desarrollo de la “querella de nulidad” es por demás evidente en el recurso de casación, en tanto, tiene como fin anular o casar la sentencia por errores in procedendo. Es Francia la creación de la casación, con las particularidades de no ser órgano jurisdiccional sino político, ostentaba competencia negativa sin resolver sobre el fondo limitándose anular o casar la sentencia reenviado. Por la ausencia de jurisdicción no era recurso asumiendo la querella nullitatis del derecho común (Montero Aroca s/f: 11). Situación diferente en el Derecho Español, pues, el Tribunal Supremo ejercía función jurisdiccional desde la Constitución de Cádiz de 1812, órgano de tercera instancia. Toma el nombre de Casación desde 1852 y en la LEC de 1855, conservando la jurisdicción positiva fallando como órgano de tercera instancia, parafraseando al jurista Montero, bajo causal in iundicando por emisión de sentencia contra la ley o por la doctrina admitida por los tribunales de justicia, y, causal in procedendo (s/f:18). En caso de declarar fundado el error in iundicando el Tribunal resuelve sobre el conflicto de interés (iudicium rescisorium), no reenvía como en el caso del error in procedendo (iudicium rescindens). En el Perú, la Corte Suprema, falla más a allá que solo casar o anular la sentencia (iudicum rescindente), esto es, cumple función jurisdiccional de tercera instancia (Ariano Deho 2015: p. 269), al tener potestad de pronunciarse sobre el fondo cuando en realidad el recurso casatorio solo tiene por función anular por vicios in procedendo.

42 Ob. cit., 2016, p. 537.

43 Ibídem, 2016, pp. 354-355.

44 La vigencia de la “querella de nulidad”, no solo es encubierta en nuestro actual recurso de apelación del CPC peruano de 1993. También, el Código de Derecho Canónico de 1983 (publicación autorizada en: De Echevarría 1984), Parte II (Del Juicio Contencioso), Sección I (Del juicio contencioso ordinario), Título VIII (De la Impugnación de la Sentencia), Capítulo I (De la querella de nulidad contra la sentencia). El canon 1620 estipula, la sentencia adolece de vicios de nulidad insanable si: 1 Fue dictada por juez absolutamente incompetente. 2. Fue dictada por quien carece de potestad de juzgar en el Tribunal ante el cual se ha tratado la causa. 3. El juez emitió sentencia coaccionado por violencia o miedo grave. 4. El juicio se ha realizado sin la petición judicial de la que se trata el c. 1501, o no se entabló contra algún demandado. 5. Se dio entre las partes de las cuales una al menos no tiene capacidad de actuar en juicio. 6. Alguien actuó en nombre de otro sin mandato legítimo. 7. Fue negado a una de las dos partes el derecho defensa. 8. No dirimió la controversia, ni siquiera parcialmente.

El canon 1621 señala la forma cómo es propuesta, mediante excepción o como acción, y dentro de los diez años desde la fecha de sentencia. Regula también causales de nulidad sanables, en el canon 1622, al decir, la sentencia adolece de vicio de nulidad sanable, si: 1. Ha sido dada por un número no legítimo de jueces, contra lo que prescribe el c. 1425 § 1. 2. No contiene los motivos o razones de la decisión. 3. Carece de las firmas prescritas por el derecho. 4. No lleva indicación del año, mes, día y lugar en que fue dictada. 5. Se basa en un acto judicial afectado de una nulidad que no haya quedado subsanada a tenor del c. 1619. 6. Fue dada contra una parte legítimamente ausente, de acuerdo con el c. 1593 § 2.

El canon 1623 señala el plazo en proponer “querella por nulidad” sanable es de tres meses desde que se tuvo conocimiento de la publicación de la sentencia.

45 Ob. cit., Vol. I, 2000, p. 131.

46 Ob. cit., Vol. II, 2002, pp. 301-302.

47 Ibídem, 2002, p. 302.

48 ORESTANO, Riccardo. “Appello (diritto romano)”. En: Enciclopedia del Diritto. Vol. II, Giuffré, Traducción Eugenia Ariano Deho, Milano, 1958, p. 712.

49 Ob. cit., Vol. II, 2002, p. 305.

50 CALAMANDREI, Piero. “Una página poco conocida de Piero Calamandrei: la voz ‘Appello civile’ de la Enciclopedia italiana”. Traducción Eugenia Ariano Deho. En: Revista de la Maestría en Derecho Procesal PUCP. Vol. 6, N° 1, 2016, p. 205.

51 Si con la querella nullitatis por error in iundicando se anula la sentencia (iudicium rescindente), emitiendo resolución nueva sobre los mismos actos (iudicium rescissiorum): querella nullitatis devolutivo. La profesora Ariano Deho (2015: p. 269) indica en parafraseo, que el recurso de casación peruano, regula expresamente este tipo de querella, artículo 396, inciso 1 del CPC. Dicho artículo establece, si la infracción normativa es por atentado al derecho a la tutela procesal efectiva y el debido proceso, la Corte casará (anulará) y además ordena a la Sala Superior expida una nueva resolución. Indica la citada profesora, “pese haber estado diseñado como en la impugnación rescindente, tratándose de errores in iundicando (incs. 1 y 2 del art. 386), tenía potencial efecto devolutivo, pues de estimarse el mismo la Corte no agotaba su función con la anulación de la resolución impugnada (iudicium rescindens) sino que había que emitir la resolución sustitutiva de la anulada (iudicium rescisorium: art. 396 inc. 1 del CPC), operando como lo haría el juez de reenvío en los sistemas de verdadera casación, vale decir que las fases rescindente y rescisoria se encontraban confundidas” (Ariano Deho 2015: p. 269). Esto nos permite afianzar nuestra conclusión, que, la querella nullitatis devolutiva únicamente es por vicios en la sentencia misma no en la construcción del proceso, vigente aún dentro del ordenamiento procesal peruano, pero, a partir del recurso de casación.

52 Ob. cit., 2015, p. 38.

53 PEYRANO, Jorge. “Acción de nulidad de sentencia ‘firme’”. En: Nulidad de cosa juzgada fraudulenta. Lima, 1999, p. 158.

54 Ob. cit., 2015, p. 288.

55 El canon (artículo) 1401 § 1 del Código de Derecho Canónico de 1983, regula la competencia de la Iglesia católica, estipulando, no solo, juzgar cosas espirituales, sino, juzgar causas ajenas a ellas, al indicar: “La Iglesia juzga con derecho propio y exclusivo: las causas que se refieren a cosas espirituales o ajenas a ellas”. Esto es, potestad de juzgar en calidad de jurisdicción especial afianzada en el ordenamiento peruano al estipular la Constitución Política peruana autonomía e independencia a favor de la Iglesia católica, artículo 50 de la Constitución, como es, en igual medida, el caso, entre otros, de las Comunidades Campesinas y Nativas (estipulado en los artículos 89 y 149 de la Constitución). Fuero especial, donde, no se vulnera la igualdad ante la ley siempre que se respeten las garantías del debido proceso y tutela procesal efectiva, conforme señala el Tribunal Constitucional, Exp. N° 0004-2006-PI/TC - Caso: Fiscalía de la Nación contra el Congreso de la República, fundamento 8, al decir: “el reconocimiento constitucional de fueros especiales, a saber, militar y arbitral (inciso 1 del artículo 139); constitucional (artículo 202) y de Comunidades Campesinas y Nativas (artículo 149), no vulnera el principio de igualdad ante la ley, previsto en el inciso 2 del artículo 2 de la Constitución, siempre que dichas jurisdicciones aseguren al justiciable todas las garantías vinculadas al debido proceso y a la tutela judicial efectiva”. Derecho constitucional de autonomía e independencia de la Iglesia católica, desarrollado, incluso, por Acuerdo Internacional, Tratado Internacional, suscrito entre la Santa Sede y el Estado peruano aprobado por D. Ley Nº 23211 de 1980. Legitima, el reconocimiento constitucional del fuero eclesiástico aplicando el Derecho Canónico, el criterio jurisprudencial del propio Poder Judicial peruano (Sentencia N° 198-2013, contenida en la Resolución N° Veintidós (22), de fecha 17 de diciembre de 2013, Exp. N° 04-2012, Segundo Juzgado Especializado Civil Cajamarca, proceso judicial de prescripción adquisitiva de dominio), al inferir que: “el Derecho Canónico es visto como una ciencia jurídica que conforma una rama dentro del derecho, cuya finalidad es estudiar y desarrollar la regulación jurídica de la Iglesia católica. Constituye un ordenamiento jurídico, cuenta con sus propios tribunales, jurisprudencia, sus propios códigos completamente articulados; así se tiene el Código de Derecho Canónico (promulgado por el ex Papa Juan Pablo II el 25 de enero de 1983), conformado por un conjunto ordenado de normas jurídicas que regulan la organización de la Iglesia católica, consta de siete libros (Normas Generales, el Pueblo de Dios, la función de enseñar de la Iglesia, las funciones de santificar a la Iglesia, los bienes temporales de la Iglesia, las sanciones en la Iglesia y los procesos)”. Esto es, institución del fuero eclesiástico como fuero especial en el ordenamiento peruano a través del Código del Derecho Canónico, conforme estipula el canon 221 §, 1., al preceptuar: “Compete a los fieles reclamar legítimamente los derechos que tienen en la Iglesia, y defenderlos en el fuero eclesiástico competente conforme a las normas del derecho”. Respecto, en estricto, de la competencia de rectificación o cambio de nombre de partidas de bautismo, existe criterio jurisprudencial del Poder Judicial (Resolución N° Tres (3), de fecha 29 de mayo de 2015, contenido en el Exp. N° 042-2015, proceso no contencioso Juzgado de Paz Letrado de Cajamarca), que infirió: “no puede desconocerse el hecho que el fuero eclesiástico es diferente de la jurisdicción civil; el cual cuenta con tribunales y legislación autónoma e independiente y con plena competencia para adoptar decisiones respecto de los documentos y actos realizados dentro de la comunidad religiosa”.

56 Por el carácter tuitivo de los derechos constitucionales, existen difundido criterio del Tribunal Constitucional de declarar sobre el fondo del amparo contra resolución judicial, a pesar que, en primera y segunda instancia se declaró improcedente la demanda postulada. Posición jurisprudencial, no exenta de peligros, afectando las garantías de un debido proceso, pues, se falla sobre el fondo sin que se notifique al beneficiario de las resoluciones judiciales cuestionadas, sino, solo, emplazando a los jueces que emitieron las resoluciones y al procurador público del Poder Judicial, bajo una indebida interpretación del artículo 7 del CPConst.