La autora considera que las técnicas de reproducción asistida (Teras) son herramientas y/o mecanismos empleados por las personas como parte de su derecho a la salud reproductiva. Bajo esta perspectiva, muestra su conformidad con el amparo de demandas donde se privilegie el derecho a la identidad, el principio de interés superior del niño, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, a la vida privada y familiar, a los derechos sexuales y reproductivos de las partes involucradas.

MARCO NORMATIVO

Constitución Política del Perú: arts. 2.1, 4, 6, 7 y 74.

Código Procesal Constitucional: arts. VI del Título Preliminar, 46.2 y 46. 3.

Ley General de Salud, Ley N° 26842 (20/07/1997): art. 7.

PALABRAS CLAVE: Maternidad subrogada / Derechos sexuales / Derecho de reproducción / Salud reproductiva / Identidad / Libre desarrollo de personalidad / Técnicas de reproducción asistida.

Recibido: 08/06/2017

Aprobado: 08/06/2017

Introducción

Hoy por hoy es más común escuchar diversos testimonios de vida de personas (familiares, amigos, vecinos, compañeros de trabajo o simplemente, nosotros mismos), que han presentado dificultades reproductivas y que se ven en la necesidad de recurrir a distintos tratamientos para revertir su infertilidad, a través del uso de técnicas de reproducción asistida (Teras), ello con la única finalidad de acceder al sueño de “ser padres” y constituir la anhelada “familia”. Es el caso que el presente análisis versa sobre la sentencia contenida en la Resolución N° 5 de fecha 21 de febrero de 2017, expedida por el Quinto Juzgado Especializado en lo Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima, Exp. N° 06374-2016, que vía el proceso de amparo, tuteló el supuesto excepcional de “maternidad subrogada”, esto es, cuando la condición de madre gestante y biológica no coinciden, en contraposición a lo dispuesto por el artículo 7 de la Ley N° 26842, Ley General de Salud1, que prevé que “la condición de madre genética y de madre recaiga sobre la misma persona” para el empleo de técnicas de reproducción asistida, a saber:

I. Antecedentes

1. La sociedad conyugal conformada por Francisco David Nieves Reyes y Aurora Nancy Ballesteros Verau (en adelante, sociedad conyugal o señores Nieves - Ballesteros); la sociedad conyugal conformada por los cónyuges Fausto César Lázaro Salecio y Evelyn Betzabé Rojas Urco (en adelante, sociedad conyugal o señores Lázaro - Rojas); y, los señores Francisco David Nieves Reyes y Evelyn Betzabé Rojas Urco, en representación de los menores de iniciales L.N.N.R. y C.D.N.R., interpusieron demanda de acción de amparo contra el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (en adelante, Reniec), a fin de que se deje sin efecto la Resolución Registral N° 299-2016- OSBORJ-JR-JR10LIM-GOR/RENIEC de fecha 29 de febrero de 2016 y la Resolución Registral N° 299-2016-OSBORJ-JR10LIM-GOR/RENIEC de fecha 29 de febrero de 2016, que declararon improcedente, respectivamente, la solicitud de rectificación de las actas de nacimiento de los referidos menores y de esta forma se declare lo siguiente:

a) Se declare en las respectivas actas de nacimiento, que el señor Francisco David Nieves Reyes es el padre de los menores vinculados, procediéndose al respectivo reconocimiento.

b) Se declare en las respectivas actas de nacimiento, que la señora Aurora Nancy Ballesteros Verau es la madre de los menores vinculados, procediéndose a la rectificación respectiva.

2. La referida demanda se sustentó en lo siguiente:

a) Fundamentos de hechos:

- Con fecha 21 de enero de 2005, los señores Nieves-Ballesteros contrajeron matrimonio ante la Municipalidad Metropolitana de Lima y ante la reiterada imposibilidad de quedar embarazada por parte de la señora Ballesteros [los óvulos de la señora Ballesteros no lograban llegar al nivel de maduración necesaria para producir el embarazo y no lograba conservar su gestación], decidieron recurrir a las Teras, específicamente, a la técnica del útero o vientre subrogado. Es decir, el uso de otro vientre para lograr la fecundación.

- Para tal efecto se procedió a la fecundación in vitro, con el óvulo de una donante anónima, y con el consentimiento de los señores Lázaro-Rojas, se transfirieron los únicos dos (2) embriones fecundados en el útero de la señora Rojas [implantación de un cigoto conformado por óvulos donados y espermatozoides del demandante Nieves Reyes]. Es así que por tal motivo, suscribieron un documento denominado “acuerdo privado de útero subrogado”.

- Con fecha 19 de noviembre de 2015 nacieron los menores [mellizos] de iniciales L.N.N.R. y C.D.N.R., siendo que al momento del nacimiento los menores fueron registrados como hijos de la señora Rojas [por ser esta quien los alumbró] y del señor Nieves [dado que se aceptó la declaración de la Sra. Rojas en el sentido que el padre no era el Sr. Lázaro, su cónyuge]. Debe precisarse que pese a la declaración expresa de la señora Rojas, quien señaló que no sería la madre sino el vientre de alquiler, el médico tratante, al momento de efectuar el certificado de nacido vivo inscribió como madre a esta última y como padre al señor Nieves.

- Es así que se iniciaron dos (2) procedimientos de rectificación de actas de nacimiento [N° 79400620 y N° 79400640] de los menores de iniciales L.N.N.R. y C.D.N.R., en donde el señor Nieves solicitó que se le declare como padres de los menores, procediéndose al respectivo reconocimiento; mientras que la señora Ballesteros solicitó se le declare madre de los menores, procediéndose a la respectiva rectificación.

- Es el caso que el Reniec declaró improcedentes ambas solicitudes a través de las Resoluciones Registrales N° 299-2016- OSBORJ-JR-JR10LIM-GOR/RENIEC, de fecha 29 de febrero de 2016 y la Resolución Registral N° 299-2016-OSBORJ-JR10LIM-GOR/RENIEC, de fecha 29 de febrero de 2016, las cuales son materia de impugnación mediante el proceso de amparo en cuestión.

b) Fundamentos de Derecho:

- Derecho a la identidad de los menores de iniciales L.N.N.R. y C.D.N.R.: Imposibilidad de los menores involucrados a que tengan claramente determinada su identidad, ya que la filiación está dada con la señora Rojas con quien no comparten material genético, carece de voluntad para procrear, criar o cuidar de ellos y a demás aceptó gestarlos a efectos de coadyuvar con el interés de la sociedad conyugal Nieves Ballesteros de tener una familia y no por interés propio;

- Principio de Interés Superior del Niño y Adolescente: Las Resoluciones del Reniec vulnera este principio por hacer prevalecer una interpretación restrictiva de las normas legales aplicables; y,

- Derecho a la libre personalidad, a la vida privad y familiar, así como sus derechos sexuales y reproductivos.

3. Mediante Resolución N° 1 de fecha 30 de junio de 2016, se admitió a trámite la demanda y se corrió traslado a la parte demandada.

4. Con fecha 21 de julio de 2016 el Reniec formuló excepción de falta de representación de los señores, Aurora Nancy Ballesteros Verau [no tendría la representación legal que poseen los padres respecto de los hijos menores de edad, conforme lo prescribe el artículo 419 e inciso 6) del artículo 423 del Código Civil]; Francisco David Nieves Reyes; y, Fausto César Lázaro Salecio [estos dos últimos no habrían efectuado el reconocimiento de la paternidad de los menores involucrados, por lo que aducen que nos encontraríamos ante una representación defectuosa e insuficiente, prevista en el inciso 3) del artículo 446 del Código Procesal Civil], y contestó la demanda señalando lo siguiente:

- La señora Ballesteros no acredita vínculos filiales ni biológicos con los menores involucrados, por lo que siendo una filiación de hechos no biológicos, debería emplearse el mecanismo de la adopción.

- La demandante no habría interpuesto recurso impugnativo alguno en sede administrativa [artículo 45 del Código Procesal Constitucional].

- La parte demandante no está solicitando el reconocimiento de un derecho ya adquirido o reconocido o el cumplimiento de un mandato legal y administrativo, sino que se le reconozca un derecho que, a su juicio, le corresponde y que no es posible ejercitarlo.

5. Por Resolución N° 2 de fecha 11 de agosto de 2016, se tuvo por contestada la demanda y se citó a las partes para el informe oral para el 8 de setiembre de 2016, siendo que al referido informe solo concurrió la parte actora.

II. Análisis jurídico del caso

1. Respecto al agotamiento de la vía previa deducida por el Reniec como excepción

a) Debo precisar que en efecto, resulta amparable el argumento sostenido por la parte actora en el sentido que no resultaría exigible el agotamiento de vías previas cuando existe la necesidad imperiosa y urgente para la protección de uno o varios derechos fundamentales, como resultan en este caso ser el derecho a la identidad y el principio de interés superior del niño y adolescente [entre otros], previstos en el inciso 1) del artículo 2 y el artículo 4 [protección especial que hace el Estado y la Comunidad al niño y al adolescente] de la Constitución Política del Perú, respectivamente. Asimismo, cabe señalar que en el presente caso la vía previa es inexistente pues el Perú no tiene legislación que regule las técnicas de reproducción asistida, por tanto, carece también de un procedimiento tuitivo que permita a nivel administrativo resolver la controversia. En efecto, de conformidad con lo dispuesto por el inciso 3) del artículo 46 del Código Procesal Constitucional no será exigible el agotamiento de la vía previa si esta no se encuentra regulada. Sobre el particular, nuestra jurisprudencia nacional sostiene:

“Que, el numeral 3) del artículo 28 de la Ley N° 23506, de hábeas corpus y Amparo, establece que no será exigible el agotamiento de la vía previa si esta no se encuentra regulada. Y, en el presente caso, no se encuentra normado en la Ley recurso administrativo alguno que revierta los efectos de un decreto supremo que haya sido dictado contraviniendo lo dispuesto por el artículo 74 de la Constitución Política del Estado (…) y en consecuencia, la demandante se encuentra exceptuada de cumplir el requisito de agotar la vía previa”2 [Énfasis en lo resaltado en negrita].

“(…) no será exigible el agotamiento de la vía administrativa previa si esta no se encuentra regulada y, en el presente caso, no se encuentra normado en la ley, recurso administrativo alguno que revierta los efectos de un decreto supremo que ha sido dictado contraviniendo lo dispuesto en el artículo 74 de la Constitución, afectando a la empresa demandante (…)”. En consecuencia, la demandante se encuentra exceptuada de cumplir con el requisito de agotar la vía administrativa3”. [Énfasis en lo resaltado en negrita]

b) De igual forma, debe tomarse en consideración lo previsto en el inciso 2) del artículo 46 del Código Procesal Constitucional que establece expresamente que no será exigible el agotamiento de las vías previas si por el agotamiento de la vía previa la agresión pudiera convertirse en irreparable. Queda claro que la irreparabilidad de la agresión [reflejada en el riesgo potencial de las partes al no estar reconocido el vínculo de parentesco de carácter paterno-filial (derecho filial) de los cónyuges Nieves-Ballesteros respecto de los menores involucrados y de esta forma que dicho matrimonio cuente con legitimidad para la salvaguardar los derechos e intereses de sus menores hijos (patria potestad), sin mencionar lo relativo a la responsabilidad civil y penal que se pudiera generar a consecuencia del cuidado fáctico de los menores, sin afectar ni perjudicar a los cónyuges Lázaro-Rojas] es manifiesta en el caso de autos pues se estaría atentando contra los alegados derechos al libre desarrollo de la personalidad como parte del derecho a la identidad, a la vida privada y familiar, a los derechos sexuales y reproductivos así como en trasgresión directa del Principio de Interés Superior del Niño, previsto por el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

2. De la excepción de falta de representación deducida por el Reniec

a) Debe recordarse que la finalidad de los procesos constitucionales, en este caso en particular, el de amparo, es la protección de los derechos constitucionales en claro resguardo de cualquier violación o amenaza a un derecho constitucional. En ese sentido, la asequibilidad del proceso de amparo resulta necesaria para sus fines intrínsecos. En efecto, amparar la referida excepción implicaría desconocer la urgencia de tutela jurisdiccional Efectiva para salvaguardar los derechos fundamentales invocados; toda vez que a criterio del Reniec cada una de las partes debería de gozar con capacidad legal suficiente de representación para interponer la demanda en cuestión y cautelar los derechos de los menores involucrados y los suyos propios, sin tomar en consideración la irreparabilidad de las agresiones y afectación continua al libre desarrollo de la personalidad, la vida privada y familiar como parte del derecho de la Identidad, los derechos sexuales y reproductivos y el Principio del Interés Superior del Niño.

3. Del derecho a la reproducción, al libre desarrollo de la personalidad, vida íntima y familiar y derechos sexuales

a) Considero necesario realizar ciertas precisiones en torno las siguientes afirmaciones realizadas por el órgano jurisdiccional constitucional. A saber:

“(…) Además del uso de esa técnica para la interpretación de textos, existen motivos constitucionales que imponen descartar la opción de que el artículo 7 de la Ley General de Salud tácitamente proscribe los otros supuestos que no menciona (…)” [énfasis en lo resultado con negrita]

“(…) Y eso porque el Juzgado considera inconstitucional o contrario a la presunción de libertad, “presumir” limitaciones de derecho, en este caso del derecho a la salud reproductiva. Siendo que el artículo 7 de la Ley General de Salud y ninguna otra norma del ordenamiento jurídico nacional impone limitaciones o prohibiciones expresas para otros supuestos en donde puede ser aplicable las Teras, este Juzgados no puede sino reconocer que en tales casos es legítimo aplicar esas técnicas (…)” [énfasis en lo resultado con negrita].

“El mismo razonamiento puede aplicarse para el caso que es materia de este proceso, pues para la situación objeto de este amparo no existe ninguna norma con rango de ley que establezca una prohibición, de modo que en aplicación del artículo 2, inciso 24, literal a) de la Constitución Política, la Teras realizada descansa en un pacto legítimo, pues “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”. [Énfasis en lo resultado con negrita]

“(…) Entretanto que no exista una clara y expresa prohibición de celebrar contratos acuerdos de maternidad subrograda o de aplicar Teras a supuestos distintos a los previstos en el artículo 7 de la Ley General de la Salud, se entiende que se trata del ejercicio legítimo de los derechos a la salud reproductiva y otros vinculados”.

“(…) Hasta ahora ha quedado claro que el uso de técnicas de reproducción asistida no es un mecanismo prohibido por ley de reproducción, lo que significa que se trata de un método permitido por orden constitucional y que, por tanto, los contratos celebrados al amparo del mismo (contrato de útero subrogado, por ejemplo), también son válidos. Más aún si ese mecanismo ha sido reconocido por el ordenamiento convencional, como parte del derecho a la salud reproductiva (…)”.

Al respecto, debo señalar que sí existen restricciones y limitaciones claras respecto a las Teras que, según nuestra legislación pueden ser utilizadas como herramientas de asistencia ante problemas reproductivos o de infertilidad, tal y como expresamente lo dispone el artículo 7 de la Ley General de Salud, Ley N° 26842:

“Artículo 7.- Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos.[Énfasis en lo subrayado]

Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos”.

En efecto, de la simple lectura del mencionado artículo 7 se advierte claramente que sí está reconocido la aplicación de técnicas de reproducción asistida siempre y cuando la condición de madre genética y madre gestante recaiga sobre la misma persona; condición restrictiva que excluye, como por ejemplo, a la técnica de “ovodonación” en el marco de la asistencia reproductiva aceptada por nuestra normatividad sobre salud reproductiva. Ahora bien, sin perjuicio de ello coincido con el juzgado en que dentro de nuestro ordenamiento constitucional, si una persona ha acudido a las técnicas de reproducción asistida para [con el apoyo de la tecnología y de una tercera persona] alcanzar la anhelada situación de madre, sería un contrasentido que luego de que tal técnica alcanzo un resultado favorable se perturbe o desconozca la condición de madre de la mujer que utilizó dicho método; máxime si la normatividad constitucional del Estado peruano no proscribe el uso de técnicas médicas para la concepción, primando así inexorablemente la autodeterminación en el ejercicio de los derechos de salud reproductiva y de privacidad.

Sobre el particular, Luis Alberto Lalupú Sernaqué señala: “El acuerdo de maternidad subrogada en el Perú está prohibido por el artículo 7 de la Ley General de Salud, Ley N° 26842, vigente desde julio de 1997; en cuyo único artículo dispone “Toda persona tiene derecho de recurrir a tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y madre gestante recaiga sobre la misma persona (…). Entonces, si el acuerdo de maternidad subrogada contraviene el artículo 7 de la Ley Nº 26842, Ley General de Salud, norma que es orden público y, por tanto, de ineludible cumplimiento, dichos acuerdos son nulos conforme lo disponen el artículo V del Título Preliminar del Código Civil, que señala que es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres”4.

Ahora bien, si tomamos en consideración que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 7 de nuestra Constitución Política, todos tienen derecho a la protección de su salud [sin mencionar las prestaciones de salud que garantiza el Estado a través de sus entidades públicas] y ello lo vinculamos con las Observaciones Generales N° 14 del 2000 y N° 22 del 2016, fundamentos 11 y 17 respectivamente, del comité de derechos económicos, sociales y culturales de la ONU, que refieren que el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud abarca también la atención a la salud sexual y reproductiva [factores determinantes básicos de la salud sexual reproductiva], aunado a la dispuesto por la Convención Sobre la Eliminación de toda Forma de Discriminación de la Mujer [Asamblea General de las Naciones Unidas 18/1979], referido al libre derecho humano a la procreación; queda claro que toda persona que tuviera problemas en su salud reproductiva tiene el derecho a practicarse el tratamiento adecuado para su padecimiento; siempre y cuando ello no implique un ilícito penal.

Dicho esto, en el caso de autos resulta clara la aplicación del Control Difuso para la inaplicación de normas de menor rango que violentan o trasgreden normas constitucionales. Como bien conocemos, la potestad jurisdiccional del ejercicio del control difuso se encuentra regulado en el artículo 138 de nuestra Constitución Política que expresamente prevé que, en todo proceso de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera; ello en concordancia con el artículo 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, D.S. N° 017-93-JUS, referido a la supremacía de la norma constitucional y control difuso de la Constitución y que dispone expresamente que “Cuando los magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestión de su competencia, de cualquier clase de proceso o especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en su interpretación, de una disposición constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera”.

Asimismo, el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional referido al control difuso e interpretación constitucional refiere que: “Cuando existe incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía, el juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución”.

Estando a ello, la restricción descrita en el artículo 7 de la Ley General de Salud, resulta inaplicable para el caso de autos, prevaleciendo el derecho a la salud, en su modalidad reproductiva, así como el derecho a la identidad, a la familia, a la autodeterminación de la personalidad, a la familia, a la primacía de los derechos de los menores, entre otros.

4. Del derecho a la identidad

El derecho a la identidad constituye un derecho fundamental previsto en el inciso 1) del artículo 2 de nuestra Constitución Política del Estado. En efecto, uno de los derechos más íntimos de la persona [vinculado intrínsecamente con la dignidad humana], lo constituye el mencionado derecho a la identidad que “es el derecho a reconocerse y a ser reconocido en todos los términos de la existencia, física, psíquico y espiritual”5.

Ese derecho a la individualidad, a conocer tus orígenes genéticos e históricos, o simplemente a sentirse reconocido o parte de un conjunto de personas con rasgos comunes que las identifican (denominado familia), forma parte del derecho a la identidad que posee toda persona. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha definido a este derecho como:

“(...) el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo como es. Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme a determinados rasgos distintivos, esencialmente de carácter objetivo (...) y aquellos otros que se derivan del propio desarrollo y comportamiento personal, más bien de carácter subjetivo (...)6”. (Énfasis resaltado en negrita).

En este sentido, puede concluirse que el derecho a la identidad no es unidimensional, es decir, no puede ser interpretado solo como el derecho a obtener un documento de identidad, sino, por el contrario, implica la necesidad de garantizar al individuo el ejercicio de la personalidad en función de la designación de un nombre y apellidos que si bien integran su documento de identidad, entraña características físicas y psicológicas de una determinada persona.

En este orden de ideas, podemos válidamente sostener que la identidad constituye el conjunto de características físicas, psicológicas, emocionales y de comportamiento que individualizan y diferencian a una persona de otra. Ello implica la existencia de un vínculo de naturaleza físico-somática entre la representación corpórea de la persona y su psiquis interna, elementos que configuran la identidad.

Derecho fundamental que por las consideraciones expuestas debe ser necesariamente cautelado, en el marco de la tutela jurisdiccional efectiva, dentro de un proceso de amparo.

5. Del principio de interés superior del niño y adolescente

Como bien sabemos el principio de interés superior del niño y adolescente implica una consideración prioritaria y primordial al máximo beneficio integral de un menor, en toda medida adoptada por las distintas instituciones públicas o privadas donde se afecte o vincule un niño, niña y/o adolescente; ello en razón a su manifiesto estado de vulnerabilidad natural que los colocan en una situación de indefensión. Dicha vulnerabilidad natural de todo menor de edad, ha conllevado la imperiosa necesidad de cautelar sobremanera sus derechos, llegando al punto de priorizar los mismos ante cualquier conflicto de derechos tutelados e intereses que se presenten y pretendan anteponerse.

Lo dicho justifica la creación y consecuente aplicación práctica del principio del interés superior del niño y adolescente en todos los temas en los que los menores de edad estén vinculados de forma directa o indirecta. En efecto, “en toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los gobiernos regionales, gobiernos locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el principio del interés superior del niño y del adolescente y el respeto a sus derechos”, tal y como lo establece el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 3 de la Convención Sobre los Derechos del Niño7.

A ello debe agregarse que “el Estado garantiza un sistema de administración de justicia especializada para los niños y adolescentes. Los casos sujetos a resolución judicial o administrativa en los que estén involucrados niños o adolescentes serán tratados como problemas humanos”, según lo prevé expresamente el artículo X del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes.

Esta consideración prioritaria del interés del menor que encuentra su eco constitucional, en la expresa protección que se hace al mismo el artículo 4 de la Constitución Política que establece: “La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad (…)”; así como también en el artículo 6 de la carta magna que dispone que “La política nacional de población tiene como objetivo difundir y promover la paternidad y maternidad responsables. Reconoce el derecho de las familias y de las personas a decidir. En tal sentido, el Estado asegura los programas de educación y la información adecuada y el acceso a los medios, que no afecten la vida o la salud. Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. Los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres (…)”.

Por tanto, el fundamento constitucional de la protección del niño y del adolescente que la Constitución otorga radica en la especial situación de vulnerabilidad e indefensión en que dichos menores de edad se encuentran por su propia condición biológica y evolutiva, es decir, en plena etapa de crecimiento y formación integral.

En referencia al principio del interés superior del niño y adolescente, Montoya Chávez sostiene que:

“En el ordenamiento jurídico, se han elaborado diversos mecanismos para que los niños y adolescentes, en especial los que sufren desamparo, puedan ser favorecidos y fortalecidos en la observancia de su dignidad. Entendiéndose correctamente la situación que los rodea, los derechos que se le asignan y la posición que asumen dentro de las prioridades estatales y comunes, ellos tendrán mayor oportunidad de ser respetados”8.

“En tal sentido, el niño o el adolescente, por su especial situación y por encontrarse en una posición de desventaja respecto de los llamados a velar por su protección, deben contar con una legislación y una situación acorde a sus necesidades que a su vez, requieren un ejercicio pleno de los derechos que la Constitución le ofrece”9.

Asimismo, por su parte el Tribunal Constitucional, con relación al contenido constitucional del referido principio rector del derecho de los menores, y en exigencia a su atención especial y prioritaria en los procesos de familia, precisa:

“Teniendo en consideración que la Constitución Política establece que la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado, y que tanto la comunidad como el Estado protegen especialmente al niño en situación e abandono; y asimismo, que el Código de los Niños y Adolescentes prescribe que en toda medida que adopte el Estado concerniente al niño se considerará el interés superior de este y el respeto de su derechos, y todo menor tiene derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de una familia”10.

“En anterior oportunidad el Tribunal Constitucional [STC Nº 02132-2008-PA/TC] ha precisado que el principio constitucional de protección del interés superior del niño, niña y adolescente constituye un contenido constitucional implícito del artículo 4 de la Norma Fundamental, en cuanto establece que ‘La comunidad y el Estado protege especialmente al niño, al adolescente, (…)’. Tal contenido de fundamentalidad es reconocido a su vez por la ‘Convención sobre los Derechos del Niño’ de 1989, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por el Estado peruano mediante Resolución Legislativa Nº 25278 del 3 de agosto de 1990, publicada en el diario oficial El Peruano el 4 de agosto de 1990. El texto de la mencionada Convención se publicó en Separata Especial el 22 de noviembre de 1990 y mediante Ley Nº 25302, publicada el 4 de enero de 1991, se declaró de preferente interés nacional la difusión de la ‘Convención sobre los Derechos del Niño’”11 (lo resaltado es nuestro).

“(…) es necesario precisar que, conforme se desprende de la Constitución, en todo proceso judicial en el que se deba verificar la afectación de los derechos fundamentales de niños o menores de edad, los órganos jurisdiccionales debe procurar una atención especial y prioritaria en su tramitación. En efecto, como uno de los contenidos constitucionalmente protegidos del artículo 4 de la Constitución que establece que “La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente (…)”, se encuentra la preservación del interés superior del niño y del adolescente como una obligación ineludible de la comunidad y principalmente del Estado. Desarrollado tal contenido, el Código de los Niños y Adolescentes ha precisado en el artículo IX que “En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los gobiernos regionales, gobiernos locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el principio del interés superior del niño y del adolescente y el respeto a sus derechos” (resaltado agregado).

Tal atención a prestarse por los órganos jurisdiccionales, como se desprende de la propia norma fundamental (artículo 4), debe ser especial en la medida en que un niño o adolescente no se constituye en una parte más en el proceso sino una que posee características singulares y particulares respecto de otras, por lo que más allá del resultado del caso, debe procurarse un escrupuloso tratamiento y respeto de sus derechos durante el proceso (resaltado agregado). Asimismo, tal atención debe ser prioritaria pues el interés superior del niño y del adolescente tiene procedencia en la actuación estatal respecto de aquellas decisiones judiciales en las que no se encuentran comprometidos sus derechos fundamentales”12. (Énfasis en lo resaltado con negrita)

Dicho esto, el principio del interés superior del niño y adolescente constituye aquel valor especial y prioritario, según el cual los derechos fundamentales de los menores de edad, e incluso su dignidad de persona y ser humano, tiene fuerza normativa superior no solo en lo que respecta a la elaboración o modificación de normas, sino también en la aplicación de las mismas.

Conclusión

Por las consideraciones expuestas, considero que debe necesariamente ampararse la demanda interpuesta, privilegiando, el derecho a la identidad, el principio de interés superior del niño, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, a la vida privada y familiar, a los derechos sexuales y reproductivos, de las partes involucradas, tomando en consideración que las técnicas de reproducción asistidas, constituyen herramientas y mecanismos empleados por las personas, como parte a su derecho a la salud reproductiva.

Referencias bibliográficas

MONTOYA CHÁVEZ, Víctor Hugo. Derechos fundamentales de los niños y adolescentes. Grijley, Lima, 2007.

RUBIO CORREA, Marcial. Para conocer la Constitución de 1993. 3ª edición, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2012.

LALUPÚ SERNAQUÉ, Luis Alberto. Las técnicas de fecundación artificial: maternidad subrogada y dignidad humana. San Marcos, Lima, 2013.

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* Abogada por la Universidad de Lima. Asociada del Estudio Fernández, Heraud & Sánchez en el área de Derecho de Familia.

1 Artículo 7.- Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos. Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos.

2 STC Exp. N° 00022-2000-AA/TC, f. j. 3.

3 STC Exp. N° 00930-2001-AA/TC, f. j. 2.

4 LALUPÚ SERNAQUÉ, Luis Alberto. Las técnicas de fecundación artificial: maternidad subrogada y dignidad humana. San Marcos, Lima, 2013, pp. 179-180.

5 RUBIO CORREA, Marcial. Para conocer la Constitución de 1993. 3ª edición, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2012, p. 22.

6 STC Exp. Nº 02273-2005-HC, ff. jj. de 21-23.

7 Artículo 3.-

1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.

3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada.

8 MONTOYA CHÁVEZ, Víctor Hugo. Derechos fundamentales de los Niños y Adolescentes. Grijley, Lima, 2007, p. 49.

9 Ibídem, p. 50.

10 STC Exp. Nº 02165-2002-HC/TC de fecha 14 de octubre de 2002.

11 STC Exp. Nº 04058-2012-PA/TC-Huara.

12 Exp. Nº 03744-2007-PHC/TC.