La autora considera que debe regularse la figura de la maternidad subrogada en el extremo de que esta debería ser considerada como un acto altruista donde no intervenga ningún tipo de prestación económica para salvaguardar tanto el derecho que tiene toda persona a formar una familia y al acceso de nuevas tecnologías, como la no vulneración del principio del interés superior del niño, es decir, que los derechos de una pareja estéril, no deben ser contrarios a los derechos de los niños.

MARCO NORMATIVO

Constitución Política: art. 7.

Convención Americana de Derechos Humanos: arts. 11.2 y 17.2.

Ley N° 26842, Ley General de Salud: art. 7.

PALABRAS CLAVE: Maternidad subrogada / Ovodonación / Derechos reproductivos / Interés superior del niño / Filiación

Recibido: 05/06/2017

Aprobado: 05/06/2017

Introducción

En los años actuales, con el incremento de la tecnología y el ritmo rápido de vida, se ha suscitado una serie de problemas con relación a la esterilidad de las personas, consideradas como aquellas que no son capaces de procrear un niño. Por lo que, han tenido que recurrir a nuevos métodos de procreación asistida, desplazándose la forma tradicional de adquirir la maternidad mediante la cual una mujer se embarazaba con el material genético de su pareja y después de las cuarenta y dos semanas gestacionales daba a luz. En la actualidad, está ya no es la única manera de traer hijos al mundo. Con el avance de la ciencia se ha permitido progresivamente la introducción de nuevas tecnologías que permiten la fertilización asistida; por lo que el proceso de maternidad ya no está limitado al aporte del material genético femenino para gestar un niño y, por ende, la paternidad no se ciñe exclusivamente al hombre que aporta el esperma.

Dentro de las soluciones a estos problemas de infertilidad surgen las técnicas de reproducción humana asistida (Teras), figurando como tema más controvertido la procreación mediante los contratos de maternidad subrogada en sus distintas variantes.

Al ser ello así, sostenemos como Ana Beorlegui Loperena1, que “la maternidad subrogada constituye un específico supuesto de reproducción humana asistida, por el cual una mujer, mediante contraprestación o sin ella, se compromete a gestar un bebé, de forma que una u otras personas puedan ser padres, bien sea biológicos o no. Esta técnica, conocida también como maternidad de alquiler, de encargo, portadora, o sustitutiva entre otras, se basa en que una mujer lleva implantado en su cuerpo un embrión hasta su nacimiento, con la finalidad de entregarlo después a otra mujer, hombre o a una pareja, ya sea matrimonial o de hecho, heterosexual u homosexual”.

La maternidad subrogada según Enrique Varsi Rospigliosi2, en su obra Derecho Genético admite cuatro distintas variantes:

a) Madre portadora. Este supuesto se da cuando la mujer puede generar óvulos pero presenta una deficiencia uterina o física que le impide gestar, por lo que debe de buscar una mujer que colabore con ella en el proceso gestacional. Es un caso de préstamo de útero.

b) Madre sustituta. En este caso, la mujer no puede generar óvulos ni puede gestar, por lo que se presenta una deficiencia ovárica y uterina, y para solucionar esto debe buscar una mujer que cumpla con dichas funciones, es decir, que permita ser fecundada y que termine todo el proceso gestacional considerado como un supuesto de maternidad integral.

c) Ovodonación. En este caso la mujer tiene deficiencia ovárica, es decir no puede generar óvulos pero sí puede gestar por lo que necesita solo una cedente de óvulos, resultando por ende una maternidad parcial.

d) Embriodonación. En este supuesto se presenta una infertilidad completa de la pareja, es decir, ella no genera óvulos no pudiendo gestar y el hombre es estéril, por lo que ambos deberán buscar un hombre y una mujer que aporten de manera conjunta el material genético a efecto de que esta última termine el proceso gestacional.

Lo importante de esta figura es que la maternidad subrogada genera una disociación de la filiación biológica materna y el surgimiento de otra jurídica.

I. Regulación de la maternidad subrogada en el Perú

Pese a las críticas referentes a la regulación jurídica de las Teras a nivel nacional sí se encuentran reguladas mediante el artículo 7 de la Ley N° 26842, Ley General de Salud, que a pesar de que hasta la fecha no se ha reglamentado al respecto, esta norma genera dos posiciones o posturas divergentes:

La primera, según Alberto González Cáceres3, sostiene que mediante esta ley se prohíbe la ovodonación, técnica de reproducción asistida heteróloga conocida también como supraconyugal al establecer que toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona.

Asimismo es importante acotar que del análisis del artículo precedente se desprende que la ovodonación no está regulada en nuestra normativa vigente resultando, por ende. un acto ilícito.

Y la segunda postura que sostiene que en mérito a legislación supranacional se plantea “la prohibición de restricciones desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto para ejercer las decisiones reproductivas que correspondan en cada persona”, ello en mérito a la defensa del derecho fundamental a la salud reproductiva así como su derecho a formar una familia. Por lo que al respecto la Corte Interamericana de Derechos Humanos4 resalta “(...) la maternidad forma parte esencial del libre desarrollo de la personalidad de las mujeres (…)”5.

Asimismo, la Corte señala “el alcance de los derechos a la vida privada, autonomía reproductiva y a fundar una familia, derivado de los artículos 11.2 y 17.2 de la Convención Americana, se extiende al derecho de toda persona a beneficiarse del progreso científico y de sus aplicaciones. De lo que se puede colegir, que en mérito a que toda persona infértil tiene derecho a procrear mediante técnicas de reproducción asistida, técnicas médicas para la concepción, en nuestra legislación no existe una prohibición específica para el uso de las mismas, a excepción de la postura planteada en la Ley General de Salud que señala lo siguiente:

Artículo 7.- Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona.

Por todo lo expuesto, y ante esta diversidad de opiniones, resulta imperiosa la necesidad de uniformizar criterios y regular estas prácticas a efectos de garantizar seguridad jurídica entre sus usuarios, y evitar futuras controversias jurídicas y primordialmente determinar qué derechos son los que deben primar. Por una parte tenemos, los derechos constitucionales de todo menor de edad de protección de su derecho a la identidad, a su integridad moral, psíquica y física, a conocer su origen biológico y a su libre desarrollo, y a vivir en el seno de una familia, en mérito al resguardo del principio garantista del interés superior del niño, niña y adolescente. Así como los derechos a una maternidad o paternidad no dada en forma natural y los subsecuentes derechos sexuales y reproductivos, así como el derecho de formar una familia.

II. Proceso de amparo: cuando la condición de madre gestante y biológica no coinciden

Con fecha 21 de febrero de 2017, el Quinto Juzgado Especializado en lo Constitucional decide: declarar fundada la demanda de amparo, interpuesta por la sociedad conyugal conformada por Francisco David Nieves Reyes y Aurora Nancy Ballesteros Verau; la sociedad conyugal conformada por Fausto César Lázaro Salecio y Evelyn Betzabé Rojas Urco en representación de los menores de iniciales L.N.N.R. y C.D.N.R., resolviendo en consecuencia:

1. Declarar nulas las resoluciones registrales: del Reniec, asimismo, se anulan las actas de nacimiento 30022117908 y 3002217885.

2. Ordenar al Reniec que emita nuevas partidas de nacimiento de los menores de iniciales L.N.N.R. y C.D.N.R, donde conste como sus apellidos (paterno y materno), los de los señores Francisco David Nieves Reyes y Aurora Nancy Ballesteros Verau, así como registrar que ellos son sus padres.

El proceso de amparo obedeció a la demanda interpuesta por la sociedad conyugal conformada por los señores Francisco David Nieves Reyes y Aurora Nancy Ballesteros Verau y la sociedad conyugal Fausto César Lázaro Salecio y Evelyn Betzabé Rojas Urco, en mérito a que la parte actora solicitó se le otorgue protección a los derechos de identidad de los dos menores procreados mediante la técnica de reproducción humana extracorpórea heteróloga o supraconyugal de subrogación materna. Ello debido a los reiterados intentos fallidos de la señora Ballesteros, de quedar embarazada, viéndose obligada a someterse a la técnica de la fecundación in vitro, con el óvulo de una donante anónima, y con el consentimiento de los Srs. Lázaro Rojas, se transfirieron los únicos dos embriones fecundados al útero de la Sra. Rojas. Para ello, suscribieron el acuerdo privado de útero subrogado, manifestando su acuerdo de voluntades.

Con fecha 19 de noviembre de 2015 nacieron los menores de iniciales L.N.N.R. y C.D.N.R, empero fueron consignados como hijos de la Sra. Rojas (por ser esta quien los alumbró) y del Sr. Nieves, dado que se aceptó la declaración de la Sra. Rojas en el sentido de que el padre no era el Sr. Lázaro, su esposo.

Posteriormente, iniciaron dos procedimientos de rectificación de acta de nacimiento, en donde el Sr. Nieves solicitó que se declare al primero como padre de los menores, procediéndose al respectivo reconocimiento; mientras que la Sra. Ballesteros solicitó se declare que es la madre de los menores, procediéndose a la respectiva rectificación. Tras ello, el Reniec declaró improcedentes ambas solicitudes a través de las resoluciones registrales impugnadas mediante el presente proceso de amparo.

III. El proceso de amparo y el derecho a la maternidad

Con relación a la maternidad, como bien sabemos la filiación materna en nuestra legislación obedece al clásico Derecho Romano y, por ende, a la tradición romana de atribuir la maternidad al hecho del parto mater semper certa est figura trastocada por las nuevas técnicas de reproducción humana asistida, especialmente por la maternidad subrogada, como nueva forma de origen de la relación materno-filial.

Vicente Montés Penadés6 sostiene al respecto: “No creo que la mujer en general, sea titular de un derecho absoluto a ser madre”.

Mientras que Alberto González Cáceres7 manifiesta: “Es que el ser madre, por horroroso e increíble que parezca, no es un asunto solo de mujeres, la maternidad viene aparejada a la reproducción y esta es una facultad o atributo de la pareja humana, del hombre y de la mujer a los que se les dotó de los elementos biológicos que la hacen posible”.

Por lo que el referido derecho a la maternidad, no se circunscribe única y exclusivamente a la mujer, este derecho va unido al derecho del hombre de ser padre, por lo cual existe una relación inseparable de ambos géneros. El derecho a la maternidad va de la mano con el derecho a la procreación, no siendo los mismos, derechos absolutos sino derechos relativos, es decir, que tanto el derecho a la maternidad como a la procreación no son derechos ilimitados, y deberá realizarse dentro de ciertos parámetros, como son el respeto a los derechos de la persona a procrearse, por lo que sus límites serán la amplia gama de derechos fundamentales de los niños, como son su derecho a conocer su origen biológico, a crecer en el seno de una familia y primordialmente de nacer dentro de las condiciones naturales privilegiándose el interés superior del niño.

Es decir, que no se puede decidir sobre la vida o existencia de un ser humano como un objeto o cosa que sirva para satisfacer nuestras necesidades personales y tener un hijo a toda costa, haga lo que haga o cueste lo que cueste.

La referida sentencia de amparo constitucional plantea la defensa de los derechos fundamentales a la salud reproductiva, ello en mérito al artículo 7 de la Constitución Política vigente, en concordancia con lo planteado por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de Naciones Unidas, en cuanto a la protección de la salud sexual y reproductiva y los factores determinantes básicos de la salud sexual y reproductiva8. Sostiene que esto significa que toda persona que tuviera problemas en su salud reproductiva tiene derecho a tomar el tratamiento médico adecuado para su padecimiento y, además, a tomar otras acciones informadas y libres vinculadas a ese ámbito de su salud.

Asimismo, el referido fallo fue en mérito a lo planteado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto a la protección de los derechos a la vida privada, autonomía reproductiva y a fundar una familia, derivado de los artículos 11.2 y 17.2 de la Convención Americana, se extiende al derecho de toda persona a beneficiarse del progreso científico y de sus aplicaciones.

Sostiene que “en otras palabras, si la normativa del Estado peruano no proscribe el uso de técnicas médicas para la concepción y, en su caso, para la formación de una familia, y, si más bien la normativa convencional sí reconoce tal alternativa como una manera legítima de ejercer los derechos a la salud reproductiva, autodeterminación y privacidad, entonces, no existen razones para que el Estado peruano desconozca la validez o el resultado del ejercicio del uso de métodos de reproducción asistida, es decir, no existen razones para negar la condición de madre de la señora Ballesteros y la condición de padre biológico de su esposo (quien aportó los espermatozoides). Más aún si se tiene en cuenta que la “madre” gestante, está de acuerdo en que la señora Ballesteros ejerza la condición de madre. De modo que no existen razones para que el Estado, actuando a través de este Juzgado constitucional, niegue la protección que el ordenamiento convencional reconoce, tanto más, si no existe legislación que prohíba expresamente la técnica de reproducción utilizada por los actores”.

Finalmente, dentro de los considerandos más importantes de la misma señala que si bien es cierto las Teras no se encuentran prohibidas por nuestra legislación nacional en mérito al artículo 7 de La Ley General de Salud, su empleo solo deberá ser justificable cuando tuvieran como propósito la formación de una familia, es decir, solo se justifica dicha acción en aquellos casos de infertilidad ya sea esta última por parte de la mujer o del varón en arras de que estos últimos al presentar problemas en su salud reproductiva tienen derecho a recurrir a un tratamiento médico adecuado que les permita de manera libre e informada ejercer sus derechos a la autonomía reproductiva y a fundar una familia; de lo contrario si dejamos al libre albedrío estas técnicas de reproducción asistida se podría abrir un peligroso portal para la reproducción de seres humanos con múltiples propósitos configurándose los delitos de tráfico de niños añadiendo además que las mujeres al ser vistas como un simple “contenedor” u objeto podrían ser explotadas en este sentido.

Conclusiones

• Se debe precisar que es deber del Estado velar por los derechos de nuestros niños y adolescentes en concordancia con el principio del interés superior del niño, donde estos últimos deben anteponerse ante cualquier otro interés, es decir, que los derechos de una pareja estéril, no deben ser contrarios al interés superior del niño.

• De permitirse el uso de estas nuevas técnicas de reproducción asistida, el Estado, en aras de los avances tecnológicos presentes en la actualidad, debería regular la figura de la maternidad subrogada al generar este vacío conflictos presentes y latentes para el correcto ejercicio y aplicación de los derechos reproductivos, sexuales así como el derecho al libre desarrollo de la personalidad e intimidad.

• Debe regularse la figura de la maternidad subrogada en el extremo que esta última debería ser considerada como un acto altruista donde no intervenga ningún tipo de prestación económica, en el sentido de que la madre sustituta aporte tanto su útero como el material genético, vale decir, que ostente tanto la condición de madre genética como de madre gestante y que junto con el gameto masculino propicien vía fecundación in vitro la concepción de un nuevo ser, cuyo embrión será implantado en el vientre de la mujer, que prestara su consentimiento de albergar y dar a luz al hijo de la pareja impedida de concebir, sin recibir prestación económica de ningún tipo, aceptando de manera altruista la gestación del nuevo ser.

• Todo lo antes expuesto se justifica en aras de salvaguardar tanto el derecho que tiene toda persona a formar una familia, y asimismo, el derecho al acceso de nuevas tecnologías implementadas por el avance de la ciencia, siempre y cuando esto no afecte el derecho de terceros, en este caso que no se genere vulneración del principio del interés superior del niño.

Referencias bibliográficas

BEORLEGUI LOPERENA, Ana. La maternidad subrogada en España. 2014.

GONZÁLEZ CÁCERES, Alberto. Cuando mi madre es un número. Identidad genética e interés superior del niño. Sociedad Peruana de Derecho Médico.

MONTÉS PENADÉS, Vicente. Fecundación asistida, ideas estructurales para la regulación de los métodos de procreación asistida. Citado por Jaime Enrique Sanz Álvarez. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2002.

VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Genético. Grijley, 2013.

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* Abogada, candidata al grado de magíster por la Universidad Femenina del Sagrado Corazón (Unifé) con mención en Derecho de Familia. Catedrática de los cursos de Derecho de Familia, Derechos de los Niños y Adolescentes y Derecho de Personas. La autora agradece la colaboración de su exalumna y abogada Chavely Catalina Bernabé Cruz.

1 BEORLEGUI LOPERENA, Ana. La maternidad subrogada en España. 2014, p. 4.

2 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Genético. Grijley, 2013, p. 442.

3 GONZÁLEZ CÁCERES, Alberto. Cuando mi madre es un número. Identidad genética e interés superior del niño, p. 6.

4 Expediente N° 06374-2016-0-1801-JR-CI-05, Proceso de Amparo, sentencia de fecha 21 de febrero de 2017, p. 11.

5 Caso Artavia Murillo contra Costa Rica, sentencia del 28 de noviembre de 2012, párrafo 143.

6 MONTÉS PENADÉS, Vicente. Fecundación asistida, ideas estructurales para la regulación de los métodos de procreación asistida, citado por Jaime Enrique Sanz Álvarez, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2002, pp. 46, 47, 48, 49.

7 GONZÁLEZ CÁCERES, Alberto. Ob. cit., p. 16.

8 Observaciones Generales Nº 14 del 2000 y Nº 22 del 2016, fundamentos 11 y 7, respectivamente.