La autora concuerda con la decisión del Quinto Juzgado Especializado en lo Constitucional de la Corte Superior de Lima, de estimar las pretensiones de los padres y ordenar, bajo apercibimiento de aplicar medidas coercitivas, la nulidad de las resoluciones del Reniec que denegaban la paternidad de los demandantes. Todo ello por cuanto está involucrando el derecho a la identidad de los menores y el principio de interés superior del niño, el libre desarrollo de la personalidad, a la vida íntima y familiar y los derechos sexuales y reproductivos.

MARCO NORMATIVO

Constitución Política: arts. 2.1 y 2.4.

PALABRAS CLAVE: Maternidad subrogada / Padre biológico / Ficción legal / Identidad / Interés superior del niño

Recibido: 30/05/2017

Aprobado: 31/05/2017

Introducción

En el Perú se trata del primer caso de maternidad subrogada en materia de amparo. Es una sentencia de público conocimiento en los medios, expuesta en internet y está compartida en las redes sociales masivas (como Facebook). En este caso el Reniec apeló la sentencia.

Si bien se trata de un análisis científico, se intenta ser lo más didáctico posible, no por su impacto mediático sino dada su repercusión en la sociedad en atención a los menores sumergidos en litis.

El artículo tiene por objeto analizar la sentencia expedida en primera instancia por el Quinto Juzgado Especializado en lo Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima bajo el Expediente N° 6374-2016-0-1801-JR-CI-05 en materia de amparo (21 de febrero). Se trata de un estudio de enfoque cualitativo que parte desde la fuente primaria directa como es un documento oficial: la sentencia, que en este caso se trata de una sentencia que nos remite a principios y normas –que reflejan el marco teórico que el juez construye– y en ese sentido, la profusión de citas referenciales y textuales (lejos de empobrecer el trabajo) es pertinente, máxime para efectos de tener a la vista (ad effectum videndi).

El Derecho tiene por finalidad esclarecer incertidumbres y con mayor razón si es una realidad que la innovación de la legislación producida en el país respecto a la maternidad asistida no marcha al ritmo del avance científico en el campo médico. Ante dicho panorama (técnicamente laguna), las personas toman sus propias decisiones y las ejecutan con el convencimiento de que toda acción legal destinada a fundar familia no solo es aceptable sino merecedora de amparo. El juzgado recurre a la interpretación exhaustiva del Derecho comparado, en otras palabras, el artículo es de corte mixto: descriptivo - exploratorio; cuyo empleo es justamente para tratar temas poco frecuentados o inmersos en el limbo jurídico.

En el Perú, durante décadas1, han existido matrimonios que ante la imposibilidad de convertirse en padres han recurrido a una ficción legal: la adopción; pero, ¿qué sucede si un matrimonio decidió construir su propia ficción legal recurriendo a la reproducción asistida? y ¿si esa decisión impacta en términos legales al punto de recurrir al litigio?

I. Contexto

El contexto está sistematizado de acuerdo con la articulación de los componentes de la sentencia: antecedentes, considerandos y decisión.

La sociedad conyugal conformada por A & B (en adelante, AB), la sociedad conyugal formada por C & D (en adelante, CD) y dos menores representados por la sociedad conyugal CD demandan (en adelante, los demandantes o el demandante A y otros) al Reniec en materia de amparo.

AB celebró un contrato privado con CD llamado “acuerdo privado de útero subrogado”. Se fecunda in vitro un cigoto conformado por óvulos donados (método de ovodonación) por anónima y espermatozoides del demandante A en el útero de la señora D con la anuencia de su cónyuge C (técnica de vientre subrogado heterónomo).

Se produce el nacimiento de los dos menores en Lima. En el certificado de nacido vivo expedido por el médico tratante figuran como padres la señora que alumbra, D (quien deja en claro que ella reconoce como madre a la señora B) y el señor A. El médico aceptó la declaración de la señora B: “en el sentido que el padre no era (…) su esposo, es decir, el señor C”. (página 2).

El Reniec procede al registro de dos actas de nacimiento según lo dispuesto por el certificado de nacido vivo.

De acuerdo con la sentencia (página 2): AB acudió al Reniec, el demandante A solicitó ser declarado como el padre (reconocimiento) y la señora B ser declarada como la madre (rectificación) (página 2 de la sentencia). El Reniec declaró “improcedentes” tales solicitudes mediante dos resoluciones registrales, una por cada solicitud (página 2 de la sentencia).

Los demandantes impugnan las dos resoluciones registrales vía acción de amparo y solicitan (página 1 de la sentencia):

a) Se dejen sin efecto ambas resoluciones.

b) Se reconozca como padre al señor A en cada acta de nacimiento (reconocimiento).

c) Se declare como madre a la señora B en cada acta de nacimiento (rectificación).

Los demandantes consideran que dichas resoluciones registrales (página 4 de la sentencia):

“vulneran el derecho a la identidad y al interés superior del niño de los menores, asimismo, con respecto a ellos, la afectación de los derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la vida privada y familiar, así como sus derechos sexuales y reproductivos”.

El juez analiza que (página 2 de la sentencia):

“se alega (…) imposibilidad (…) que los menores tengan claramente determinada su identidad”.

Ya que la madre legal no se reconoce como tal (página 2 de la sentencia); entonces:

“afectaría el derecho al desarrollo de la libre personalidad de los menores”.

El despacho observa que AB: “tiene bajo su guarda a los menores” (página 8 de la sentencia) y los menores tienen legalmente por madre a la señora D y por padre al señor B. C (cónyuge de la señora B) reconoce que no es el padre; luego, ambas familias presentan un cuadro totalmente atípico cargado de incertidumbre y no pueden desarrollar sus vidas con normalidad; inclusive se expone la salud de los menores ya que trámites elementales como asistir a sus controles médicos y vacunaciones dependen formalmente de la señora D; ni pueden viajar libremente. Incluso la señora B está limitada a no ejercer el derecho de acción a favor de los menores tal cual el presente caso. Ambas señoras son susceptibles de enfrentar “cargos penales” (página 8 de la sentencia); la señora D porque los menores no viven bajo su techo y ella es la madre legal mientras que la señora B porque no es la madre legal y los menores viven en su domicilio.

En suma, los menores son considerados hijos extramatrimoniales porque sus padres legales conforman sociedad conyugal con distinta persona.

II. Cuestiones de forma y valoración

El Reniec deduce las excepciones: falta de representación y falta de agotamiento de la vía previa; quedan desestimadas por el juzgado.

La falta de representación que el Reniec alega (página 5 de la sentencia):

a) La demandante B: “no tiene la representación legal ni ostenta la patria potestad”.

b) El demandante A: según la demandante B, el demandante A “no ha reconocido la paternidad de los hijos extramatrimoniales”

c) El demandante C: “(…) tiene la presunción de paternidad por ser marido de ‘la madre’” (…) “no ha reconocido la paternidad”.

d) El demandante A: “(…) la madre de los menores ha señalado que (…) (léase A) es el padre” (…) “no ha realizado el reconocimiento de la paternidad” “ni ha demandado la paternidad biológica con persona casada”.

El juzgado refiere si bien –en principio– los citados demandantes (léase A, B y C) no ostentan la representatividad legal de los dos menores; precisamente:

“reclaman (…) que la actuación de la demanda ha generado todo ese conflicto de falta de representación de los menores” (página 5 de la sentencia).

El juzgado reconoce que la madre biológica no es la única capaz de representar a los menores ya que descarta la posibilidad de acceso a la justicia de los demás adultos co-demandantes; como resultado, una paradoja (página 6 de la sentencia).

El juzgado observa que los dos menores sufren menoscabo de tutela; no se justifica dicha excepción por “carecer de asidero legal y constitucional” (página 6 de la sentencia); además, lejos de llevarse a cabo un proceso sencillo como es el amparo, acceder a la excepción significa dilación2 y:

“avalaría la continuación de la presunta vulneración al derecho a la identidad e interés superior del niño” (página 6 de la sentencia).

La falta de agotamiento de la vía previa que plantea el Reniec conlleva, en primer lugar, a la formulación de la siguiente interrogante: ¿Cuál es la vía previa? El Reniec sostiene que los demandados no interpusieron recursos administrativos contra las resoluciones registrales “y, por lo tanto, no agotaron la vía previa” (página 6 de la sentencia).

Los demandantes afirman que ante el agotamiento de las instancias administrativas prima tanto la tutela de cara a la protección del derecho a la identidad de los dos menores como el respeto al principio interés superior del niño; es más, no existe legislación ni procedimiento administrativo respecto a las Técnicas de Reproducción Asistida (Teras) en clara alusión al vacío legal. Cito (página 7 de la sentencia de Casación Nº 563-2011-Lima):

“Debe entenderse por Interés Superior del Niño como la plena satisfacción de sus derechos, la protección integral y simultánea de su desarrollo integral y la calidad o nivel de vida adecuado (artículo 27.1 de la Convención Internacional sobre los Derechos de los Niños)”.

El juzgado cita el artículo 45 del Código Procesal Constitucional que dispone la regla: agotar los recursos administrativos o internos del procedimiento administrativo. No obstante, caben excepciones a la regla previstas en la ley y refiere los supuestos de cada uno de los cuatro incisos del artículo 46 del Código Procesal Constitucional (página 7 de la sentencia):

“Inciso 1.-

(…) si el acto lesivo es ejecutado por la Administración Pública en virtud de una resolución que no es la última vía administrativa y sin que esta esté consentida, se habilita la interposición del proceso de amparo.

Inciso 4.-

También se habilita el amparo cuando el procedimiento administrativo no es resuelto en el plazo que dispone la administración de pública.

Inciso 3.-

(…) motivo para admitir y pronunciarse sobre la controversia constitucional cuando la administración pública no regule la situación fáctica en controversia dentro de un procedimiento administrativo, es decir, si los hechos relevantes de la controversia no están previstos para ser debatidos en la vía administrativa, entonces el actor puede acudir directamente al proceso de amparo.

Inciso 2.-

(…) cuando el lapso de tiempo que medie entre la decisión de la administración y la tutela del derecho fundamental pueda convertir el agravio al derecho fundamental en irreparable”.

El juzgado considera que se cumplen dos de las excepciones citadas:

“El primero es el agravio irreparable que se causaría si se agota la vía administrativa, pues se atentaría contra los alegados derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la vida privada y familiar, a los derechos sexuales y reproductivos así como a la identidad e interés superior del niño” (páginas 7 y 8 de la sentencia).

“(…) el derecho a la identidad e interés superior del niño de los menores ya se ha visto y se verá afectada por el tiempo que tomaría a la Administración Pública decir su caso (…) los menores deberían seguir este escenario atípico en clara contradicción con su derecho al interés superior del niño que implica las medidas más rápidas y eficaces para la protección de sus derechos” (página 9 de la sentencia).

Es más, el juzgado afirma categóricamente que es ilógico pretender exigir agotar la vía administrativa previa inexistente en materia de reproducción asistida (página 9 de la sentencia).

III. Factibilidad

Luego de desestimadas las excepciones; el despacho judicial se enfoca en el fondo, el mismo que formulo como interrogantes centrales con su respectiva proyección (páginas 9 y 10 de la sentencia):

a) ¿La señora B debe ser considerada como la madre de los menores? De ser el caso, el Reniec debe cumplir mandato de rectificación de cada acta de nacimiento.

b) ¿El señor A debe ser considerado como el padre de los menores? De ser el caso procede el reconocimiento.

Como resultado:

El juzgado avala la procedencia de la acción de amparo en virtud de la Constitución y construye un marco teórico triangulado, concluye que la demandada vulnera:

a) Derecho a la identidad de los menores.

b) El principio jurídico: Interés Superior del Niño.

c) Derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, vida íntima, familiar y derechos sexuales y reproductivos de los cuatro adultos.

Base legal constitucional sustantiva:

Constitución, artículo 2,1.-

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.

Constitución, artículo 2,4.-

4. A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley.

Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y demás medios de comunicación social se tipifican en el Código Penal y se juzgan en el fuero común. Es delito toda acción que suspende o clausura algún órgano de expresión o le impide circular libremente. Los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios de comunicación.

Base legal constitucional adjetiva:

Código Procesal Constitucional, artículo 37, 25.-

Artículo 37.- Derechos protegidos

El amparo procede en defensa de los siguientes derechos:

25) Los demás que la Constitución reconoce.

IV. Alusión al Derecho Comparado

Ante la exigua legislación producida en el Perú, el juez no solo recurre al Derecho Comparado sino señala el respeto por los tratados –que dicho sea de paso son componente del ordenamiento legal nacional– y procede a la aplicación del artículo V3 del Código Procesal Constitucional, cito:

Artículo V.- Interpretación de los derechos constitucionales

El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte.

El despacho concuerda con la defensa de los demandantes: no existe vía previa administrativa.

En materia de Teras, la única ley expresa es el artículo 7 de la Ley General de Salud4; en la sentencia se cita el primer párrafo:

Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos.

El despacho resalta (página 12 de la sentencia):

“(…) no existen razones para que el Estado actuando a través de este juzgado constitucional, niegue la protección que el ordenamiento convencional reconoce, tanto más, si no existe legislación que prohíba expresamente la técnica de reproducción utilizada por los actores”.

En el Perú no se proscribe el método de maternidad subrogada, es más, dicho método no está tipificado como delito5, a diferencia de la legislación española6, cito a José Manuel Cruz Menéndez (página 9):

“La única sanción jurídico-penal que se puede imponer a quienes participen de esta práctica reproductiva se encuentra en los artículos 220 y 221 del CP, que regulan los supuestos de suposición de parto y alteración de la paternidad, estado o condición del menor”.

El razonamiento del despacho es que el único supuesto de regulación sobre Teras contemplado en la Ley (mediante un único artículo) es la coincidencia de pertenencia entre óvulo donado y útero subrogado (independientemente de la procedencia del esperma); lo cual no significa que el ordenamiento legal proscriba las Teras. El juez analiza que, según la postura del Reniec; el único supuesto aceptado por la Ley en materia de Teras es: “Que la madre gestante comparta carga genética con su bebé” (página 12 de la sentencia), en otras palabras, siguiendo el razonamiento del juez; la lectura del artículo 7 de la Ley General de Salud por parte del Reniec es errada ya que no significa que cualquier otro supuesto esté prohibido y concluye: Reniec aplica “inviablemente” la técnica interpretativa a contrario sensu (páginas 12 y 13 de la sentencia).

En suma, las lecturas:

Reniec: único supuesto aceptado; luego, el único protegido.

Juzgado: único supuesto regulado, los no regulados no están proscritos.

¿Y cuáles son tales supuestos?

Carolina Garcés explica:

“[l]a maternidad por sustitución puede darse de múltiples maneras, por ejemplo: a) utilizando material genético de una pareja y un útero subrogado, b) usando material genético de donantes anónimos y solo el útero de la madre sustituta, c) utilizando material genético de madre anónima, esperma del hombre y útero subrogado, o d) usando material genético de varón que busca el embarazo con óvulos y útero pertenecientes a la madre sustituta”.

Conclusiones

• Nos encontramos de acuerdo con el considerando nuclear que elabora el juzgado a fin de velar por la integridad de las criaturas.

• El entorno de cada una de estas familias está atípico y ninguna puede desarrollarse con normalidad. El estado de bienestar y felicidad de las dos familias está trastornado por una situación anómala: los padres legales conforman sociedad conyugal con distinta persona. Los menores se consideran por una autoridad como Reniec como “hijos extramatrimoniales” lo cual es un absurdo que el juez tiene el deber de atender y pronunciarse a fin de resolver la incertidumbre; por último, la finalidad del Derecho es –precisamente– resolver incertidumbre.

• La incertidumbre jurídica nace desde la expedición del certificado de nacido vivo que declara como padres de los dos menores a dos personas que no conforman sociedad conyugal entre ellos sino con distinta persona. El Reniec arrastra en cada acta de nacimiento lo consignado en el certificado de nacido vivo. Además declara improcedente las solicitudes de la sociedad conyugal AB por lo que los demandantes acuden en busca de tutela jurisdiccional al interponer acción de amparo; máxime ante la laguna como es la inexistencia de un procedimiento administrativo (vía previa) que regule la maternidad subrogada.

• Los demandantes esperan encontrar respaldo al considerar que se vulnera el derecho a la identidad de los menores, el principio jurídico Interés Superior del Niño, el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, vida íntima, familiar y derechos sexuales y reproductivos de los cuatro adultos.

• El Reniec alega cuestiones de forma al postular excepciones (falta de representación y falta de agotamiento de la vía previa) sin considerar que –a todas luces– el tema de fondo impacta negativamente (en materia penal inclusive) en el presente y futuro de los demandantes.

• El despacho judicial respalda las pretensiones de los demandados, básicamente ordena (bajo apercibimiento de aplicar medidas coercitivas): la nulidad de las dos resoluciones expedidas por el Reniec, la anulación de las actas de nacimiento y la expedición de nuevas actas de nacimiento en el que conste los apellidos paterno y materno de los señores AB.

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* Advertencia. El presente artículo es analizado como científica social siguiendo la línea de las teorías de la performance (Richard Schechner) e Interpretativa (Clifford Geertz). Geertz postula que el significado depende de su lectura, por ejemplo puedo interpretar una sonrisa como halago o como sarcasmo; recomiendo La interpretación de las culturas. Básicamente, la performance quiere decir los distintos roles que asumen las personas, por ejemplo si estoy en la universidad; como madre puedo jugar en el piso con mis hijos y como profesora no puedo sentarme en el suelo como en mi época de estudiante (parafraseando el ejemplo de la Dra. Norma Fuller, comunicación personal).

** Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Egresada en maestría en Ciencia Política, mención en Relaciones Internacionales.

1 Louise Brown, la primera bebé probeta, nació en Inglaterra hacia fines de la década de los años setenta del siglo XX; la noticia –claro está– dio la vuelta al mundo.

2 Es decir; contraviene el principio de Celeridad, no señalado expresamente en la sentencia.

3 El despacho peca de redundancia al decir: “Artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional” ya que el uso de los números romanos está dispuesto para los artículos pertenecientes a los títulos preliminares de los códigos y cae en falta de ortografía al insertar “A” porque lo que corresponde es redactar artículo y no “Artículo”.

4 Ley Nº 26842.

5 Recordemos que el Derecho Penal es regido bajo el principio de literalidad, en otras palabras, no opera analogía.

6 Validada con la versión del BOES (versión digital).

7 El supuesto del caso: óvulo anónimo + esperma propio en útero subrogado.