La autora analiza la maternidad subrogada, su regulación normativa en el Perú y su comparación jurídica con EE. UU. Rescata la importancia de una estructura normativa explícita, finalizando con el comentario al reciente pronunciamiento expedido por el Quinto Juzgado Especializado en lo Constitucional de la Corte Superior de Lima, el cual se encontraría conforme a las disposiciones y principios del ordenamiento jurídico peruano, como es el interés superior del menor de edad. Por otro lado, destaca la importancia de la maternidad civil frente a la maternidad biológica, diferenciando y explicando el fundamento de estos dos conceptos.

MARCO NORMATIVO

Constitución Política del Perú: arts. 1, 2 inc. 1, 6 y 7.

Código Civil: arts. 1, 6, 361, 363 y 386.

Código de los Niños y Adolescentes: art. 1.

Ley General de Salud, Ley N° 26842 (20/07/1997): art. 7.

PALABRAS CLAVE: Técnica de reproducción asistida / Maternidad subrogada / Procreación / Filiación

Recibido: 29/05/2017

Aprobado: 05/06/2017

Introducción

La maternidad subrogada, también conocida como vientre de alquiler, alquiler de útero, o la gestación subrogada es un tratamiento que actualmente no es considerada legal en el Perú, por tanto, no está regulada en forma explícita. Tampoco existe ninguna legislación “cerrada” en materia de reproducción asistida, sino varios proyectos de ley tanto a nivel internacional como nacional. Aun así, son muchas las parejas, por ejemplo las peruanas que recurren a un embarazo subrogado para formar una familia, habitualmente llevándose a la gestante a un país extranjero donde la técnica sí está permitida y completamente regulada, ya sea en el Código Civil o legislación individual.

No se puede dejar de reconocer y aceptar el avance galopante de la procreación, que va más allá de lo regulado en el Derecho de Familia en el Perú, sobre todo en lo relacionado con la filiación, siendo la tendencia actual para la determinación del nexo filiar, que tiene en consideración la voluntad, desplazándose en algunos casos el aspecto biológico, sin descuidar el interés superior del niño. Es decir, para la determinación de la filiación no solo se debe considerar el aspecto biológico, sino también, lo que resulta producto de las TRA que considera elementos sociales, afectivos y culturales, que dan paso a la llamada paternidad y maternidad socio afectiva.

I. Definiendo a la maternidad subrogada

Antes de definir la maternidad subrogada, es preciso indicar que las TRA o la denominada procreación asistida, representa una ventaja para aquellas parejas que adolecen de infertilidad. Les permite tener descendencia formando una familia, pero a la vez, genera una serie de inconvenientes en materia legal, tales como:

• La calificación como derecho de la persona (derecho a la procreación y el derecho al hijo).

• La calidad de acto de libre disposición del cuerpo humano.

• La afectación del derecho a la intimidad.

• Los problemas filiales que afectan el derecho a la identidad y la reducción y desplazamiento de la adopción.

Las TRA pueden ser in o ex utero, de allí que se hable de inseminación y fecundación.

La fecundación, suprime la unitas carnis (el coito), siendo para la doctrina una concepción antinatural.

Si se realizan con el material genético de los cónyuges o de los integrantes de la unión de hecho, se denomina homóloga; y para el caso, si es con material de terceros o cedentes o por maternidad subrogada, se denomina heteróloga.

Según Sesta1, los problemas que presentan las TRA están en dos órdenes:

- En lo relativo a la licitud de la práctica de procreación asistida, y

- la modalidad de atribución del estatus del nacido a través de ellas, es decir el problema sobre la filiación.

La determinación de la filiación se convierte en un problema porque las normas jurídicas fueron pensadas y estructuradas con base en la reproducción natural. En tiempos remotos no era posible pensar en la inseminación artificial y, mucho menos, una gestación por sustitución.

El desarrollo y perfeccionamiento de la reproducción asistida ha determinado una revolución en el campo de la filiación, poniendo en crisis principios que hasta no hace mucho eran inamovibles2. Con el boom de la procreación asistida, empiezan a surgir los problemas que antes eran imprevisibles y que hoy son una realidad, van creciendo, y en la mayoría de casos, no se puede frenar sus prácticas ni dar solución a los problemas, y con mayor razón cuando no hay una regulación normativa adecuada. Se requiere interés, para generar una solución eficiente y eficaz en beneficio del ser humano, la familia y la sociedad, así como hacer frente al avance de las técnicas de reproducción asistida3.

Concluyendo este ítem, la gestación subrogada, gestación por sustitución, maternidad subrogada, vientre de alquiler o vientre sustituto, es una técnica de reproducción asistida (TRA) por la que, una mujer accede a gestar el hijo de otra persona. A la mujer que dona su capacidad de gestar se le llama “gestante” y a los futuros padres se les denomina “padres comitentes o padres intencionales”4.

II. Clases de maternidad subrogada

La gestación subrogada puede variar en función de dos aspectos principales5:

• Procedencia de óvulos: tradicional o gestacional.

• Compensación a la gestante: comercial o altruista.

1. Tradicional o gestacional

Dependiendo de la procedencia de los óvulos podemos clasificar la gestación subrogada en parcial o completa.

1.1. Parcial o lineal

Cuando la gestante es la madre biológica o genética del embrión. Es una subrogación de baja tecnología, ya que la gestante proporciona su propio óvulo, no siendo necesario la fecundación in vitro sino la TRA sería la inseminación artificial.

1.2. Completa o total

La gestante no aporta sus ovocitos, gestará y dará a luz al bebé que será biológicamente hijo de los padres intencionales.

2. Comercial o altruista

2.1. Gestación subrogada comercial

La gestante recibe un pago por el embarazo además de los gastos derivados del mismo. Y en algunos países es obligatorio el pago de seguros de vida para la gestante subrogada, seguro de vida para el recién nacido y seguro de salud que incluya este tipo de TRA.

2.2. Gestación subrogada altruista

La gestante no recibe ningún pago más allá del reembolso de los gastos derivados del embarazo tales como ropa de gestante, revisiones médicas, alimentación específica, viajes al hospital, entre otros.

Se recurre a ello por las situaciones siguientes:

• Ausencia de útero.

• Alteraciones uterinas de estado grave e irreparable.

• Malformaciones uterinas.

• Fallos repetitivos en otras TRA.

• Abortos reiterados.

• Contraindicación médica.

• Consumo de fármacos.

De manera general, en la actualidad es viable que hasta cinco mujeres puedan ser madres participando, indistintamente, en el proceso bio socio jurídicos. Estas son6:

a) Genetrix, madre que aporta el óvulo.

b) Gestatrix, madre biológica o gestacional.

c) Madre biogenética, que enriquece con su material genético.

d) Madre legal, quien adopta.

e) Madre social, quien cría al niño.

El problema de la delimitación de la maternidad frente a la utilización de técnicas de reproducción asistida se presenta cuando se advierte una disociación entre la maternidad genética, la maternidad gestacional y la maternidad social.

El Derecho comparado se pronuncia sobre el tema; indicando que la maternidad del nacido corresponde a la mujer que lo ha gestado, aun cuando se demuestre que le fue implantado un óvulo fecundado de otra mujer, prohibiéndose en algunos países los contratos de maternidad subrogada.

En el Perú no existe una prohibición expresa a la fecundación extracorpórea con óvulo de cedente (ovodonación), a la transferencia de embrión ajeno (embriodonación) y, a los servicios de gestación subrogada (maternidad portadora).

Supuestamente la limitación se fundamentaba en dos principios:

- La maternidad se prueba por el hecho de parto (artículo 409 del CC), y

- La calidad de madre genética debe coincidir con la de madre biológica (Ley General de Salud, artículo 7).

Sin embargo, mediante la Casación Nº 4323-2010-Lima del 11/08/2011, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia ha dejado establecido, en aquel momento, que el artículo 7 de la Ley General de Salud no prohíbe la ovodonación, la misma que no es un procedimiento ilícito, representando más bien un vacío normativo y jurisprudencial. Estos procedimientos solo presentan restricciones éticas, pues contrarían instituciones jurídicas como el parentesco, la filiación, el ejercicio natural del derecho reproductivo, pero como actos médicos, carecen de sanción penal. Son actos no arreglados a derecho, ni a la moral, pero al no estar tipificados en la ley penal no son delito, ni falta. Se puede configurar un delito, cuando hay fingimiento de gestación, suposición de parto, alteración de la filiación y del estado civil y falsos reconocimientos.

El Código Civil y la Ley General de Salud no se han pronunciado sobre la madre sustituta es decir, cuando una mujer acepta ser inseminada con material genético del marido de otra a fin de entregar el bebé una vez nacido. Aquí, la maternidad genética coincide con la biológica. La madre lo concibe y lo gesta, restando solo la entrega7.

La maternidad subrogada puede darse en dos niveles según Varsi:

• La madre portadora y

• La embriocesión.

a) La madre portadora

La mujer genera óvulos pero tiene una deficiencia uterina o física que le impide gestar por lo que debe buscar una mujer que colabore con ella en dicha labor biológica.

Es un préstamo de útero por lo cual se da una maternidad parcial. Se produce un caso de trigeneración humana: aporte de espermatozoides del marido, aporte de óvulo de su mujer y la madre gestante es una tercera.

b) La embriocesión

Llamada también embriodonación. Se da cuando el problema es infertilidad completa en la pareja, por lo que deben buscar un cedente de esperma y una mujer que ceda su óvulo, o sea fecundada, y termine el proceso de gestación. Este proceso puede ocasionar un caso de multigeneración humana cuando el marido y la mujer son infértiles; el embrión es de una pareja cedente; el embrión es gestado por una tercera mujer o por la cedente del óvulo. Por su parte, la cesión mixta o conjunta se da con la espermatocesión y ovocesión, incluso con madre portadora. Los problemas legales de orden filial se complejizan, es una suerte de paternidad múltiple.

III. El contrato de vientre de alquiler es válido en el Perú

Si en el Perú se hiciera un contrato de maternidad subrogada, no sería válido, pues si bien no está expresamente prohibido, el artículo 7 de Ley General de Salud, Ley Nº 26842, indica que se permite la reproducción asistida siempre que la madre genética y gestante sea la misma persona.

Pero en los supuestos que este tipo de contratos se realizaran, surge una interrogante: ¿qué sucede con el recién nacido? Este ser humano no puede defenderse ni opinar por su corta edad. Para ello, es necesario que nuestro ordenamiento jurídico acepte este tipo de prácticas y valide los contratos, los cuales, deben ser claros y favorecer a las dos partes, y lo más importante, velar por el interés superior del niño.

IV. El derecho a la procreación y la filiación

La filiación es el vínculo jurídico entre padres e hijos. Normalmente, tiene como presupuesto determinante el vínculo biológico (filiación por naturaleza), pero puede encontrar su fuente en la ley (filiación por adopción). Esta noción de filiación presenta alteraciones con dos variables principales:

a) Los cambios sociales, y

b) el impacto biotecnológico.

Mientras la adopción y la igualdad de los hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio son consecuencia de variantes sociales, la incorporación de la prueba genética del ADN y las técnicas de reproducción humana asistida son resultado de la incidencia de la biotecnología en el ámbito jurídico8.

Hay dos formas de filiación tradicionales:

- Por naturaleza, derivada de la procreación (no genera mayores problemas que cuando se habla de la filiación extramatrimonial, pero se soluciona rápidamente con el ADN), y

- Por adopción, donde el vínculo nace sin depender del hecho biológico.

A estas debemos sumar la filiación, producto de las TRA en cuyo establecimiento ha de primar la voluntad; no manda lo genético, manda lo deseado o lo necesitado.

La filiación es el deseo y la intención de los partícipes, que anhelaron ser padres unos y colaboradores otros, lo cual debe primar y respetarse. Debe asemejarse al sistema de la adopción, cuya esencia radica no en la génesis (ADN) sino en la voluntad. La filiación por técnicas de reproducción asistida deja de lado lo biológico para crear un tipo de filiación por socio afectividad, sustentada en la voluntad procreacional. Ello implica una nueva fuente de la filiación.

La aspiración de todo ser humano a la paternidad y las posibilidades que ofrecen las TRA, ha llevado a defender la existencia del derecho a procrear o derecho a la procreación humana. La facultad de la persona para elegir el medio de procrear, ya sea la unión sexual o la utilización de las técnicas de reproducción, es una manifestación de este derecho.

La procreación natural es un acto biológico, que implica la participación conjunta de un hombre y una mujer. Ese uno necesita conocer a esos dos, o a uno de los dos; pero, la unión sexual, la procreación natural y la veracidad de la madre fueron destronadas por la procreación asistida.

Un sector de la doctrina se ha aferrado a la idea de que existe un derecho a la procreación derivado de varios derechos fundamentales, como son el derecho a la vida, el derecho a la integridad física y a la libertad. Esta afirmación concibe un derecho a procrear como el alcance mismo de la libertad personal.

La tendencia actual es que el aporte de la ciencia genética en la determinación biológica de la paternidad con el ADN se aplique exclusivamente a la filiación por naturaleza (por procreación natural), mientras que la voluntad y el afecto (socio afectividad) son la base para la filiación derivada de técnicas de reproducción asistida.

La filiación por TRA, se afianza en la socio afectividad y debe apreciarse como un reconocimiento del derecho fundamental a la felicidad, sin distinguir si se trata de pareja heterosexual u homosexual. Debe reconocerse como principio derivado de la dignidad de la persona humana, de su libertad, autodeterminación, igualdad, intimidad, no discriminación y del pluralismo que inspira a la familia moderna.

En los supuestos de fecundación asistida con intervención de terceros (heteróloga), la filiación se determina a favor del varón o la mujer que, sin haber aportado sus gametos, consiente que su pareja recurra a aquella técnica para después del nacimiento asumir la paternidad o maternidad del nacido. Con ello, se produce una disociación entre la paternidad y maternidad biológica o genética y la filiación establecida por ley. Como consecuencia de aquella separación (del dato biológico y el vínculo jurídico), y para adecuar las normas jurídicas a las pretensiones de quienes recurren a esta clase de técnicas, se establecen dos grandes excepciones al principio de veracidad: inimpugnabilidad de la filiación y anonimato del cedente.

V. El inicio de la vida y el concebido

Cuando se trata del respeto a la dignidad del ser humano y de sus derechos fundamentales, encontramos su regulación normativa en los artículos 1 y 2 de la Constitución Política del Perú de 1993, y si nos referimos al inicio de la vida, encontramos su regulación en el artículo 1 del Código Civil de 1984 que habla sobre el concebido. Sin embargo, el avance científico y la evolución de las especies y su adaptación para sobrevivir y preservar la especie humana, nos trae como consecuencia no solo la aplicación del principio biológico sino también del principio voluntarista.

El principio biológico se sustenta en la verdad biológica: transferencia de genes entre progenitores y generados. Utiliza el presupuesto biológico o genético de la filiación, dejando de lado el aspecto social. El sistema legal tiende a ello, favoreciendo la determinación de la filiación conforme a la realidad biológica. Se sustenta en el vínculo biológico, el ADN.

El principio voluntarista se sustenta en la verdad formal, favor. Es la verdad social representada en la posesión de estado, conocido como la verdad sociológica o el vínculo socio afectivo. El consentimiento, deseo y afecto marcan la obligación y responsabilidad de las personas que autorizaron la técnica de procreación quienes no pueden negar, luego, su compromiso biológico. La base es el principio de buena fe-lealtad y en la doctrina de los actos propios que son aplicadas en el Derecho de Familia, en razón de las relaciones de confianza que deben prevalecer entre los cónyuges, convivientes y familiares9.

En la actualidad, la procreación asistida es un tema que no se encuentra adecuadamente regulado en los países latinoamericanos. Se requiere el establecimiento de directrices jurídicas que sirvan para orientar el desarrollo de la legislación de la materia; sin embargo, la jurisprudencia ha marcado ciertos hitos y la doctrina ha fijado ciertos parámetros. En el sistema de filiación común tradicional, la paternidad se sustenta en la verdad genética y la maternidad en la verdad biológica. En el hombre la atribución radica en el aporte de material genético y en la mujer el hecho de parir. El fin de las técnicas de reproducción asistida es permitir descendencia a las parejas estériles. Por ello, deben tener apoyo en un sistema de atribución de la filiación eficiente que no imponga, sino que construya la filiación de los concebidos y nacidos por estos medios. En los supuestos de fecundación artificial con intervención de terceros, la filiación se determina a favor del varón o la mujer que, sin haber aportado sus gametos, consienten que su pareja recurra a aquella técnica, asumiendo la paternidad o maternidad10.

VI. La regulación normativa de las técnicas de reproducción asistida en el Perú (TRA)

El Perú no cuenta con una ley nacional bien definida en materia de reproducción asistida y su aplicación. El artículo 7 de la Ley General de Salud, Ley Nº 26842, recoge lo siguiente: “Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos. Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos”.

Entonces, podemos extraer lo siguiente: se tiene el derecho a recurrir a las técnicas de reproducción asistida siempre y cuando se cumplan dos requisitos fundamentales:

• Identidad genética.

• Consentimiento por escrito de los padres biológicos antes del tratamiento.

Asimismo, podemos extraer que la técnica de la donación de óvulos no está permitida en Perú puesto que la mujer que aporta la carga genética y la que gesta deben ser la misma persona. La donación de esperma se permite, pero la legislación peruana pide el anominato del donante.

Según la Revista Peruana de Ginecología y Obstetricia, a pesar de no haber ley, existen numerosas clínicas y centros de salud privados que ofrecen tratamientos de fertilidad tanto de alta como de baja complejidad. Dado que funcionan por autorregulación, los tipos de tratamiento, costes y la forma de llevarlos a cabo pueden variar entre unos y otros en gran medida.

La gestación subrogada o gestación por sustitución no está permitida ni prohibida en Perú, no está regulada en ninguna ley ni condenada por el Código Penal, por lo que se hace necesaria una legislación detallada.

Nos surge una interrogante: ¿Cómo se establece la filiación en Perú?

La filiación materna de los menores nacidos a partir de un contrato de gestación subrogada concebido dentro del matrimonio está acreditada por el hecho del parto. Así, el hijo será matrimonial y quien dé a luz será considerada la madre legal, sin opción de impugnación de conformidad con lo dispuesto en el Código Civil, salvo en casos de parto supuesto o de suplantación del hijo.

El Código Civil peruano, en el artículo 362 en el Libro III sobre Derecho de Familia, establece que un hijo se presume matrimonial aunque la madre declare que no es del marido o sea condenada como adúltera.

Aunque, como vemos, la filiación en Perú recae sobre los cónyuges por naturaleza si estos están casados entre sí, actualmente existe la posibilidad de que el marido impugne la misma dada ciertas circunstancias. Es lo que veremos a continuación, extraído del artículo 363 del Código Civil:

Hoy en día, el marido puede interponer la acción de impugnación o desconocimiento de la paternidad al amparo del artículo 363 del CC denominado Negación de la paternidad. Así, un hombre puede negar al hijo de su mujer si se demuestra a través de una prueba de ADN u otras pruebas de validez científica que no existe ningún vínculo paternal.

Cabe tener en cuenta el artículo 361 del CC, donde se indica lo siguiente: El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución tiene por padre al marido. Por tanto, la negación de la paternidad es posible dentro de los 300 días siguientes al parto. De no ser así, el marido será considerado el padre legal del niño.

Además, el marido solo puede negar al hijo de su mujer en alguno de los siguientes casos:

1. Si el hijo nace antes de los 180 días siguientes a la celebración del matrimonio.

2. Si no es manifiestamente posible que, dadas las circunstancias, haya cohabitado con su esposa en los primeros 120 días dentro de los 300 anteriores al nacimiento.

3. Si está judicialmente separado de su mujer durante el periodo mencionado en el punto 2, salvo que hubiera cohabitado dentro del mismo periodo.

4. Si padece impotencia absoluta.

5. Si se demuestra a través de una prueba de ADN u otras pruebas de validez científica que no es el padre biológico.

Esto implica que la investigación de la paternidad en casos de inseminación artificial de donante o heteróloga no será posible si previamente el cónyuge no impugna la paternidad por alguna de estas causales y logra sentencia favorable. De no ser así, el marido será considerado padre legal del menor de igual modo.

Podemos concluir este punto, indicando que la legislación peruana aplicable al tema materia de comentario es:

• Constitución Política del Perú en sus artículos 1, 2 incisos 1, 6 y 7 respectivamente.

• Código Civil de 1984 en sus artículos 1, 6, 361, 363 y 386 respectivamente.

• Código Penal en su artículo 120, incisos 1 y 2.

• Código de los Niños y Adolescentes en su artículo 1.

• Ley General de Salud en su artículo 7.

VII. El negocio de la fertilidad en el Perú

En el Perú no se considera legal la gestación subrogada y, por tanto, no existen precios “cerrados” para este tratamiento. No se recomienda hacerlo debido a la gran cantidad de problemas que se podrían derivar, los cuales ponen en peligro no solo a la gestante sino al futuro bebé. Por tanto, no es recomendable iniciar un tratamiento de estas características en un país donde no exista regulación normativa específica.

A falta de una ley detallada en materia de reproducción asistida en el Perú, podemos decir, que un tratamiento de FIV con gametos de la pareja no suele superar los 10,000 dólares. Es frecuente que las parejas peruanas recurran a tratamientos de fertilidad como la inseminación artificial con óvulos propios. La mujer que aporta la carga genética y la que da a luz debe ser la misma persona, lo que implica que no está permitida la donación de óvulos en Perú y, de realizarse, se estaría incurriendo en una ilegalidad de conformidad con el artículo 7 de la Ley General de Salud.

Sin embargo, existe jurisprudencia en materia de gestación subrogada en el Perú, pese a que el tratamiento no está regulado, ya que no hay prohibición expresa.

Cada día va en aumento el número de mujeres peruanas que se publicitan en sitios web ofreciendo su vientre, así como varones que ofrecen donar o vender su esperma, cabe recordar que hacerlo supondría no contar con ningún tipo de respaldo legal y, por tanto, los riesgos para todas las partes implicadas serían varios. La falta de ley afecta a todo el Estado peruano.

En el Perú una fecundación in vitro cuesta entre US$ 4000 y US$ 10.000, en Europa cuesta entre 80,000 hasta 150,000 euros, y en EE.UU. llega a los US$ 30.000 aproximadamente.

Los tratamientos de fertilidad de alta complejidad como la fecundación in vitro - FIV aumentaron en un 30 % entre el 2010 y 2016 en el Perú, ya que a más edad las probabilidades de embarazo en la mujer bajan. Si bien el crecimiento ha sido importante, este mercado aún es incipiente respecto del universo de parejas con infertilidad de baja y alta complejidad. Hoy solo se hacen 5000 tratamientos de fertilidad del medio millón de parejas que requieren una fecundación in vitro, según lo manifestado por Luis Noriega Hoces, director ejecutivo del grupo de reproducción asistida Pranor, quien además siendo bastante optimista, estima que al 2021 en el Perú se realizará al año alrededor de 20.000 tratamientos o ciclos de alta complejidad por lo que, las ventas también se cuadruplicarían, pasando de US$ 30 millones a US$ 120 millones, aproximadamente11.

A manera de comparación, resulta interesante mencionar que en EE. UU. este tipo de tratamientos son más seguros, por lo que presentan una gran demanda pese a tener costos más elevados que pueden llegar a 30,000 dólares, y además cuentan con legislación explícita.

Por ejemplo, la ley que regula el embarazo subrogado en Estados Unidos no es general, cada Estado marca sus propias restricciones y condiciones. Algunos estados aceptan únicamente la gestación subrogada altruista, mientras que otros aceptan también la comercial; así como la parcial y total para cualquier persona o pareja sea hombre, mujer, pareja homosexual o heterosexual. Y así tenemos Estados como Tennessee, Texas, Utah, Virginia y Washington donde se permite con restricciones; Estados como Idaho y Connecticut donde no hay ley o se prohíbe; Estados donde no solo se restringe, sino es un delito penal como Arizona, Michigan y Nueva York; Estados favorable o denominados surrogacy-friendly que si bien no tienen legislación pero las Cortes se muestran a favor como Alaska, Georgia, Colorado, Carolina del Norte, Minnesota, Montana, Nueva Jersey, Dakota del Norte, Rhode Island y Wyoming.

De manera general, en Estados Unidos se considera este tipo de procedimiento más seguro porque para realizarlo se debe contar con un seguro médico que cubra la gestación subrogada porque cuando se trata de un embarazo pueden surgir numerosos imprevistos o complicaciones, por ello es importante además de conocer la cobertura exacta de dicho seguro antes de contratarlo, más aún por tratarse de la donación de óvulos como de esperma. En caso de no contar con dicha cobertura se pedirá añadir la gestación subrogada a la póliza. Fuera de ello, se debe contar con un seguro de vida para la gestante, que compensará tanto a la familia de esta como a los padres intencionados; y por último con un seguro especial para el recién nacido.

Finalmente, en dicho país la madre subrogada debe tener cierta edad, que oscila entre los 18 a 20 años y 35 a 40 años, y debe haber dado a luz por lo menos en una oportunidad

VIII. Comentario al Expediente Nº 06374-2016-0-1801-JR-CI-05

El Quinto Juzgado Constitucional de Lima ha ordenado, mediante su resolución N° 5 recaída en el Exp. N° 06374-2016-0-1801-JR-CI-05, al Reniec inscribir como padres a una pareja de cónyuges que contrató a una mujer para emplear la técnica de vientre subrogado con ovodonación para convertirse en padres, es decir, reconoció a una mujer como la madre de dos mellizos que nunca dio a luz, de hecho, los niños tampoco comparten su ADN.

Resulta que el 4 de mayo de 2016, los cónyuges A.N.B.V. (cónyuge del aportante de espermatozoides) y F.D.N.R. (proporcionó los espermatozoides para ser fertilizados en la madre subrogada), así como los cónyuges E.B.R.U. (gestante subrogada) y F.C.L.S. (cónyuge de la gestante subrogada) interpusieron, a favor propio y de los menores de iniciales L.N.N.R y C.D.N.R., demanda de amparo contra el Reniec.

Los dos primeros (A.N.B.V. y F.D.N.R.) acreditaron estar casados y que intentaron procrear sin éxito; ante esta situación, acudieron a la técnica de vientre subrogado con ovodonación (donación de óvulos), pues los óvulos de A.N.B.V. no lograban el nivel de maduración necesaria para producirse el embarazo ni los óvulos donados fertilizados lograron anidarse en su cuerpo.

Los demandantes E.B.R.U y F.C.L.S., también casados, acordaron suscribir con la primera pareja un “acuerdo privado de útero subrogado”, en el que consta que los óvulos de una donante anónima serían fertilizados por los espermatozoides de F.D.N.R. e introducidos en el útero de E.B.R.U.

Como resultado de este procedimiento, en noviembre de 2015 nacieron los menores de iniciales L.N.N.R y C.D.N.R. Pese a lo declarado por los demandantes, el médico tratante consignó como madre a E.B.R.U. y como padre a F.D.N.R. Estos datos se repitieron en las actas de nacimiento correspondientes y el Reniec rechazó las impugnaciones formuladas por los demandantes.

El juzgado consideró que, al estar involucrados el derecho a la identidad de los menores y el principio de interés superior del niño, así como los derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la vida íntima y familiar y los derechos sexuales y reproductivos, de los demandantes adultos, la demanda contenía materia con relevancia constitucional que podía ser atendida en vía de amparo. Respecto al caso, estimó que le tocaba decidir si los demandantes A.N.B.V. y F.D.N.R. debían ser considerados madre y padre de los menores mellizos.

Respecto al uso de la reproducción asistida, el juez H. Velásquez Zavaleta recordó lo explicado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Artavia Murillo v. Costa Rica, en el sentido de que el derecho a la vida privada se relaciona con la autonomía reproductiva y el acceso a servicios de salud reproductiva, lo cual involucra el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho, lo que incluye el derecho a beneficiarse de las técnicas de reproducción asistida. En consecuencia, recordó que para la Corte IDH no deben existir restricciones desproporcionadas e innecesarias para que las personas ejerzan sus decisiones reproductivas.

En consecuencia, afirmó que el derecho a la salud reproductiva, sumado a los derechos a la autodeterminación y privacidad, reconoce la potestad fundamental de las mujeres para que, de manera informada, se asista de las técnicas científicas que existan para ser madres. A esta situación no solo pueden llegar con el apoyo tecnológico disponible, sino que, en algunos casos, con la cooperación adicional y necesaria de terceras personas (por ejemplo, los casos de maternidad subrogada, comúnmente conocido como “vientre de alquiler”)12.

Si la normativa del Estado peruano no proscribe el uso de técnicas médicas para la concepción y la formación de una familia y si la normativa convencional acepta tal alternativa como una manera legítima de ejercer los derechos a la salud reproductiva, autodeterminación y privacidad, entonces no existen razones para que el Estado peruano desconozca la validez o el resultado del ejercicio del uso de métodos de reproducción asistida. Es decir, el juez consideró no existen razones para negar la condición de madre, a la demandante A.N.B.V. y de padre, al demandante F.D.N.R.

Adicionalmente, el juez se pronunció sobre la regulación de las técnicas de reproducción asistida en el ordenamiento jurídico peruano. Resaltó que el artículo 7 de la Ley General de Salud señala lo siguiente: “Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos. Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos”.

Entendiendo, que esta norma no puede interpretarse en el sentido de que otros supuestos de reproducción asistida, no previstos en ella, estén proscritos. Lo único que puede afirmarse es que el artículo 7 de la Ley General de Salud solo regula los supuestos en los que la madre gestante comparte carga genética con su bebé.

El juzgado decidió, por tanto, declarar fundada la demanda de amparo, anulando las actas de nacimiento de los menores en cuestión, imponiendo el pago de costos y ordenando al Reniec que inscriba, en el plazo de dos días, como madre, a A.N.B.V. y, como padre, a F.D.N.R.

Agregamos, que, el Reniec no puede cuestionar u obstruir la manera en que se constituye y estructura esta familia, debiendo, por el contrario, facilitar los medios para que sea precisamente instituida como tal, junto con sus hijos, más aún, cuando este organismo es un registro administrativo y no es un registro jurídico, el cual, se hablaría de una calificación jurídica.

Realmente, en nuestro país no existe legislación que prohíba o sancione expresamente las prácticas que impliquen que una mujer alquile su vientre con la finalidad de engendrar un menor y posteriormente entregarlo a una pareja a cambio de determinada suma de dinero. El único antecedente sería el artículo 7 de la Ley Nº 26842, Ley General de Salud.

Esto es, a nivel legislativo, se prohíbe, que la madre gestante y la madre genética sean distintas, debe tratarse de la misma persona; pero para esta prohibición, no existe una norma penal que sancione o tipifique tal conducta como delito.

Por lo que solo se debe entender que la mujer posee el derecho a seguir un tratamiento para su infertilidad, así como a procrear usando las TRA, con el único requisito de que sea ella en quien recaiga la condición de madre genética y madre gestante, además del consentimiento por escrito de los padres biológicos; pero fuera de esas líneas en ningún texto normativo peruano se regula más.

En el plano jurisprudencial, la Casación Nº 563-2011-Lima, de diciembre de 2012, constituye el primer pronunciamiento sobre el vientre de alquiler, en un caso que enfrentó a dos hermanos en un proceso de adopción por excepción. En este proceso, uno de los hermanos solicitó ayuda al otro, pues con su pareja no podían engendrar un bebe. La adopción iba a proceder sin problemas, sin embargo, la madre biológica desistió, dándose inicio al respetivo proceso.

Para este caso, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema determinó que debe prevalecer el interés superior del niño, por lo que la menor, que desde su nacimiento permanecía con sus padres adoptivos, y que había recibido un cuidado y amor adecuado para ella debía permanecer con ellos, pues retirarla de ese ambiente representaría un grave perjuicio para su vida; mientras que respecto a la parte biológica la Corte Suprema determinó que al verse evidenciado que mantenía un interés económico para dar en adopción a la menor resultaba claro el poco amor que podían brindarle y la desprotección que para la menor generaría. Así, se declaró infundada la casación y se le otorgó el derecho de adopción a la madre no biológica.

En el ámbito internacional uno de los casos más aplicados y conocido es del “Baby M” ocurrido en Estados Unidos, en el que se incumplió un acuerdo por parte de la madre que había alquilado su vientre produciendo una disputa ante los tribunales para determinar la maternidad de un bebé gestado mediante contrato. El Tribunal de Primera Instancia determinó que el contrato de maternidad subrogada era válido y la custodia de la menor le pertenecía a los padres no biológicos; esta decisión fue apelada y en segunda instancia el Tribunal fijó que aunque el contrato de subrogación era ineficaz e ilícito no se encontraba en cuestionamiento sino más bien lo importante era el bienestar de la bebé; concluyendo que los padres no biológicos podían proveer un ambiente estable para la menor por lo que les concedió la custodia permanente, pero a pesar de ello también señaló que la madre biológica no perdería la maternidad legal.

Todos estos hechos tienen un factor común. Por un lado, pueden propiciar la comisión de distintos delitos como: estafas, extorsiones, abortos, trata de personas, entre otros; y, por otro lado, puede ocasionar la vulneración de distintos derechos como a la identidad del niño, a su integridad, a tener una familia, entre otros; y además, el aumento de la carga de procesos en los juzgados porque no existe mayor referencia jurisprudencial y doctrinaria, y menos legislativa.

Sin embargo, todo esto también se enfrenta con el derecho de una madre a tener un hijo y no se puede prohibir del todo estas técnicas médicas para que se realice un procedimiento con la finalidad de tener una familia. Lo ideal para hacer frente a todos estos problemas, es que debe haber un control, una regulación normativa completa y una fiscalización por parte de las autoridades encargadas. Creemos que ha llegado el momento, de dejar de lado los tabús y modificar las normas civiles en el Derecho de Familia y su correlativo, el Derecho de Sucesiones, de acorde con nuestra realidad en tiempo y espacio, dando paso a las nuevas tendencias normativas modernas que incluyen el aporte de avances científicos y tecnológicos en lo que corresponda.

IX. Comentario final

En sí, las TRA se presentan como los remedios frente a la imposibilidad de un porcentaje de la población que no puede acceder a la maternidad o paternidad de manera natural.

El Derecho no es un producto inmóvil o estático, y eso es lo maravillo del Derecho, que es cambiante, justamente para satisfacer las necesidades de gobernantes y gobernados; y porque es misión del ordenamiento jurídico regular las situaciones que se presentan en tiempo y espacio de acuerdo a la realidad social.

Por consiguiente, es necesario que se replantee todo el sistema de filiación ya que la llamada filiación biológica está perdiendo fuerza frente a la llamada filiación civil, en la cual, lo que se valora, es la voluntad, la cual se fundamenta en el principio de la autonomía de la voluntad y en el principio de afectividad.

Para ello debe haber una ley sobre el tema que establezca normas claras que garanticen derechos y asignen responsabilidades para los que acuden a las TRA, la madre subrogada, el recién nacido y los padres del recién nacido; máxime cuando una aparente prohibición, un vacío legal o la ambigüedad no resuelve el problema, debe haber un compromiso del Estado y del Sector Salud para dicho cometido, que facilite la actuación del órgano jurisdiccional o del Tribunal Constitucional.

Finalmente, no puedo dejar de reconocer la excelente labor que realizan algunos jueces, para este tipo de casos, en donde sus pronunciamientos ponen en relevancia el interés superior del menor, y a través de los medios probatorios presentados en el proceso, analizan quién podrá ser mejor padre y madre.

Referencias bibliográficas

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KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida. Tratado de Derecho de Familia. Tomo 2, Santa Fe, 2014.

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MADALENO, Rolf. Curso de Derecho de Familia. Forense, Brasil, 2015.
MEDINA, Graciela y otro. Manual de Derecho de Familia. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2016.

MORAN DE VICHZI, Claudia. El concepto de filiación en la fecundación artificial. Lima, 2005.

SESTA, Michele. Enciclopedia del Derecho: La filiación. Tomo 4, Milán, 2012.

VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “Determinación de la filiación en la procreación asistida”. En: Revista IUS. Nº 39, Lima, 2017.

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* Abogada y Magíster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad de San Martín de Porres (USMP). Doctora en Derecho. Docente universitaria en la USMP. Miembro del Centro de Investigaciones de Derecho Notarial y Registral de la USMP - Derecho. Conciliadora extrajudicial.

1 SESTA, Michele. Enciclopedia del Derecho: La filiación. Tomo 4, Milán, 2012, p. 594.

2 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida. Tratado de Derecho de Familia. Tomo 2, Santa Fe, 2014, p. 50.

3 MORAN DE VICHZI, Claudia. El concepto de filiación en la fecundación artificial. Lima, 2005, p. 25.

4 DICKENS, Bernard. Legal aspects of surrogate motherhood. UK. 1987, reimpresión 201º, p. 7.

5 Ver: <www.babygest.com>.

6 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “Determinación de la filiación en la procreación asistida”. En: Revista IUS. Nº 39, Lima, 2017, p. 129.

7 Ibídem, p. 131.

8 KRASNOW, Adriana N. “La filiación y sus fuentes en el Proyecto de Reforma del Código Civil y Comercial 2012 en Argentina”. En: InDret. 1/2014, Disponible en: <http://www.indret.com/pdf/1029.pdf>.

9 MADALENO, Rolf. Curso de Derecho de Familia. Forense, Brasil, 2015, p. 571.

10 MEDINA, Graciela y otro. Manual de Derecho de Familia. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2016, p. 514.

11 Ver: <www.larepublica.com>. Marzo 2017.

12 Ver: <www.laley.com>. Del 17 de abril del 2017.