La autora comenta que actualmente nos encontramos ante un vacío normativo desbordado por la naturaleza de las pretensiones y avance de la ciencia, como lo es en el caso de la maternidad subrogada. No coincide con la decisión tomada por el Quinto Juzgado Constitucional de la Corte Superior de Lima y sostiene que la normativa que regule este tema deberá tomar en cuenta el artículo 15.2 de la Ley General de Salud, en tanto debe darse una decisión basada en la información adecuada y oportuna de los derechos que tiene quien cede los embriones y quien los recibe, y de cómo ejercerlos.

MARCO NORMATIVO

Constitución Política: arts. 2.1, 2.24, 4 y 7.

Código de los Niños y Adolescentes: arts. IX del TP, 164 y ss.

Código Civil: arts. V del TP, 6 y 1621.

Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444: art. V del TP.

Ley General de Salud, Ley N° 26842: arts. 7 y 15.2.

PALABRAS CLAVE: Reproducción asistida / Maternidad subrogada / Madre genética / Embriones extracorpóreos / Voluntad / Información / Vacío legal / Identidad

Recibido: 31/05/2017

Aprobado: 02/06/2017

Introducción

Frases como las indicadas, hacen que afloren nuestras emociones, los sentimientos como estados afectivos que nos conectan con lo más íntimo de la naturaleza humana. Con una mirada interdisciplinaria, se pretende analizar a través de este artículo, aspectos de la maternidad subrogada tratados en la sentencia dictada en el Exp. Nº 6374-2016, emanada del Quinto Juzgado Constitucional de Lima. Mediante este fallo, se declaró fundada la demanda interpuesta por las sociedades conyugales conformadas por los señores Francisco David Nieves Reyes y Aurora Nancy Ballesteros Verau como por Fausto César Lázaro Salecio y Evelyn Betzabé Rojas Urco, así como por los menores con iniciales L.N.N.R. y C.D.N.R. contra el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, en adelante, Reniec, en función del derecho a la identidad y al principio de interés superior del niño.

Se pretendió con la acción de amparo que se dejen sin efecto las resoluciones registrales dictadas en febrero de 2016 por la demandada, Reniec, mediante las que declaró improcedente la rectificación de las actas de nacimiento de los citados menores; ellas consignaban como padres a la señora Evelyn Betzabé Rojas Urco (quien los alumbró) y al señor Francisco David Nieves Reyes (pues según la sentencia, se habría admitido la declaración de la señora Rojas en cuanto a que el padre de los niños, no era su cónyuge); que se declare formalmente en las respectivas actas de nacimiento, que el padre de los niños es señor Francisco David Nieves Reyes y que se le permita el respectivo reconocimiento; se declare formalmente en las actas de nacimiento, que la señora Aurora Nancy Ballesteros Verau, es la madre de los menores, efectuándose la rectificación respectiva.

Los señores Francisco David Nieves Reyes y Aurora Nancy Ballesteros Verau contrajeron matrimonio en el 2005 presentándose problemas en la cónyuge, para quedar embarazada. Incluso ella sufrió un aborto. Recurrieron entonces a la técnica de fertilización in vitro con gestación subrogada. El óvulo fue concedido por una donante anónima llevándose a cabo la fertilización con los espermatozoides del señor Francisco David Nieves Reyes. Se generaron dos embriones en las condiciones descritas, que fueron implantados en el útero de la señora Evelyn Betzabé Rojas Urco, casada con el señor Fausto César Lázaro Salecio. Esto ocurrió previo acuerdo privado de “útero subrogado” manifestando, entendemos, la voluntad de las partes por llevar adelante el embarazo y de entregar los niños a los señores Nieves-Ballesteros. Los niños identificados con las iniciales L.N.N.R. y C.D.N.R. nacieron el 19 de noviembre de 2015.

La sentencia indicada aborda la problemática de la reproducción asistida en sede constitucional y no en sede de la justicia común y, lo que es más importante en nuestra opinión, plantea y admite que se imponga la condición jurídica de madre a quien no tendría algún vínculo sanguíneo, legal, genético o de gestación con los niños nacidos mediante reproducción asistida. A través del proceso, se analizan cuestiones procesales y sustantivas relacionadas con los derechos constitucionales de los demandantes y de los niños, con aquello que expone el Código Civil y el artículo 7 de la Ley General de Salud, Ley Nº 26842, a partir de la Constitución Política de 1993; lo que ordenan instrumentos internacionales y de lo resuelto en el caso Artavia Murillo contra Costa Rica, mediante sentencia del 28 de noviembre de 2012, dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Básicamente, la sentencia se toma en cuenta el derecho a la identidad, derecho al libre desarrollo de los niños previsto en el artículo 2, numeral 1) de la Constitución peruana, el principio del interés superior del niño contenido en la Convención sobre Derechos del Niño y en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, entre otros aspectos.

El Reniec contestó la demanda argumentando que la señora Ballesteros no había acreditado vínculos filiales ni biológicos con los niños por lo que siendo una “filiación de hechos no biológicos, debería emplear el mecanismo de la adopción”; que no se impugnaron los actos administrativos; que la parte demandante no estaba “solicitando el reconocimiento de un derecho no adquirido o reconocido o el cumplimiento de un mandato legal y administrativo, sino que se le reconozca un derecho, que, a su juicio, le corresponde y no es posible ejercitarlo”.

Solo podemos señalar que hay mejores argumentos que pudo haber deducido el Reniec. En efecto, si bien hemos planteado en muchas ocasiones que la Administración Pública respete la Constitución (advirtiendo incluso que una limitada ex directora general de adopciones hasta violó el principio de reserva de la Ley y concretamente, alteró los límites de edad para adoptar previstos en el Código Civil), es obvio al menos, que deben satisfacer el principio de legalidad en concordancia con el artículo IV del Título Preliminar de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. Aunque la normativa citada, contenida en el numeral 1.1.) destaca que el principio de legalidad involucra que las autoridades administrativas deban actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas, la tendencia es a reclamar normativa expresa para practicar los actos administrativos y en el tema, no hay una ley autoritativa. Lamentablemente, esta es la corriente de opinión respecto de los actos administrativos y su relación con una ley que habilite la actuación de los órganos. Ello involucraría que el Reniec solo puede reconocer como madre y padre, a quien aparece en el certificado de nacimiento expedido por el médico o, en el caso de la adopción, a quienes se les ha concedido esta calidad en el proceso respectivo sea judicial, administrativo o notarial.

Nos ocuparemos solo de los aspectos medulares de la sentencia.

I. Aspectos procesales resueltos en la sentencia

La demanda fue presentada siendo contestada por el Reniec, la que dedujo la excepción de falta de representación de los cuatro demandantes, señores Francisco David Nieves Reyes y Aurora Nancy Ballesteros Verau como Fausto César Lázaro Salecio y Evelyn Betzabé Rojas Urco, rechazando de manera particular, la intervención de los señores Aurora Nancy Ballesteros Verau como Fausto César Lázaro Salecio pues carecerían de representación y de la patria potestad respecto de los niños y el señor Lázaro, sobre quien recae la presunción legal de ser padre por ser cónyuge de la señora Rojas, ni figura en las actas de nacimiento ni tampoco ha reconocido a los niños. También dedujeron la excepción de falta de agotamiento de la vía previa. Ambas excepciones fueron desestimadas por el juez constitucional. En líneas generales se interpretó con un criterio extensivo la normativa sobre representación de los niños nacidos en estas circunstancias, dado que estaba y está en juego su derecho a la identidad e interés superior exponiéndose también, que cada uno de los demandantes también litigaba por su propio derecho al tener un interés material respecto de lo deducido en la demanda.

Sobre el agotamiento de la vía administrativa, el juez constitucional se pronunció en el sentido de aceptar que había necesidad de tutela urgente para la protección del derecho a la identidad de los menores y la observancia de su superior interés evitando que devenga en irreparable el daño a los derechos sexuales y reproductivos así como a la identidad e interés superior de los niños. Además, tampoco hay una vía previa regulada para tratar estos casos pues se carece de una legislación que regule las técnicas de reproducción humana asistida y de un procedimiento administrativo para atender esta controversia. Se mencionaron las circunstancias que rodean la vida actual y futura de los niños y la de los demandantes por haber seguido esta práctica.

Al alegarse la defensa de derechos constitucionales de los niños a su identidad, al principio de su interés superior, el libre desarrollo de la personalidad, vida íntima y familiar, y respecto de los demandantes por derecho propios, también los derechos a la intimidad y vida familiar como sexuales y reproductivos. Por ello, de conformidad con la Constitución vigente y artículo 37, numeral 25) del Código Procesal Constitucional, debía admitirse el uso de la vía de amparo para canalizar estas pretensiones.

Somos de la opinión que la demanda pudo haber sido planteada ante el juez o jueza de familia y a través del proceso único tratado en los artículos 164 y siguientes del Código de los Niños y Adolescentes. El problema es que no se puede negar que hay un colapso en los servicios que suponen el acceso a la justicia. Bajo esta premisa, los niños crecerían esperando acceder a la justicia, con la necesidad además, de incorporar según el caso, el control difuso respecto de la normativa contenida en el Código Civil sobre a quién se reconoce la calidad de madre (referida al alumbramiento) y la del padre casado con la madre. Es de esperar varios años hasta la solución del conflicto. Mientras tanto, no solo se habrían producido todos los problemas que se mencionan en la sentencia sino que se afectaría la necesidad del acta de nacimiento y del propio documento de identidad de los niños, su acceso a la educación, salud, etc., con el nombre que les corresponda según ordene la autoridad judicial. La adopción, sería otro “martirio” pues es también lenta la autoridad administrativa la que hasta ahora, solo interviene en el caso de niños abandonados y en el caso de la judicial, también se observa la misma lentitud.

Una cuestión no planteada pero que es perfectamente aplicable, es la obligación de tratar estos temas como problemas humanos pues así lo ordena el artículo X del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes. Precisa este artículo que “El Estado garantiza un sistema de administración de justicia especializada para los niños y adolescentes. Los casos sujetos a resolución judicial o administrativa en los que estén involucrados niños o adolescentes serán tratados como problemas humanos”. Es notorio que la justicia constitucional no puede estar ajena al requerimiento o exigencia. Han nacido niños que necesitan llevar una vida en la que se trate de liberarlos de problemas.

Por lo indicado, y hasta que se establezcan por lo menos criterios respecto de la maternidad subrogada y el uso de las técnicas de reproducción asistida, vemos como apropiado el uso de la vía constitucional para estas pretensiones. En todo caso, el tema es de relevancia constitucional y se espera que el Tribunal Constitucional brinde las pautas sobre la atención de estos casos.

II. Aspectos sustantivos de Derecho Constitucional y Civil

1. Vacío normativo e integración jurídica

Somos de la opinión que nos hallamos ante un vacío normativo desbordado por la naturaleza de las pretensiones y el avance de la ciencia. No coincidimos con la idea esgrimida por el juez constitucional en esta sentencia en cuanto a que procede las pretensiones de las partes demandantes.

El legislador apenas ha bosquejado lineamientos en el artículo 7 de la Ley Nº 26842, Ley General de Salud; de un lado, se señala que toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida; pero, del otro, parece decir que solo estaría admitida la técnica si coinciden la condición de madre gestante y genética. Pero, tampoco se especifica una consecuencia jurídica cuando se contraviene esta indicación. Se agrega en el mismo artículo 7, que para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos. El tema es que el legislador no ha sido claro y que, de otro lado, hay una realidad dolorosa, desgarradora y es la de quien o quienes estando preparados para tener hijos pues poseen salud física y mental, recursos económicos, incluso, no puede tenerlos en forma natural. Es falso que en el Perú, las familias puedan adoptar con facilidad. El Estado aún es muy ineficiente para hacer que todos los niños, niñas y adolescentes abandonados tengan un hogar adecuado. El Gobierno pasado además, prácticamente “destrozó” el sistema de adopción administrativa admitiendo o tolerando la emisión de frondosa e ineficiente normativa. Entonces, si la ciencia brinda opciones a estas parejas, nos preguntamos si es justo que el Derecho, obstaculice tomarlas o seguirlas. Hemos meditado mucho en torno al tema a través de los años y de la experiencia en adopción. Hemos llegado a la conclusión de que no hay principio ético que resista decirle a estas personas, a quienes no pueden tener hijos en forma natural, que no pueden seguir las técnicas de reproducción humana asistida y alcanzar el anhelo de ser padres en tanto el legislador no tenía claro ni en el Código Civil ni en la Ley General de Salud, qué propuesta quería adoptar para enfrentar sus necesidades.

Las únicas limitaciones a los acuerdos estarían dadas por el orden público y las buenas costumbres previstas como causal de nulidad de los acuerdos, en el artículo V del Título Preliminar del Código Civil y no nos hallamos ante la contravención de reglas que afecten la convivencia social ni tampoco la moral pública.

Creemos que en la actualidad, se debe tener clara la necesidad de brindar una respuesta ante los requerimientos que plantean las técnicas de reproducción humana médicamente asistida mediante la ponderación de los derechos constitucionales.

La integración jurídica se abre paso como una técnica destinada a solucionar los problemas que el legislador no se atreve aún a analizar y resolver sea por razones religiosas, por su complejidad, por ocuparse de otros asuntos “más políticos”, etc.

Advertida la laguna o vacío regulatorio, cabe desarrollar lo relativo a las nociones bajo las cuales, recurriremos a la integración jurídica. Conforme al artículo 139, numeral 8) constituye un principio de la función jurisdiccional, el de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En estos casos, se recurrirá a los principios generales de Derecho y a la costumbre. Concordante con tal disposición, el Código Civil plantea en el artículo VIII de su Título Preliminar, que los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley debiendo aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente los que inspiran al Derecho peruano. Si bien no se ha previsto constitucional ni legalmente la analogía como herramienta de la integración, ella es posible pues de la lectura e interpretación del numeral 9) del artículo 139 de la Constitución, se deduce que se puede recurrir a la analogía, salvo cuando se trate de aplicar analógicamente la ley penal y las normas que restrinjan derechos. El artículo IV del Título Preliminar del Código Civil, subraya también que “La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía”.

Marcial Rubio1, desde la doctrina constitucional, menciona que la integración jurídica consiste esencialmente en la creación de normas jurídicas dentro del proceso mínimo de aplicación del derecho no mediante los procedimientos legislativos sino a través de la analogía y del argumento a contrario. En cada caso, hay normativa que no es aplicable a la situación de hecho que existe en la realidad pero que tiene supuestos sustantivamente similares a ella. El argumento en contrario supone “una doble inversión de la norma o de un principio jurídico para desechar como no jurídico todo lo que sea distinto a lo que ella o él mandan”2. El vacío debe entenderse a partir de dos elementos: reconocer que hay ausencia de norma y la necesidad de que ella exista3.

2. La manifestación de voluntad respecto a ser madre o padre gracias a las técnicas de reproducción humana asistida

Claro que aquí se pretende analizar si es posible admitir sin una legislación que expresamente lo autorice, reconocer la voluntad de la señora Aurora Nancy Ballesteros Verau para que nazca un niño o niña, y que se le atribuya la condición jurídica de madre, pese a que no tiene vínculo genético o de identidad genética ni tampoco ha gestado a los niños. Pero, la une vínculos afectivos que hacen de una relación materno-filial, algo maravilloso. Aunque en este caso, es la madre la que presenta esta maternidad socio-afectiva, ello podría ocurrir con cualquier padre también. Hay en todo caso, suficiente soporte constitucional para admitir este derecho a los que quieren ser padres y madres mediante técnicas de reproducción asistida mediante ovodonación y gestación subrogada con base en su derecho a la integridad psíquica y física, al libre desarrollo y bienestar, a la igualdad (y por ello, a acceder a la maternidad o paternidad de la misma manera que otras personas), a la protección de su familia, a la salud, contenidos en el artículo 1, 2 numeral 1), 4 y 7 de la Constitución y los instrumentos internacionales. Como se explica en la sentencia y ya lo indicó la Corte Interamericana de Derechos Humanos, las personas que tienen problemas reproductivos enfrentan una situación particular que merece plena atención.

Ante el vacío que supone la ausencia de regulación expresa para quienes poseen problemas reproductivos, deberemos integrar con ayuda de la normativa constitucional, Código Civil, Ley General de Salud a partir de los elementos que la Constitución y la teoría del Derecho “permiten para estas circunstancias”4.

Nicola Coviello5 destacó que ninguna legislación, por comprensiva que sea, puede prever todos los casos posibles de la vida, sobre todo o especialmente, los futuros. Para algunos, se recurre a la analogía del derecho a la aplicación de los principios generales y analogía de la ley cuando se recurre a una normativa que de manera concreta, ha regulado una situación o relación análoga a la no atendida por el legislador. La analogía entonces, sería “el medio principal para llegar a la fuerza orgánica y latente del Derecho”6. No se podría practicar la analogía con el proceso de adopción dadas las dificultades que ello supone para los niños comprometidos en la maternidad subrogada y lo que actualmente plantea este proceso.

Como señala Espinoza7, en todo caso, son los principios los que permitirían desarrollar un argumento productivo para colmar la laguna y a partir de ello, decidir o motivar la atribución de significados o enunciados normativos. Desde el Derecho suizo, Le Roy y Schoenenberger8, en un sentido tradicional, definen al principio general del derecho (principe général du droit, die Blankettnorm) como la formulación por la doctrina y la jurisprudencia, de la motivación (ratio) idéntica para numerosos casos particulares registrados por la ley o la costumbre bajo la forma de regla general. Se trataría de sistematizar y simplificar el derecho expresando los valores filosóficos sobre los que reposa o debería reposar, el sistema jurídico de todo país de la civilización occidental. El juez tendría que distinguir y rendirse ante valores superiores9. En esta línea estaría el respeto al principio de dignidad, libre desarrollo y bienestar contenidos en los artículos 1 y 2 de la Constitución Política, por ejemplo.

Consideramos válidos los argumentos dados por el juez constitucional en esta sentencia solo que en nuestra opinión, la vía correcta es el de la integración jurídica y no el de la interpretación.

En esta línea, el Código de los Niños y Adolescentes expone el sistema de fuentes en su artículo VII de su Título Preliminar. Se ordena que en la interpretación y aplicación de la normativa de dicho Código, se tenga en cuenta los principios y las disposiciones de la Constitución Política del Perú, la Convención sobre los Derechos del Niño y de los demás convenios internacionales ratificados por el Perú. En todo lo relacionado con los niños y adolescentes, las instituciones familiares se rigen por lo dispuesto en ese Código y por el Código Civil en lo que les fuere aplicable. En general, las normas del Código Civil, Código Penal, Código Procesal Civil y Código Procesal Constitucional como el penal, se aplicarán cuando corresponda y en forma supletoria al Código de los Niños y Adolescentes. Se tomará en cuenta la costumbre cuando se trate de niños o adolescentes pertenecientes a grupos étnicos o comunidades nativas o indígenas, siempre y cuando ella no sea contraria a las normas de orden público. El Título Preliminar de este Código precisa en su artículo IX, la noción de interés superior del niño y del adolescente, recogida por la Convención sobre Derechos del Niño de 1989; este artículo resalta en uno de sus párrafos, que: “En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los gobiernos regionales, gobiernos locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el principio del interés superior del niño y del adolescente y el respeto a sus derechos”.

Los principios para los fines de la integración, son develados progresivamente. En resumen, se plantea en beneficio de las personas, el reconocimiento de determinados derechos como son a la dignidad, a la vida, identidad, integridad, la obligatoriedad de resolver respetando el principio de interés superior del niño/niña/adolescente, el tratamiento humano de los problemas.

3. Tratamiento jurídico de los embriones extracorpóreos

En nuestra opinión, no hay regulación normativa en el ámbito nacional aplicable al embrión extracorpóreo salvo aquella que limita la clonación de seres humanos. En referencia al respeto a su derecho a vivir, estamos pues ante un vacío o laguna del Derecho. Como resultado del desarrollo de las técnicas de reproducción humana médicamente asistida, y específicamente la fecundación in vitro, tras la unión del óvulo y el espermatozoide que se realiza fuera del cuerpo de la mujer, se genera un embrión extracorpóreo o extrauterino pudiéndose congelar o criogenizar este o estos para un posterior implante en una mujer. Ello en tanto no se desarrolle el útero artificial que generará mayores retos jurídicos. El Diccionario de la Real Academia Española, precisa que la palabra embrión, procede del griego ἔμβρυον, siendo su significado, adoptable para los fines de esta investigación, los siguientes: 1) el ser vivo en las primeras etapas de su desarrollo, desde la fecundación hasta que el organismo adquiere las características morfológicas de la especie; 2) En la especie humana, el producto de la concepción hasta fines del tercer mes del embarazo.

Si bien el Derecho peruano se ocupa del concebido y obviamente de los derechos y obligaciones reconocidos a la persona, tanto en la Constitución como en normativa de inferior jerarquía, cabe discutir si se puede atribuir o conceder el tratamiento del concebido al embrión extracorpóreo o extrauterino. Las opiniones en la doctrina están divididas. Para muchos, es posible considerar que el embrión extracorpóreo merece ser considerado concebido y tener todos los derechos que corresponde a la persona. Nuevamente, el Diccionario de la Real Academia Española, relaciona el significado del verbo concebir al de “Dicho de una hembra: quedar preñada”. Habría entonces una referencia a que el concebido es el embrión o el feto en el útero o vientre materno. A él, se le otorga una diáfana protección jurídica en materia constitucional, civil, penal, de salud. Está prohibida la clonación o manipulación de acuerdo al artículo 324 del Código Penal y el segundo párrafo del artículo 7 de la Ley General de Salud (por el que “Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos”) pero no hay mayor regulación. En todo caso, el uso de la técnica de fecundación in vitro se tendría que producir con óvulos humanos únicamente para los fines de la procreación de lo que se deduce que no podría admitirse la experimentación o investigación, o el uso para fines industriales o comerciales.

Según el artículo 2, numeral 24) toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal y en consecuencia: “a) Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”. Con base en el artículo 7 de la Ley General de Salud, toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida. Sobre estos y sobre los principios enunciados en la sentencia, creemos válida la concesión de vigencia y plena efectividad a la voluntad otorgada para la gestación de los demandantes.

Otra normativa a la que se puede recurrir es al Título Preliminar de la Ley Nº 26842, Ley General de Salud, puntualiza en su artículo III, que “Toda persona tiene derecho a la protección de su salud en los términos y condiciones que establece la ley. El derecho a la protección de la salud es irrenunciable. El concebido es sujeto de derecho en el campo de la salud”.

Juan Espinoza10, en torno al estatus jurídico del embrión extrauterino o extracorpóreo, destaca que al haber vida humana desde la unión de óvulo y espermatozoide, ella merece respeto y protección; por ello, considera que dicho embrión es tan sujeto de derecho como el que es producto de la relación sexual estando regulado en el artículo 1 del Código Civil.

A este panorama, debemos agregar los lineamientos dictados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica, ante la prohibición de la técnica de fertilización in vitro que fuera ordenada por la Corte Suprema de Costa Rica. Mediante sentencia del 28 de noviembre de 2012, la citada Corte Interamericana resolvió la acción interpuesta por aquellos a quienes se impidió el uso de la técnica de fecundación in vitro por no garantizar el derecho a la vida y, en general, los derechos del embrión extrauterino.

Previamente para la indicada Corte, ante la infertilidad definida como “la imposibilidad de alcanzar un embarazo clínico luego de haber mantenido relaciones sexuales sin protección durante doce meses o más”, es válido recurrir a “un grupo de diferentes tratamientos médicos que se utilizan para ayudar a las personas y parejas infértiles a lograr un embarazo”. Se definió a la fecundación in vitro o FIV como “un procedimiento en el cual los óvulos de una mujer son removidos de sus ovarios, ellos son entonces fertilizados con esperma en un procedimiento de laboratorio, una vez concluido esto el óvulo fertilizado (embrión) es devuelto al útero de la mujer”.

Nuestra opinión es que se debe fomentar mecanismos como controles psicológicos y físicos a quienes practican estas técnicas a cargo de los médicos. La voluntad sería una de especial calificación; pero, no podríamos apuntar a admitir la injerencia de por ejemplo, del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables pero si el control a la actividad médica.

Mediante sentencia dictada por el 15º Juzgado Especializado de Familia, la jueza Nancy Aquino, en el Expediente Nº 183515-00113, resolvió declarar fundada una demanda de impugnación de reconocimiento dando valor a la técnica de reproducción asistida de fecundación in vitro practicada y por la cual, la madre de la demandante había dado a luz a una persona formada a partir de los gametos de la demandante y de su esposo. Se resolvió además que se dispusiera en el futuro, de no aclararse la situación de los seis embriones congelados, a su declaración de abandono y posterior adopción encomendando al Ministerio Público y Defensoría del Pueblo, acciones referidas a tal decisión. Esta parte del fallo fue desestimada en la Corte Suprema.

Pero, es recomendable analizar a fondo el contexto y proponer, finalmente, una normativa sobre el tema. Resulta posible recurrir analógicamente a la normativa del Código Civil respecto a los actos de disposición del propio cuerpo ya que el óvulo y el espermatozoide son partes del cuerpo humano de dos personas y la capacidad de gestación involucra el uso de una parte del cuerpo humano. Sobre el tema, el artículo 6 del Código Civil, señala que “Los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando ocasionen una disminución permanente de la integridad física o cuando de alguna manera sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres. Empero, son válidos si su exigencia corresponde a un estado de necesidad, de orden médico o quirúrgico o si están inspirados por motivos humanitarios. Los actos de disposición o de utilización de órganos y tejidos de seres humanos son regulados por la ley de la materia.

A su vez, la donación de partes del cuerpo o de órganos o tejidos que no se regeneran, según el artículo 7, no debe perjudicar gravemente la salud o reducir sensiblemente el tiempo de vida del donante. Tal disposición está sujeta a consentimiento expreso y escrito del donante. La dación de los gametos, incluso la cesión de los embriones extracorpóreos o el uso de la capacidad gestacional del útero, no afecta la integridad física de los titulares de los óvulos y espermatozoides. Esto en todo caso, lo precisa el médico tratante en cada caso. En cuanto a que se trate de actos contrarios al orden público, habría serias dudas de ello. No se podría calificar esta dación, de actos contrarios a los principios fundamentales y de interés general sobre los que se apoya el ordenamiento jurídico en su aspecto coactivo (Espinoza, 2003: p. 252). Por el contrario, al facilitar que los embriones sigan adelante con su proceso de desarrollo se estaría reforzando precisamente el orden público. En cualquier caso, habría que ponderar el desarrollo de los niños en un ambiente óptimo. No tendría que admitirse la venta o la dación a título oneroso sino gratuito debido a la calidad intrínseca de los mismos. Pero el carácter consensual del acto, que sería expreso y escrito, basado en un consentimiento debidamente informado debe ser respetado.

Aunque la Ley General de Salud, en su artículo 7, parecía restringir la implantación de un embrión en quien no es la madre genética, en la práctica, no ha operado tal restricción a decir por los diversos procedimientos que se han ventilado en el Poder Judicial ninguno de los cuales ha concluido con impedir los efectos de la maternidad subrogada por el cual un embrión ha sido colocado en el cuerpo de quien no tenía conexión genética con el óvulo.

Conclusiones

• El tema debe ser visto con la sensibilidad y el respeto a la dignidad humana reconociendo que debemos construir un sistema de protección para los involucrados. No se aplicarían las reglas de la donación pues la misma según el artículo 1621 del Código Civil, está referida a la transferencia gratuita, de la propiedad de un bien y los embriones extracorpóreos no tienen esta condición. Se acercan más a las calificaciones imputables al cuerpo humano, aunque debe tomarse en cuenta sus condiciones excepcionales para iniciar la vida de una persona. La cuestión se resolvería bajo las reglas del consentimiento informado y del acto jurídico o negocio jurídico atípico, voluntario y complejo, de pretensiones no patrimoniales.

• Una normativa que regule el tema deberá tomar en cuenta el artículo 15, numeral 15.2) de la Ley General de Salud ya citada, en tanto debe darse una decisión basada en la información adecuada y oportunamente de los derechos que tiene quien cede los embriones y quien los recibe como pacientes y de cómo ejercerlos. Se debe explicar y tomar en consideración las circunstancias particulares que los afecten; los intervinientes deben conocer el nombre del médico y clínica responsable del tratamiento, así como el de las personas a cargo de la realización de los procedimientos clínicos. En caso de que se encuentre disconforme con la atención, el usuario puede y según el caso, debe informar del hecho al superior jerárquico debiendo contemplarse la intervención de los órganos disciplinarios del gremio médico. Habría que contemplar el derecho a recibir información necesaria sobre los servicios de salud a los que puede acceder y los requisitos necesarios para su uso, previo al sometimiento a procedimientos diagnósticos o terapéuticos, con excepción de las situaciones de emergencia en que se requiera aplicar dichos procedimientos.

• Las partes involucradas merecen recibir, en términos comprensibles, información completa, oportuna y continuada sobre la condición de los embriones, incluyendo el diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento; así como sobre los riesgos, contraindicaciones, precauciones y advertencias de las intervenciones, tratamientos y medicamentos que se prescriban y administren. En general, hay que construir estas obligaciones tomando en cuenta el Derecho Comparado.

• La sentencia que comentamos pretende iniciar la construcción de un sistema jurídico sobre el tema.

• En el futuro, aunque se mantenga la reserva de los datos de los titulares de los gametos, no podría impedirse el acceso a la información de los que nazcan como resultado de la técnica y previa acreditación de la razón del pedido y su urgencia. Ellos no han participado de los acuerdos de los titulares de los gametos o de quienes lo reciban. Es derecho de toda persona, el acceder a la información sobre sus orígenes tal y como lo reconoce toda la normativa citada al ocuparnos de los derechos de los niños y adolescentes. Es esencial respetar su interés superior en este aspecto.

• El tema debe trabajarse mediante comités multidisciplinarios (psicólogos, abogados y médicos) con integrantes del Ministerio de Salud y los gremios profesionales, que brinden soporte psicológico, apoyo u orientación ante las discrepancias, resolviéndolas también y responsabilidades por parte de los profesionales que intervienen. Todo control puede y debe realizarse a partir de la actividad médica por ser ella indispensable para llevar adelante las técnicas de reproducción humana asistida en todas sus etapas.

• Según el artículo 6 del Código de los Niños y Adolescentes, concordante con la Constitución, el niño y el adolescente tienen derecho a la identidad, lo que incluye el derecho a tener un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y llevar sus apellidos. Tienen también derecho al desarrollo integral de su personalidad. Es obligación del Estado y, en su caso, del juez, preservar la inscripción e identidad de los niños y adolescentes, sancionando a los responsables de su alteración, sustitución o privación ilegal, de conformidad con el Código Penal. En caso de que se produjera dicha alteración, sustitución o privación, el Estado restablecerá la verdadera identidad mediante los mecanismos más idóneos. Es razonable considerar que en tales casos, el acceso a la verdad genética debe ser decidida por quienes serán sus padres. Tal información forma parte del ámbito íntimo del niño/niño y demás personas involucradas el cual se levantará en función del interés del niño y a su solicitud como en los casos en los que se requiera mantener a salvo los impedimentos matrimoniales por consanguineidad.

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* Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) y doctora en Derecho por la misma casa de estudios. Profesora ordinaria en la PUCP.

1 RUBIO CORREA, Marcial. La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional. 2ª edición, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2008, p. 298.

2 RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 299.

3 RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. 1ª edición, Quinto tomo, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, pp. 95 y 98.

4 Ibídem.

5 COVIELLO, Nicola. Doctrina General del Derecho Civil. Ara Editores, Lima, 2007, p. 110.

6 Ídem, p. 111.

7 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los principios contenidos en el título preliminar del Código civil peruano de 1984. Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial. 1ª edición, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2003.

8 LE ROY, Yves y SCHOENENBERGER, Marie-Bernadette. Introduction génerale au droit suisse. 2 édition, Bruylant, L.G.D.J. Schulthess, Bale, 2008, pp. 167 y 168.

9 Ibídem, p. 169.

10 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. 5ª edición, Rodhas, Lima, 2008.