El autor realiza un análisis de la importancia del arbitraje en la actividad económica y comercial, como un mecanismo alternativo para la solución de controversias de contenido patrimonial sobre materias de libre disposición, así como de aquellas materias que autoricen la ley, los tratados o acuerdos internacionales. Respecto a su naturaleza, nos dice que esta no es de origen contractual ni procesal, sino que tiene una connotación jurídica propia y puede originarse por convenio arbitral o por mandato legal.

MARCO NORMATIVO

Constitución Política: art. 139 núm. 1.

Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo N° 1071 (28/06/2008).

PALABRAS CLAVE: Arbitraje / Mecanismo hetero compositivo / Naturaleza / Convenio arbitral / Conflicto patrimonial

Recibido: 09/05/2017

Aprobado: 29/05/2017

Introducción

Reiterando lo que muchos juristas opinan, el arbitraje en el Perú se ha consolidado como un fenómeno único en América Latina, no existiendo otro país de nuestro continente donde este mecanismo alternativo a la jurisdicción ordinaria para la solución de controversias, haya tenido un desarrollo tan rápido y vertiginoso.

Nadie puede poner en duda la importancia que tiene el arbitraje en la actividad económica y comercial, como un mecanismo alternativo para la solución de controversias de contenido patrimonial sobre materias de libre disposición, así como de aquellas materias que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen.

Ciñéndonos escrupulosamente al título del presente artículo, en una primera parte, y con cargo a ser reiterativo, y redundante, me voy a referir a la naturaleza jurídica del arbitraje, bajo un enfoque esencialmente teórico-aplicativo, con la experiencia de haber participado como árbitro desde el año 1994 en más de 180 procesos concluidos con laudo arbitral.

En una segunda parte, me voy a referir al importante y trascendental rol que ha tenido en el mencionado desarrollo, su marco legal regulador en nuestro país, con especial énfasis en los precedentes normativos, debiendo destacar que un componente importante del desarrollo del arbitraje, está constituido por las sucesivas normas de contratación estatal, ya que a partir de la Ley Nº 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado de fecha 9 de julio de 1997 se ha incorporado la obligatoriedad de incluir convenios arbitrales en todos los contratos que el Estado celebra con particulares, para la provisión de bienes, servicios u obras, lo cual es de singular importancia, pues ya no es únicamente la voluntad de las partes la fuente del arbitraje. Es importante tener presente que antes de dicha Ley, existía en el Perú el Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas - Rulcop, y el Reglamento Único de Adquisiciones - RUA, los cuales disponían procedimientos administrativos y de impugnación judicial, no contemplando de forma alguna al arbitraje como mecanismo obligatorio de solución de controversias.

Qué duda cabe de que son innumerables las ventajas que ha ofrecido el arbitraje desde que inició su incuestionable desarrollo en nuestro país, especialmente porque ofrece una justicia mucho más especializada que la justicia ordinaria; asimismo, porque aquella es generalmente más rápida y eficaz que la justicia ordinaria, y por ello, a manera de reflexión final, al concluir el desarrollo de la segunda parte, voy a formular algunos comentarios relacionados con algunos aspectos del marco legal normativo actualmente vigente del arbitraje que sin duda, pueden mejorarse.

I. Naturaleza jurídica del arbitraje

Como es sabido, el arbitraje es el ejercicio de la facultad jurisdiccional que han recibido el árbitro o los árbitros, con anuencia de las partes, para dar solución a un conflicto de intereses. En consecuencia, al arbitraje se le considera como un mecanismo heterocompositivo de solución de controversias, ya que faculta a los árbitros a resolver un conflicto patrimonial, el cual tiene su fuente ya sea en la voluntad de las partes, las que a través del convenio arbitral han delegado en los árbitros su avocamiento y su solución, o la ley en los casos de la contratación estatal.

Por este motivo, el arbitraje no es comparable con la mediación, la transacción o la conciliación, en razón a que estos son métodos auto compositivos de resolución de conflictos, en los que son las propias partes, si bien con el auxilio de facilitadores, los que ponen fin a una controversia, mientras que en el arbitraje, como hemos señalado, es un mecanismo heterocompositivo, como lo es también la jurisdicción ordinaria, pues en el primer caso serán los árbitros, y en el segundo caso serán los magistrados del Poder Judicial, los que en definitiva resuelvan las controversias, siendo terceras personas naturales, distintas a las partes involucradas en una controversia.

A su vez, el arbitraje es una institución jurídica típica y autónoma; y en mi opinión, no tiene naturaleza contractual ni procesal, más bien tiene una connotación jurídica propia y puede originarse, o bien en un convenio arbitral, o en un mandato legal (ejemplo: artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por el Decreto Legislativo Nº 1017), ya que, de acuerdo a ley, los conflictos de intereses en los que se encuentren vinculadas entidades estatales deberán resolverse a través del arbitraje.

Es pertinente destacar que el arbitraje como jurisdicción autónoma, está reconocida por la Constitución Política de 1993 en su artículo 139, numeral 1, cuando al detallar los principios y derechos de la función jurisdiccional, se declara que: “No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y arbitral”. Lo establecido en el citado numeral, es concordante con el artículo 62 de la Constitución referida a los principios del Régimen Económico, donde se establece que los conflictos derivados de la relación contractual, solo se solucionan en la vía judicial o arbitral, según los mecanismos de protección prevista en el contrato o complementadas por la ley. Asimismo, es concordante con el artículo 63 cuando se refiere a la igualdad de condiciones para la inversión nacional y extranjera, precisando que el Estado y las demás personas de Derecho Público pueden someter las controversias derivadas de su relación contractual al arbitraje nacional e internacional, en la forma en que lo disponga la ley.

En opinión de Paolo del Águila1, “(…) en cierta medida el monopolio estatal para la administración de justicia cede terreno y ofrece mecanismos, muchas veces más técnicos, rápidos, imparciales, al de la denominada justicia ordinaria, y uno de ellos es precisamente el sistema arbitral”.

El arbitraje se presenta, a su vez como una vía alternativa al Poder Judicial, ya que al ser una jurisdicción independiente los árbitros poseen lo “notio”, es decir, la facultad de conocer el conflicto planteado), vocatio es decir, facultad de ordenar la comparecencia de las partes, y la iuditio, es decir, la facultad de resolver el conflicto, poniendo solución a la controversia mediante la emisión del laudo arbitral.

Asimismo, los árbitros únicamente poseen las facultades de coertio y executio, al igual que los magistrados del Poder Judicial, en los casos en que las partes hayan otorgado al árbitro o tribunal de facultades de ejecución cuando las circunstancias y características del proceso lo permitan, que son los menos, y en los demás casos, que son lo más, para la ejecución de la decisión materia del laudo, deberán recurrir a los jueces de primera instancia.

Entrando en materia, si bien ya he adelantado que el arbitraje es una institución jurídica típica y autónoma, dada su importancia en nuestro país para las transacciones comerciales e internacionales, no podemos dejar de referirnos brevemente a las distintas teorías respecto de su naturaleza jurídica, así como a los principales principios que rigen el arbitraje.

En lo concerniente a la naturaleza jurídica de arbitraje, y siguiendo en este tema a Galluccio y Mori2 existen fundamentalmente cuatro teorías explicativas al respecto i) la jurisdiccional; ii) la constitucional; iii) la mixta; y iv) la autónoma, los cuales resumiré a continuación:

a) La teoría jurisdiccional o jurisdiccionalista, para la cual se requiere entender previamente el concepto de jurisdicción, que es el poder de decidir controversias, declarando el derecho o la justicia. En opinión de los seguidores de esta teoría, el arbitraje corresponde al ámbito público y los árbitros tiene carácter de jueces ejercitando una función jurisdiccional por encargo del Estado, por lo tanto, la ley, al reconocer el arbitraje, le otorga a los árbitros jurisdicción, razón por la cual la obligatoriedad del laudo no proviene de la voluntad de las partes, sino de las facultades dadas por el Estado.

b) La teoría contractualista, la cual considera que el arbitraje tiene una naturaleza esencialmente privada, pues proviene de un acuerdo de voluntades entre las partes, siendo en esencia un contrato, razón por la cual, los árbitros no son jueces sino simples particulares, cuyas facultades derivan de la voluntad de las partes.

Según esta teoría el vínculo de los árbitros y los privados es de tipo contractual, limitándose los árbitros a aplicar las disposiciones que las partes han señalado en el convenio arbitral, no pudiéndose aplicar algo que no ha sido pactado ni emanado por la voluntad de las partes. Siguiendo a Galluccio y Mori3, “quienes sostienen esta teoría señalan que debemos apuntar y verificar el convenio arbitral, pues en principio el arbitraje funciona porque las partes así lo quieren, ya que hay una manifestación de voluntad plasmada en un contrato (convenio arbitral), y es en base a sus cláusulas que girará el proceso arbitral. Es decir, la decisión de las partes de resolver sus controversias a través de un acuerdo arbitral es una decisión absolutamente privada en el cual [el] Estado no influye”.

c) La teoría mixta o ecléctica, la cual cubre los vacíos de cada una de las dos teorías anteriormente mencionadas, señalando que la naturaleza del arbitraje es mixta, dado que tiene elementos tanto jurisdiccionales como contractuales.

Los seguidores de esta teoría refieren que el arbitraje constituye una jurisdicción convencional, pues si bien expresan que el convenio arbitral es un contrato, observan que el procedimiento arbitral está sujeto a la ley nacional que otorga al laudo ejecutoriedad. Ahora bien, si bien, existen en el arbitraje caracteres propios del Derecho Privado, y de origen contractual, sin embargo, también encontramos caracteres de naturaleza pública, como la obligatoriedad del laudo arbitral, como se tratase de una sentencia al concedérsele la calidad de cosa juzgada.

d) Por último, la teoría autónoma, la cual señala que la importancia que conlleva analizar la naturaleza jurídica del arbitraje, radica en el propósito o uso de la institución, y no en el aspecto teórico, razón por la cual rechaza la teoría jurisdiccional y contractual por no estar de acuerdo con la realidad, y la teoría mixta por ser indefinida e imprecisa. Para los seguidores de la teoría autónoma, el arbitraje, el convenio arbitral y el laudo, tienen fuerza, no por tratarse de un contrato o de una concesión legal ni mucho menos por ningún reconocimiento que el Estado le hizo, sino porque constituye un requisito esencial para facilitar el funcionamiento de las relaciones comerciales, y responden a la necesidad de crear mecanismos de solución de controversias fuera del aparato jurisdiccional estatal, otorgando así a sectores de la sociedad civil, principalmente comerciales, un rol más protagónico en la solución de sus controversias. Para los seguidores de esta teoría, se debe pasar por alto la discusión teórica y todos nos deberíamos enfocar en el medio legal y empresarial de las partes que acuerdan participar en un arbitraje.

Finalmente y por tener una directa relación con la naturaleza jurídica del arbitraje, que es un mecanismo heterocompositivo de solución de controversias con una connotación jurídica propia, no se puede dejar de mencionar sucinta y resumidamente, pues es un tema que da para muchísimo más, los principales principios que rigen dicho mecanismo heterocompositivo de solución de controversias, destacando nítidamente los siguientes:

a) El principio del respeto a la autonomía de la voluntad o sometimiento de la voluntad de las partes, siendo el mencionado principio, el eje del proceso arbitral, pues este es una decisión consensual en cuanto al sometimiento de las partes se refiere, razón por la cual, la Constitución es clara al otorgar a las partes la libertad de escoger entre someterse a la jurisdicción judicial o arbitral, siendo ambas excluyentes entre sí.

b) El principio del reconocimiento pleno de la separabilidad del convenio arbitral, principio que apunta a la suerte que corre el convenio arbitral cuando desaparece el contrato que lo contiene, razón por la cual, la inexistencia, recisión, resolución, nulidad o anulabilidad total o parcial de un contrato que contenga un convenio arbitral, no implica necesariamente la inexistencia e ineficacia o invalidez del convenio, principio que se encuentra recogido en el numeral 2 del artículo 41, del Decreto Legislativo Nº 1071 o Ley de Arbitraje, en adelante, simplemente LA, vigente en nuestro país desde el 1 de setiembre de 2008.

c) El principio de kompetenz-kompetenz, el cual se refiere a la facultad que tiene el tribunal como instancia única, de decidir su propia competencia para resolver el conflicto sometido a arbitraje, principio que se encuentra recogido en el inciso 1 del artículo 41 de la LA. En efecto ante cualquier cuestionamiento sobre su competencia, será el propio árbitro o el tribunal quien en instancia única resuelva y decida si se considera competente o no, el cual resulta de suma importancia pues en virtud de este principio se podrá seguir adelante con el proceso arbitral.

d) El principio de imparcialidad y neutralidad, que son los principios rectores de la actuación de los árbitros, en aras de la máxima objetividad y transparencia.

e) El principio de equidad, por el cual se busca asegurar que las partes tengan igualdad de oportunidades frente a los árbitros, en el sentido de presentar sus posiciones, argumentos en general y los medios probatorios que consideren pertinentes, principio que se encuentra recogido en el artículo 34 de la LA.

f) El principio de la buena fe, a través del cual se obliga a las partes a actuar de manera leal y honesta y a ser transparentes y veraces, respecto a la información que presenten al tribunal arbitral, principio que se encuentra recogido en el artículo 38 de la LA.

g) Finalmente el principio de legalidad, en el sentido de que el proceso o laudo arbitral no puede contravenir normas de orden público o imperativo, principio que se encuentra recogido artículo 57 de la LA.

II. Los precedentes normativos en el Perú

Siguiendo en este tema la investigación hecha por Alejandro Verástegui Gastelú4 la naciente República de Perú conservó la institución del arbitraje en su legislación de manera casi ininterrumpida, pues en la legislación española preexistente a la independencia, se incluían algunas referencias al arbitraje. Fue el Código de Enjuiciamientos Civiles de 1951, el que se refirió por primera vez en forma expresa al arbitraje, separando el arbitraje de derecho ante jueces árbitros, del arbitraje de conciencia, ante árbitros arbitradores.

Años después, es decir, en 1911, se aprobó el Código de Procedimientos Civiles, el cual entró en vigencia al año siguiente, en el cual se incluyó en su sección segunda relativa a los juicios, un Título Especial sobre el juicio arbitral (artículos 548 a 582) considerando el arbitraje como una jurisdicción de segundo orden, a la que no podían confiarse asuntos particularmente grandes, manteniéndose la diferenciación entre el arbitraje de derecho ante jueces árbitros y el arbitraje de conciencia ante árbitros arbitradores. No está demás mencionar, que los arbitrajes de derecho desde la legislación procesal primigenia se llevan a cabo por árbitros abogados quienes tienen que fallar de acuerdo a la legislación vigente, motivando y fundamentando su resolución, en cambio en el arbitraje de conciencia, el fallo se realiza por árbitros no abogados quienes resuelven la controversias de acuerdo a su leal saber y entender.

Es pertinente señalar, además, que en la mencionada legislación procesal se mantenía la distinción entre la cláusula compromisoria y el compromiso arbitral, considerando que ambas manifestaciones son esenciales para llevar adelante el arbitraje. Respecto a la cláusula compromisoria, esta constituía el acuerdo entre las partes que se adoptaba cuando todavía no mediaba pleito alguno, previendo que si algún día se producía un desentendimiento entre ellas recurrirían aun arbitraje, lo que no facultaba a las partes, una vez suscitado el conflicto a acudir directamente al árbitro, pues adicionalmente las partes debían suscribir un segundo acuerdo denominado compromiso arbitral en el que se precisaban los alcances de la controversias, duplicidad de manifestaciones de voluntad que prácticamente hacía muy difícil concretar un arbitraje, siendo evidente que la función arbitral bajo las normas del Código de Procedimientos Civiles de 1912 no tuvo mayor desarrollo ni significó una alternativa significativa frente a la jurisdicción ordinaria.

La Constitución Política de 1979 cuya vigencia se inició el 28 de julio de 1980 por primera vez reconoció al arbitraje como una función jurisdiccional, pues en su artículo 233, inciso 1) le da este carácter al declarar la unidad y la exclusividad de la función jurisdiccional siendo importante dicho precedente normativo, pues contribuyó a su difusión y ulterior desarrollo.

Con el Código Civil de 1984 promulgado el 24 de julio de dicho año y vigente desde el 14 de noviembre, se busca reprivatizar el arbitraje, dejando de lado el procedimiento en la forma como se regulaba, de acuerdo a lo ya explicado, reforzando el carácter de contrato o acuerdo de voluntades que constituye su base fundamental, incluyéndose por primera vez un título sobre esta materia en el Libro de la Fuente de las Obligaciones (artículos 1906 o 1922), sin embargo, se ratificó la necesidad de una doble manifestación de voluntad, considerándolo como contratos nominados.

Siguiendo la secuencia de los precedentes normativos de nuestro país, no se puede dejar de mencionar el Código Procesal Civil de 1993 en cuyo Libro Segundo se reguló el arbitraje como un tipo especial de procedimiento, abrogando en su Primera Disposición Derogatoria el Código de Procedimientos Civiles de 1912, normativa que no llegó aplicarse, pues antes de entrar en vigencia el mencionado Código Procesal Civil, por Decreto Ley Nº 25935 de fecha 1992 se derogó, tanto el Libro Segundo del mencionado Código como los artículos 1906 al 1922 del Código Civil de 1984 que regulaba la cláusula compromisoria y el compromiso arbitral, no pudiendo dejar de relevarse que dicho dispositivo legal, no solo fue sistemáticamente la primera Ley de Arbitraje, como norma jurídica independiente y autónoma, sino porque a través de ella se derogó toda la normativa anterior, introduciendo un concepto moderno del arbitraje constituyendo su principal mérito el haber roto las ataduras con el sistema anterior y forjar la autonomía de la justicia arbitral, haciendo que el arbitraje se convierta en una alternativa a la justicia ordinaria.

Posteriormente, con la Ley Nº 26572, que estuvo vigente a partir del 6 de enero de 1996, se aprobó una nueva Ley General de Arbitraje, derogándose el Decreto Ley Nº 25935, ley que se inspiró en la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional UNCITRAL, aprobado por la Resolución Nº 40/72 de la Asamblea General del 11 de diciembre de 1985. Con la Ley N° 26572 se alcanzó un estándar internacional aceptable, siendo lo más significativo la eliminación de la nefasta distinción entre la cláusula compromisoria y el compromiso arbitral, este último llamada “convenio arbitral” por el Decreto Ley Nº 25935, para finalmente llegar al Decreto Legislativo Nº 1071, promulgado el 27 de junio de 2008 y vigente desde el 1 de setiembre de dicho año, en el cual se regula de una manera adecuada la justicia arbitral, contando ahora con una Ley de Arbitraje que nos ofrece un marco legal moderno e idóneo. Como bien lo señala su Exposición de Motivos, a través del Decreto Legislativo Nº 1071 se ha buscado principalmente lo siguiente:

a) Consolidar el carácter alternativo e independiente del arbitraje. Para ello se reforzó su carácter autónomo, tanto de la jurisdicción ordinaria como de las reglas procesales comunes, protegiéndolo de intervenciones judiciales innecesarias y reconociéndolo como una institución que tiene sus propios principios y reglas. Para ello se fortaleció la competencia de los árbitros, se priorizó un control ex post del laudo por medio del recurso de anulación, y se evitó el uso de recursos o intervenciones ex ante al laudo, dirigidas a evadir la obligación de someterse a arbitraje.

b) Restringir la necesidad de acudir a los jueces ordinarios en temas como la designación de árbitros y la resolución de recusaciones mediante una regulación que evite distorsiones o manipulaciones. En ese sentido, se propuso la participación de las Cámaras de Comercio para las designaciones residuales de los árbitros y la resolución de recusaciones, en sustitución de los procesos judiciales complejos y extensos.

c) Flexibilizar las normas que regulan el convenio arbitral, en las líneas de la versión 2006 de la Ley Modelo Uncitral, permitiendo la prueba de la existencia del convenio por cualquier medio, protegiéndolo con reglas supletorias que permitan corregir defectos en el mismo, e incorporando una novedosa regulación sobre partes no signatarias.

d) Mejorar la regulación de las correcciones, aclaraciones e integraciones del laudo e incluir un nuevo supuesto denominado “exclusión”, para retirar del laudo aquellos extremos no sometidos a decisión de los árbitros.

e) Mejorar la regulación del recurso de anulación, teniendo en cuenta que si bien, en términos generales, ha sido bien comprendido en sus alcances por las Cortes de la justicia ordinaria, se ha detectado en los últimos años su uso inadecuado en algunos casos, con el fin de mediatizar la eficacia del arbitraje.

f) Mejorar la regulación de las medidas cautelares para reforzar no solo las facultades de los árbitros en este aspecto, sino para evitar conflictos entre las medidas dictadas en sede arbitral con las dictadas en sede judicial.

g) Mejorar la regulación de la ejecución del laudo para favorecer su cumplimiento, debiendo solo suspenderse ante la pendencia del recurso de anulación en la Corte Superior, y siempre que se constituya una garantía adecuada. En el caso de reconocimientos y ejecución de laudos extranjeros, la nueva ley tiene un régimen más favorable a la ejecución que el recogido en la Convención de Nueva York.

Es importante destacar que el Decreto Legislativo Nº 107 se aprobó por el Poder Ejecutivo dentro de las facultades delegadas legislativamente por el Congreso al Ejecutivo, para crear el marco legal necesario para la iniciación de la vigencia del Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos de Norteamérica, en el cual se contempla el compromiso de hacer mejoras en los sistemas arbitrales, con la finalidad de mejorar el cumplimiento de las obligaciones entre los nacionales del Perú y USA y promover la inversiones.

De todas formas, es una realidad incuestionable que los empresarios requieren que sus conflictos sean analizados y resueltos por personas familiarizadas con el mundo comercial, a fin de que comprendan mejor sus problemas, lo cual no siempre sucede con los jueces debido a su propia formación que los aísla relativamente del mundo económico, requiriendo, asimismo, de procedimientos rápidos y ágiles, en los cuales las formalidades sean reducidas al mínimo.

También es un hecho cierto que debido a que en los primeros arbitrajes, los abogados que asumían la defensa de alguna de las partes muchas veces eran procesalistas, resultaba muy frecuente también que estos actuaran utilizando las herramientas y la terminología del Código Procesal Civil, lo cual no se condice con el arbitraje, que es un procedimiento más simple y directo y que no requiere de una gran habilidad procesal, sino, sobre todo, de un manejo profundo del derecho sustantivo.

Como bien se destaca en la Introducción de los Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje5, “El Poder Judicial, contra todo pronóstico y a contramano de lo que ha ocurrido en otros países, es sumamente respetuoso del arbitraje. La cantidad de anulaciones está por debajo del 2 % de los laudos impugnados.

El Tribunal Constitucional, a diferencia de lo que ocurre en otros países de Latinoamérica, ha dado un respaldo decidido y firme y ha declarado que los árbitros pueden rechazar de manera directa las injerencias de terceros en un arbitraje, incluyendo en el rechazo, decisiones judiciales o administrativas. Y ha señalado con claridad que no cabe acciones de amparo contra las decisiones de los árbitros, salvo cuando haya terminado el proceso de anulación y solo si existiera una grosera violación de derechos constitucionales. Si bien han existido algunas decisiones lamentables de dicho organismo que van en contra de la línea anotada, esperamos que sean solo algunos deslices y no una tendencia que revierta todo lo avanzado. Más sorprendente aún, el Estado, usualmente enemigo del arbitraje, ha sido aliado y un cómplice abierto de su desarrollo.

Ya son cuatro gobiernos seguidos los que han incorporado el apoyo al arbitraje como parte de su política de promoción de inversiones y de reforma de la administración de justicia. Ello se refleja no solo en el apoyo decidido a las reformas legales, sino a una voluntad inequívoca de someterse a arbitraje como cualquier particular. A la decisión de incorporar convenios arbitrales en los contratos de estabilidad jurídica, de privatización, de concesión y, en general, en cualquier contrato vinculado a la inversión, se suma la obligación legal que tiene cualquier entidad del Estado, de nivel nacional, regional o municipal, de colocar cláusulas arbitrales en todos sus contratos de adquisición de bienes y servicios, incluidos los contratos de obras públicas.

Conclusiones

• Coincido plenamente con el doctor Mario Castillo Freyre6 cuando considera que los principales problemas del arbitraje no se encuentran en su regulación normativa, la misma que ha venido evolucionando paulatinamente desde 1992 con el Decreto Ley Nº 25395 hasta llegar al Decreto Legislativo N° 1071 del 2008, que recoge las principales experiencias vividas por los tribunales arbitrales fundamentalmente durante la vigencia de la Ley Nº 26572. Al igual que el doctor Mario Castillo Freyre estoy convencido de que los principales problemas del arbitraje en el Perú, son problemas humanos y que los obstáculos para que el arbitraje constituya el medio eficaz de obtención de justicia, están en la sociedad y en el medio jurídico en particular. Le preocupa de manera especial al mencionado autor, entre otros temas, que el arbitraje no sea representativo de la sociedad, el mecanismo de designación de los árbitros de parte, la designación de presidentes de tribunales arbitrales a través de procedimientos poco transparentes, la designación supletoria de árbitros por parte de la Cámara de Comercio de Lima, las sociedades secretas en el ejercicio profesional, la infracción a la confidencialidad durante el desarrollo del proceso y después del laudo, y el control constitucional del arbitraje.

• El pasado 3 de noviembre de 2014, tuve la ocasión de participar como expositor en el I Congreso Nacional de Arbitraje “La justicia arbitral: retos y posibilidades”, organizado por el Ministerio de Justicia y el Colegio de Abogados de Lima, y en esa oportunidad hice un balance crítico sobre la justicia arbitral7, y lo hice haciendo un símil con el balance, que como se sabe es un importante estado financiero, y en lugar de la columna del activo, consideré las fortalezas de la justicia arbitral, y en el lado del pasivo, identifiqué las debilidades, y finalmente, así como lo auditores acompañan su dictamen con una denominada carta de control interno en la cual formulan sus recomendaciones y sugerencias respecto a la presentación del estado financiero, hice lo mismo con algunas propuestas, que a mi entender se deben seguir en el futuro, para proteger y promover el arbitraje como mecanismo alternativo de solución de controversias, y aprovechando esta invitación para escribir el presente artículo me parece pertinente y necesario reproducir las recomendaciones que en esa oportunidad formulé y que son las siguientes:

1. Aun cuando parezca una disposición impositiva, y que interfiere con la autonomía de la voluntad de las partes, nos atrevemos a sugerir que tratándose de arbitrajes ad hoc deberían establecerse legislativamente mecanismos para asegurar, acreditar o demostrar que estos procesos verdaderamente han existido y evitar de esta manera arbitrajes fraudulentos o inexistentes; en ese sentido se podría regular una modalidad de registro de procesos arbitrales en trámite, con la indicación de quiénes actúan como miembros del tribunal arbitral o árbitros únicos, y quiénes actúan como secretarios, para de esta forma identificar a los responsables en todos los aspectos concernientes a estos procesos, tales como emplazamientos, citaciones, notificaciones, traslados, archivos documentarios, infraestructura física, etc.

2. En la práctica existen diversos centros de arbitraje, que si bien están organizados y cuentan con la infraestructura y los recursos humanos respectivos, no están oficialmente reconocidos, para lo cual deberían establecerse –a través de disposiciones legislativas especiales– los requisitos que deben reunir y acreditar para obtener algún tipo de reconocimiento oficial.

3. Se deben revisar, evaluar y calificar los padrones de árbitros que manejan los centros de arbitraje, y establecer requisitos mínimos para su admisión, como por ejemplo, antigüedad en la profesión, grados académicos, especializaciones, etc.

4. Que se integre con mayor fuerza al arbitraje privado dentro del sistema general de la tutela de los derechos, ya que en la realidad económica existen situaciones y conflictos jurídicos que no serán adecuadamente tutelados o resueltos si es que las partes no recurren al arbitraje por sus peculiares y particulares características, que lo han convertido en un interesante mecanismo de solución de controversias.

5. Una última recomendación a los abogados es el hecho de que debido a la creación de la jurisdicción comercial en el 2005 se ha abierto un nuevo panorama, pues ahora ya existen juzgados especializados en materias comerciales, razón por la cual ha surgido un dilema objetivo que debe resolverse respecto de las controversias que puedan surgir a efectos de decidir qué es lo más conveniente para resolverla, si iniciar un proceso arbitral en instancia única, o un proceso en la jurisdicción comercial con doble instancia y con la posibilidad de ir en casación. No es el caso, en esta oportunidad, de hacer un balance comparativo respecto a las ventajas y desventajas de cada uno de los mecanismos de solución de controversias, ya sea la vía arbitral o la judicial, pues este es un tema muy interesante y que amerita por sí solo una exposición y debate, pero lo importante es que se tome conciencia de que el panorama es absolutamente distinto a partir del 2005 y todo dependerá de la naturaleza de la controversia.

6. Únicamente a efectos de plantear el tema y tomar una decisión respecto al mecanismo que se debe seguir, en materia societaria planteo tres casos, a saber: i) controversias relacionadas con la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo societario; ii) controversias relacionadas con la impugnación de acuerdos de juntas de accionistas, con flagrantes trasgresiones legales y estatutarias relacionadas con el quorum y con las decisiones; y, iii) controversias relacionadas con la ejecución de prestaciones u obligaciones de los socios frente a la sociedad o viceversa, que sean susceptibles de tramitarse en la vía de procesos de ejecución. El caso es que si no existe convenio arbitral previamente establecido, ambas partes deberán tomar una decisión a través de alguno de los mecanismos permitidos por la ley, y optar bien por el arbitraje o por el proceso judicial, y si hubiere un convenio arbitral, ambas partes podrían decidir la iniciación del arbitraje o renunciar a este mutuo acuerdo, a través de la suscripción de un convenio de resciliación.

Referencias bibliográficas

DEL ÁGUILA, Paolo. “Arbitraje institucional o arbitraje ad hoc”. En: Revista de Arbitraje I.

GALLUCCIO, Giuseppe y MORI, Pablo. Arbitraje comercial. Asociación Civil, Ius et Veritas, Lima- Perú, diciembre de 2012.

SOTO COAGUILA, Carlos y BULLARD GONZALES. Alfredo. Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje. Obra colectiva publicado por el Instituto Peruano de Arbitraje, 1ª edición, Lima, enero de 2011.

VERÁSTEGUI GASTELU, Alejandro. Arbitraje. Buscando la justicia en la vida privada. Inversiones Harold Alva E.I.R.L., 1ª edición, noviembre de 2015.

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* Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Doctor en Derecho.

1 DEL ÁGUILA, Paolo. “Arbitraje institucional o arbitraje ad hoc”. En: Revista de Arbitraje I, pp. 231-232.

2 GALLUCCIO, Giuseppe y MORI, Pablo. Arbitraje comercial. Asociación Civil, Ius et Veritas, Lima, diciembre de 2012.

3 Ibídem, p. 34.

4 VERÁSTEGUI GASTELU, Alejandro. Arbitraje. Buscando la justicia en la vida privada. Inversiones Harold Alva E.I.R.L., 1ª edición, noviembre de 2015, p. 56 y ss.

5 SOTO COAGUILA, Carlos y BULLARD GONZALES, Alfredo. Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje. Obra colectiva publicado por el Instituto Peruano de Arbitraje. 1ª edición, Lima, enero de 2011, pp. xvi y xvii.

6 CASTILLO FREYRE, Mario. Algunas reflexiones para el afianzamiento para el arbitraje en el Perú. Publicado en el Volumen 35 de la Biblioteca del Estudio Mario Castillo Freyre, 1ª edición, diciembre, 2016, p. 273.

7 Ver artículo denominado: La justicia arbitral: balance crítico, publicado en el Tomo XV del Libro Derecho Comercial, Temas Societarios del autor, publicado por el Fondo Editorial de la Universidad de Lima, 1ª edición, Lima, junio, 2016, p. 61 y ss.