Para el autor, la decisión contenida en la Casación N° 4407-2015-Piura ha dejado pasar por alto un momento crucial para el ordenamiento jurídico peruano, pues se ha perdido la posibilidad de definir los contornos de la naturaleza de una responsabilidad precontractual y de proporcionar al foro reglas interpretativas en torno a esta figura. Asimismo, argumenta que si la pretensión era sobre resarcimiento de los daños, al juzgador, de todas formas, le competía señalar y justificar la elección de un determinado régimen resarcitorio, cosa que no habría sucedido.

MARCO NORMATIVO

Código Civil: arts. 1321, 1362 y 1969.

PALABRAS CLAVE: Responsabilidad civil / Responsabilidad precontractual / Daños / Resarcimiento / Buena fe

Recibido: 11/05/2017

Aprobado: 16/05/2017

I. Premisa

En sede nacional, el tema de la responsabilidad precontractual ha sido moderadamente discutido por parte del formante doctrinal, siendo (casi) nulo su tratamiento por parte del formante jurisprudencial1. Efectivamente, mientras el primero ha analizado su naturaleza, fuente y límite (del resarcimiento)2, los pronunciamientos del segundo brillan por su ausencia.

No obstante, las clarificaciones que se han dado en este campo, creemos que para abordar los problemas que plantea esta materia, debemos partir de una premisa: la responsabilidad precontractual no constituye una categoría dogmática única sobre la que se pueda generalizar un argumento dirigido a determinar su naturaleza, fuente y límite; la responsabilidad precontractual es un concepto que comprende una diversidad de hipótesis que lo único que tienen en común es el hecho de que la producción del daño se realiza en la etapa previa al perfeccionamiento del contrato3. Esto nos lleva a afirmar que la naturaleza, fuente y límite de las distintas hipótesis contenidas bajo el concepto de responsabilidad precontractual, no necesariamente comparten una respuesta unívoca4.

Dado que los límites del presente comentario no nos permiten abordar con exhaustividad, ni desarrollar a cabalidad la premisa de la que partimos, será menester centrarnos en la hipótesis objeto de conocimiento de la sentencia comentada: la ruptura de las tratativas; centrándonos específicamente en su fuente normativa (y posterior determinación de la norma reguladora) y en la naturaleza de la responsabilidad que deriva de esta (mejor dicho, el régimen aplicable).

II. Fuente normativa

Cuando se analiza la responsabilidad que surge por la ruptura de las tratativas, es casi intuitivo posar la mirada sobre el artículo 1362 como la norma (rectius: dispositivo) que regula la conducta de los tratantes. Sin embargo, no se debe creer que su afirmación como fuente de esta responsabilidad implica de manera necesaria e inexorable la afirmación de su naturaleza5.

De hecho, primero se debe establecer cuál es la norma que se puede extraer de dicho dispositivo6, para luego pasar a dilucidar si su contenido nos permite afirmar que se trata de una regla de responsabilidad contractual o extracontractual7. Evidentemente, este segundo paso, es decir, la identificación de la regla de responsabilidad que se extraiga del artículo 1362 como contractual o extracontractual, dependerá de la concepción que se tenga del ámbito de aplicación de cada una de estas. De hecho, es precisamente este aspecto, es decir, el ámbito de aplicación de ambos regímenes de responsabilidad, lo que ha determinado que en Alemania se la considere como una responsabilidad contractual, mientras que en Francia se la considere como una responsabilidad extracontractual8.

Dadas estas precisiones, comencemos en dicho orden.

Como veníamos diciendo, en sede nacional se afirma que la norma reguladora del comportamiento de los tratantes es el artículo 1362, artículo que impone el deber de buena fe. Efectivamente, es muy común afirmar que el artículo 1362 establece un deber9 que en la fase de las tratativas se identifica con el deber genérico de no causar daño a otro, o mejor dicho, constituye una especificación del neminem laedere dispuesto por la cláusula general del artículo 196910.

Al respecto, se pueden plantear algunas observaciones11, no obstante, solo nos centraremos en la afirmación según la cual el artículo 1362 impone un deber a los tratantes.

El artículo 1362 dispone lo siguiente: “Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes”. De una lectura literal del dispositivo se podría pensar que, al usar el legislador el verbo deber, las partes durante la etapa de la negociación12, efectivamente deben comportarse según la buena fe. En otras palabras, lo que la norma estaría disponiendo es una calificación deóntica de deber. Empero, la literalidad del dispositivo no condiciona, de ninguna manera, la elección del intérprete13 y, por tanto, no debe inducir a error.

Las partes al momento de la negociación son libres de decidir si celebran el contrato o no. Esto quiere decir que si, entrado en negociaciones, un tratante percibe que la operación económica no le es beneficiosa, el bien ofertado no satisface sus necesidades o el contrato a celebrar es ilícito, puede libremente apartarse de las negociaciones y no celebrar el futuro contrato. Esto no es más que una manifestación de su libertad contractual. En otras palabras, los tratantes en la etapa de la negociación, ejercen una situación de poder (autonomía privada). Es este ejercicio el objeto de regulación de la norma, norma que establece como patrón de conducta de este mismo poder a la buena fe.

Detengámonos aquí por un instante. La norma que hasta el momento se puede extraer del artículo 1362 es la siguiente14:

N1: Los contratos deben negociarse según las reglas de la buena fe15.

De aquí se puede concluir que es la buena fe la reguladora de las conductas de los tratantes, implicadas en la negociación del contrato. Si, como hemos dicho, la conducta de los tratantes es un ejercicio de poder, la diligencia establecida por el artículo 1969, no sería idónea para regularla, ya que la diligencia es un estándar destinado a regular las conductas debidas, y el comportamiento de los tratantes, al constituir el ejercicio de un poder, por definición, no puede considerarse como una conducta debida, como una situación de deber. De allí que no se pueda admitir que el artículo 1362 sea una mera especificación del artículo 196916, porque sencillamente las reglas que cada una de estas contiene presentan una lógica distinta y, por ello mismo, establecen criterios de imputación distintos17.

No obstante lo dicho hasta aquí, imaginemos por un momento que lo que decimos es errado, vale decir, que el objeto de regulación de la norma no es una situación de poder, sino que es una especificación del artículo 1969, y por tanto una especificación del neminem laedere. Pues bien, en estricto, y valiéndonos de los datos contenidos en el dispositivo normativo en cuestión, el deber de no dañar a otros debería especificarse, en la etapa de la negociación, con la propia ruptura de las tratativas. En otras palabras, llevando a sus últimas consecuencias a esta postura, los tratantes tendrían el deber de no dañar a otros con la ruptura de las tratativas. Sin embargo, la doctrina jamás ha cuestionado que las partes son libres de decidir si celebrar el contrato o no18. Y es en ejercicio de esta libertad (rectius: poder) que los tratantes, al entrar en negociación, asumen los riesgos propios de esta actividad, internalizando los costos que implica el no perfeccionamiento del contrato. De aceptarse la postura objeto de crítica, como lógica consecuencia, se debería negar esta libertad, ya que al entrar en negociaciones, las partes deberían no romper las tratativas, ya que sino violarían el deber de no dañar a otro, lo cual, como puede apreciarse, contradice una idea consolidada y jamás cuestionada en doctrina.

Habiendo identificado nuestra norma, debemos advertir que esta es una norma inconclusa o incompleta19, o (en sentido kelseniano) una norma secundaria20, ya que no establece la consecuencia jurídica de la transgresión de la misma. Es por ello que se hace necesaria su reformulación normativa21.

III. Determinación de la norma de responsabilidad

¿Qué ocurre si un tratante contraviene la buena fe? Pues bien, en función de la norma (N1) extraída mediante interpretación del artículo 1362, dicha pregunta quedaría sin respuesta. La norma, tal cual ha sido identificada, no establece una sanción ante la contravención de la buena fe. No obstante, precisemos la pregunta: ¿qué ocurre si, al contravenir la buena fe, un tratante causa daño a su co-tratante?

La respuesta lógica que el ordenamiento jurídico da ante la producción de un daño es la tutela resarcitoria. En específico, esta tutela está prevista, en materia contractual, por el artículo 1321 y, en materia extracontractual, por los artículos 1969 y 1970. En efecto, el dato común a todos estos dispositivos, es el establecimiento de la obligación de resarcimiento ante la producción de un daño. En consecuencia, cualquiera de estos dispositivos podría servir para efectuar la reformulación normativa de nuestra norma N1. O si se quiere, podríamos extraer de estas una norma implícita22, según la cual a toda acción de daño le corresponde una obligación de resarcimiento23.

Se siga un camino u otro, la reformulación normativa de la norma N1 llevaría a afirmar la siguiente norma N2: “Si un tratante daña a otro contraviniendo la buena fe, está obligado a resarcirlo”.

No obstante, y antes de pasar a dilucidar si esta regla queda comprendida bajo el régimen de la responsabilidad contractual o extracontractual, debemos advertir que así establecida esta norma no puede ser aplicada. Esto debido a que la norma así identificada contiene una cláusula general, precisamente el sintagma buena fe24. Por ello, es conveniente detenernos, aunque sea a grandes líneas, para brindar algunas reflexiones al respecto.

¿Qué quiere decir que el sintagma buena fe es una cláusula general25? El que se califique a un sintagma contenido en una norma como cláusula general, presenta una serie de implicancias. En principio, esto quiere decir que el supuesto de hecho contenido en la norma, no está completamente determinado26. En nuestro caso, por ejemplo, no se sabe con exactitud qué conducta puede ser subsumida como contraria a la buena fe, precisamente porque no se sabe con exactitud qué significado puede ser atribuido a la buena fe27. Esto se debe, en general, a la vaguedad propia del lenguaje28, y en especial, a la vaguedad propia de las cláusulas generales, que se caracteriza como una vaguedad socialmente típica o de reenvío29 o, mejor, a su indeterminación30 31.

En segundo lugar, el caracterizar así a las cláusulas generales implica, a su vez, una delegación al intérprete para la construcción del supuesto de hecho contenido en la norma, es por ello que las cláusulas generales son calificadas como un concepto que necesita integración valorativa32. Esto quiere decir, que el intérprete, en su tarea de construir el supuesto de hecho contenido en la norma, debe efectuar juicios de valor33. Este juicio de valor consiste específicamente en la elección del parámetro de juicio o standard que servirá para la determinación del significado de la cláusula general34. Dicho parámetro de juicio puede ser interno o externo al derecho35. En nuestro caso, por ejemplo, se puede recurrir a un criterio moral, económico, etc. Supongamos que elegimos el primero de los criterios36; con base en este, toda aquella conducta que sea moralmente reprochable será contraria a la buena fe37; consideremos ahora que una conducta moralmente reprochable es la de iniciar tratativas sin tener ninguna intención sería de celebrar el contrato. Como resultado, podríamos llegar a la conclusión de que dicha conducta es contraria a la buena fe.

Es así que se puede evidenciar, finalmente, la función que cumple la buena fe en la regla de responsabilidad en la etapa de la negociación. La buena fe sirve como criterio para determinar si una conducta que causa daño en la etapa de las tratativas es pasible o no de sanción. Si la conducta en cuestión encaja dentro de aquellas conductas que el intérprete ha identificado que son conformes a la buena fe, el peso económico del daño no podrá ser trasladado, y el damnificado deberá asumirlo. En cambio, si la conducta en cuestión es subsumible dentro de aquellas conductas que el intérprete ha determinado que no son conformes a la buena fe, habrá una razón jurídica para trasladar el peso económico del daño del damnificado al dañador. En otras palabras, la buena fe (o mejor, la mala fe38) sirve de criterio de imputación del daño en la etapa de la negociación.

Establecida así la norma de responsabilidad, pasemos ahora a dilucidar sobre su régimen aplicable.

IV. Sobre la naturaleza de la responsabilidad precontractual

En sede nacional la naturaleza de la responsabilidad precontractual también es un asunto controvertido39. Como hemos podido apreciar anteriormente, la postura –llamémosla así– aquiliana, afirma la naturaleza extracontractual de esta responsabilidad al asimilarla a la contravención del neminem laedere; en otras palabras, la responsabilidad precontractual tendría naturaleza extracontractual porque tiene en su origen un hecho ilícito. Si bien esta es la postura mayoritaria, no ha faltado alguno que se ha pronunciado a favor de su naturaleza contractual. Esta última posición parte de la observación de que, a diferencia de lo que ocurre en la responsabilidad extracontractual, la cual es el resultado de la contravención del deber genérico de no dañar, en la responsabilidad precontractual, el fundamento de la misma sería la violación de un deber específico40. Deber específico que, a su vez, derivaría de un acuerdo de voluntades destinado a iniciar tratativas orientadas a la celebración del contrato41. En otras palabras, esta última postura fundamenta la responsabilidad precontractual en un contrato previo al contrato definitivo, que tendría por objeto la celebración de este último42.

Dejando de lado las observaciones que se pueden dirigir a ambas posturas, lo que debemos establecer para reconducir a la responsabilidad precontractual a uno u otro régimen de responsabilidad, es el elemento que nos permita distinguir un régimen de otro. Es decir, debemos establecer con claridad aquello que determina que una hipótesis sea considerada como un supuesto de responsabilidad contractual o extracontractual. Es esta consideración, en realidad, lo que juega un papel determinante en el pensamiento de todos los autores que se han pronunciado sobre la materia.

No es posible referir en esta sede todo lo que se ha dicho y escrito al respecto. Nos será suficiente con indicar que, para nosotros, el elemento determinante para la reconducción de una hipótesis a uno u otro régimen de responsabilidad, es la presencia de una obligación. Es decir, la existencia de una relación obligatoria determina que su incumplimiento dé lugar a la responsabilidad contractual. Por tanto, en todas aquellas situaciones de daño en las que no se viole una obligación, se hará presente la responsabilidad extracontractual.

Esta precisión es muy tenida en cuenta por la doctrina italiana que postula la contractualidad de la responsabilidad precontractual43. Ello explica su empeño en hacer pasar por obligación al deber de comportarse según la buena fe impuesto a los tratantes44. Según este filón doctrinal, el deber que grava a los tratantes en esta etapa sería una obligación sin prestación45 y como tal su incumplimiento daría lugar a la aplicación de las reglas de la responsabilidad contractual46.

Como podrá advertirse, solo si identificamos una verdadera obligación en la etapa de las tratativas, podríamos considerar que la responsabilidad precontractual es una de tipo contractual. Sin embargo, la reconstrucción de la norma extraída del artículo 1362 nos impide afirmar que la situación que grava a los tratantes sea una obligación sin prestación. Solo si se llegase a demostrar que la buena fe cumple una función integradora y, como resultado, da origen a deberes de protección47, la afirmación de la contractualidad de esta responsabilidad sería plausible.

Así las cosas, la opción de la extracontractualidad se revela como la vía propia para encausar a este tipo de responsabilidad. No obstante, cabe superar un prejuicio. Este consiste en considerar que la responsabilidad extracontractual encuentra su único fundamento en la contravención deber del neminem laedere y como lógica consecuencia en el acto ilícito. Este prejuicio implica, a su vez, que esta responsabilidad solo pueda surgir de contactos sociales caracterizados por su ocasionalidad, es decir, por situaciones en las que los sujetos solo llegan a encontrarse de manera esporádica, sin previo aviso. En otras palabras, entre sujetos totalmente extraños, no determinados ex ante.

Lo cierto es que, por una parte, el ordenamiento no considera al ilícito como único fundamento de responsabilidad. El campo de la responsabilidad objetiva es clara muestra de ello48. Por la otra, no solo los conflictos ocasionales dan lugar a responsabilidad extracontractual. Existen situaciones en las que la injerencia de una esfera jurídica en otra es funcional y el ordenamiento lo permite precisamente por la utilidad que ello reporta49. En estas situaciones, los sujetos en cuestión se encuentran plenamente determinados ex ante, es decir, antes de la situación de conflicto y los daños que estos se producen son permitidos, a menos que asuman características disfuncionales. Claro ejemplo de ello es la situación de libre competencia. Imaginemos el caso de dos agentes económicos: una pequeña bodega y una conocida franquicia del mismo rubro comercial. Ambos sujetos están plenamente determinados ex ante al surgimiento de cualquier tipo de conflicto. Supongamos que, por la mejor posición en el mercado de la franquicia, esta termina por arrebatarle toda la clientela a la bodega, produciéndole así un daño. El damnificado no podrá reclamar el resarcimiento a menos que la conducta del competidor sea considerada como una conducta anticompetitiva50. En otras palabras, a menos que la conducta del competidor asuma un carácter disfuncional (abuse de su posición de dominio, por ejemplo), el daño no será pasible de resarcimiento. Esto comprueba, a su vez, que los competidores no se encuentran gravados por el deber de no dañarse mutuamente.

La misma situación ocurre en el caso de la negociación del contrato. En esta los sujetos se encuentran plenamente determinados y los daños que estas se causen entre sí a razón de la propia negociación, son permitidos por el ordenamiento por la utilidad que ello reporta, a menos claro que asuman características disfuncionales. En esta etapa los tratantes, no se encuentran obligados a no causarse daños con la propia negociación, recayendo los mismos en quien los sufre siempre y cuando la negociación se realice de conformidad al patrón de conducta establecido por la buena fe. Sin embargo, aquí cabe una aclaración.

Hemos dicho que los tratantes no se encuentran gravados con el deber de no causarse daños con la propia negociación. Esto se debe a que los daños que pueden derivar de la propia negociación, es decir, contraviniendo la buena fe, no pueden afectar la integridad física de los tratantes. El único daño que puede causar una negociación infructuosa es de tipo meramente económico. ¿Y qué ocurre con los daños a la integridad física que sufren las partes en ocasión de una negociación? Imaginemos que entramos a un centro comercial y al pedir a uno de los dependientes que nos muestre una alfombra, las demás caen sobre nosotros causándonos daños51. Esta situación no queda comprendida dentro del supuesto de hecho contenido en la norma que hemos extraído del artículo 1362. Su reconducción a una hipótesis de responsabilidad precontractual, no es más que el resultado de creer que la responsabilidad precontractual constituye un régimen aparte y uniforme, regido por una misma lógica. Es en este supuesto que el artículo 1969 (mejor dicho, la norma que se puede extraer de él) es plenamente aplicable y en el que la culpa asume su función como regla de cierre del sistema de la responsabilidad civil52.

V. La Corte Suprema y la ocasión perdida

En el caso en cuestión, la Corte Suprema desestima el recurso al considerar que el hecho controvertido era la existencia del contrato, y, por tanto, no podría aplicarse, cumpliendo con el deber impuesto por el artículo VII del Título Preliminar del Código Civil, el régimen de la responsabilidad extracontractual. Creemos que la decisión de la Corte es errada.

Si bien es cierto que el hecho controvertido en las instancias de mérito fue la existencia del contrato, este era un hecho que la parte debía probar para que procediera el resarcimiento por incumplimiento del contrato. Para la procedencia de dicha pretensión es necesario que el acreedor pruebe la existencia de la obligación (y, por ende, su fuente) y la existencia del daño producto del incumplimiento53. Distinto hubiese sido si la recurrente hubiese demandado el cumplimiento de la obligación. Lo que en el caso en concreto esta demandaba era el resarcimiento por daños, por tanto, la aplicación del régimen pertinente correspondía al juez.

Pero este no es el mayor desacierto de la Corte Suprema. No obstante haber desestimado el recurso, la Corte se percata del verdadero conflicto suscitado, vale decir, que el conflicto consistía en la negociación infructuosa de un contrato, perdiendo así una gran oportunidad de pronunciarse sobre la norma y el régimen aplicable a la responsabilidad por ruptura de las tratativas. En concreto, la Corte debió haber aprovechado el caso para establecer un modelo interpretativo que señale cuándo se está ante una ruptura que genera el deber de resarcir el daño y qué régimen es aplicable a dicha hipótesis. Con una exposición de las posturas nacionales al respecto, en su inexplicable tendencia por hacer de las sentencias un instrumento para dilucidar problemas teóricos (que se evidencia con mayor nitidez en las sentencias emitidas por los plenos casatorios), la Corte es inconsistente al señalar luego que la naturaleza de la responsabilidad precontractual no es relevante, sirviéndose del clásico expediente argumentativo de la naturaleza única de la responsabilidad civil.

No habiendo cumplido el papel que le corresponde, cabe a la doctrina suplirla, no quedándose estancada en discusiones de orden meramente teórico, sino proponiendo modelos de decisión útiles para la solución de casos concretos.

Extraigamos, entonces, los hechos del caso y propongamos una solución. De lo expuesto en la sentencia, se advierte que las partes no llegan a celebrar el contrato porque el bien objeto de arrendamiento presentaba una serie de irregularidades que hicieron que el posible arrendatario se desinterese del mismo y decida no continuar con las negociaciones. La cuestión que se plantea es saber si la conducta del tratante que se desistió de las tratativas, contravino o no la buena fe.

Ante casos análogos, por ejemplo, la jurisprudencia italiana identifica determinados elementos que deben estar presentes para que una ruptura sea considerada contraria a la buena fe y, por ende, dé origen al pago de daños: a) la confianza de una parte en la celebración del contrato, y b) la falta de una causa justa del desistimiento54. Al respecto, la doctrina italiana se pronunció críticamente indicando que el objeto de tutela de la norma de responsabilidad no podría ser la confianza en la celebración del contrato, ya que incluso la propia oferta puede ser revocada sin incurrir con ello, el oferente, en responsabilidad alguna55; estando más bien la tutela dirigida a la confianza en la seriedad de la propia tratativa56. Por otra parte, remitirse a una cláusula general-locución (causa justa) para atribuir sentido a otra cláusula general-disposición57 (buena fe), no parece ser un procedimiento interpretativo adecuado58. Lo determinante para establecer la contravención de la buena fe es la elección del parámetro de juicio. Desde luego, elementos como el estado de desarrollo de la tratativa o la confianza generada en la celebración del futuro contrato, si bien no son determinantes de la contravención de la buena fe, sí sirven de ayuda como indicios para su determinación.

En el caso objeto de la controversia, si elegimos por ejemplo el parámetro de juicio moral, llegaremos a la conclusión de que una conducta contraria a la buena fe es la iniciación o continuación de la tratativa sin la intención sería de celebrar el contrato59. Analicemos la conducta del banco. Existen indicios de que la conducta del banco tenía por objetivo la celebración del contrato de arrendamiento. En específico este procura asegurarse de que el bien satisfacía sus necesidades, es por ello que exige a la demandante la documentación que mostrase que el bien se encontraba saneado, así como la no existencia de medios físicos que impidiesen la toma de posesión del inmueble. Es al percatarse de algunas irregularidades en las características del inmueble, que el banco, ejerciendo legítimamente su libertad contractual, decide no continuar con las negociaciones. En su proceder, no identificamos la falta de seriedad en la celebración del contrato, respondiendo su desistimiento a que el bien no correspondía a sus necesidades y exigencias.

Una situación distinta se hubiese dado en el siguiente ejemplo: el banco ya tiene identificado un local con las características que está buscando para abrir una agencia en determinada zona comercial, pero se entera que en la misma zona el inmueble de la demandante presenta las características adecuadas para la apertura de una agencia bancaria; sabe también del interés y de las ofertas que le han dirigido a la demandante otras entidades bancarias, de manera que para bloquear la posibilidad de la apertura de agencias de otros bancos, ofrece un canon mayor a la demandante, para luego ante la negativa de los demás bancos de abrir sus propias agencias, desistirse. Si utilizamos el parámetro de juicio elegido, concluiremos que en este caso sí existe una conducta contraria a la buena fe porque desde un principio el banco no tenía intención de celebrar el contrato.

Con estas breves reflexiones esperamos que la Corte tome consciencia de su función como corte de vértice y empiece a utilizar expedientes argumentativos apropiados no solo para interpretar los dispositivos contenidos en los documentos normativos, sino también, como debió ocurrir en el presente caso, para efectuar construcciones jurídicas propiamente dichas como por ejemplo la integración valorativa de las cláusulas generales.

Referencias bibliográficas

AFFERNI, Giorgio. “Responsabilità precontrattuale e rottura delle trattative: danno risarcible e nesso di causalità”. En: Danno e responsabilità. N° 5, 2009.

ALPA, Guido. Corso di diritto contrattuale. Padua, 2006.

BARCELLONA, Piertro. Diritto privato e proceso economico. Nápoles, 1973.

BARCELLONA, Mario. Trattato del danno e della responsabilità civile. Turín, 2011.

BETTI, Emilio. Teoria generale delle obbligazioni. Vol. 1, Milán, 1953.

BENATTI, FRANCESCO. “La clausola generale di buona fede”. En: Banca borsa e titoli di credito. N° 3, 2009.

BENATTI, Francesco. La responsabilità precontrattuale. Milán, 1963, p. 134; CASTRONOVO, Carlo. “Precontractual liability”. En: AA.VV. Estudos em homenagem ao professor doutor Carlos Ferreira de Almeida. Vol. II, Coímbra, 2011.

BENATTI, Francesco. “Vaga Culpa in contrahendo: invalidità responsabilità e la ricerca della chance perduta”. En: Europa e diritto privato. N° 1, 2010.

BUSNELLI, Francesco. “La parabola della responsabilità civile”. En: Busnelli, Francesco y Patti, Salvatore. Danno e responsabilità civile. Turín, 1997.

CALUSI, Vittorio. “In tema di trattative e responsabilità precontrattuale (Critica della dottrina e della giurisprudenza)”. En: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1956.

CARRESI, Franco. Il contratto, Milán, 1987.

CASTRONOVO, Carlo. “La Cassazione supera se stessa e rivede la responsabilità precontrattuale”. En: Europa e diritto privato. N° 4, 2012.

CASTRONOVO, Carlo. “La relación como categoría esencial de la obligación y de la responsabilidad contractual”. Trad. César Moreno. En: Revista de Derecho Privado. N° 23, Bogotá, 2012.

CHIASSONi, Pierluigi. “Le clausole generali tra teoria analitica e dogmatica giuridica”. En: Giurisprudenza italiana, 2011.

D’AMICO, Giovanni. “Note in tema di clausole generali”. En: In iure praesentia. N° 2, 1989.

DE CUPIS, Adriano. “Clausole generali e controllo del giudice”. En: Giurisprudenza italiana. 2011.

DE CUPIS, Adriano. Il danno. Teoria generale della responsabilità civile, Milán, 1946.

DELLA NEGRA, Federico. “Culpa in contrahendo, contatto sociale e modelli di responsabilità”. En: I contratti. N° 4, 2012.

DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Tomo I, Lima, 2001.

DICIOTTI, Enrico. Interpretazione della legge e discorso razionale. Turín, 1999.

ESCOBAR ROZAS, Freddy. “Apuntes sobre la responsabilidad por ineficacia contractual (El caso del artículo 207 del Código Civil peruano)”. En: Thēmis. N° 49, 2004.

FASOLI, Emma. “Contatto sociale, dovere di buona fede e fonti delle obbligazioni: una sentenza (quasi) ‘tedesca’”. En: Giurisprudenza italiana. 2012.

FRANZONI, Massimo. “La responsabilità precontrattuale è, dunque… ‘contrattuale’?”. En: Contratto e impresa. N° 2, 2013.

GALLO, Paolo. “Responsabilità precontrattuale e problema di quantificazione del danno”. En: AA.VV., Studi in onore di Cesare Massimo Bianca. Tomo IV, Milán, 2006.

GIARDINA, Francesa. Responsabilità contrattuale e responsabilità extracontrattuale. Significato attuale di una distinzione tradizionale, Milán, 1993.

GUASTINI, Riccardo. Interpretare e argomentare. Milán, 2011; JORI, Mario y PINTORE, Anna. Introduzione alla filosofia del diritto. Turín, 2014.

GUASTINI, Riccardo. Teoría analítica del Derecho. Estudios, trad. César Moreno, Lima, 2017.

GUASTINI, Riccardo. “Juristenrecht”. En: Id. Distinguendo ancora, Madrid, 2013.

GUASTINI, Riccardo. Las fuentes del Derecho. Fundamentos teóricos. Trad. César Moreno, Lima, 2016.

IULIANI, Antonello. “La Cassazione riafferma la natura contrattuale della responsabilità precontrattuale”. En: La nuova giurisprudenza civile commentata. N° 11, 2016.

KELSEN, Hans. Teoría pura del Derecho. Trad. Gregorio Robles, Madrid, 2011.

LUMINOSO, Angelo. “La lesione dell’interesse contrattuale negativo (e dell’interesse positivo) nella responsabilità civile”. En: Contratto e impresa. N° 3, 1988.

LEÓN HILARIO, Leysser. “La buena fe en la negociación de los contratos: Apuntes comparatísticos sobre el artículo 1362 del Código Civil peruano y su presunto papel como fundamento de la responsabilidad precontractual”. En: Thēmis. N° 49, 2004.

LUZZATI, Claudio. La vaghezza delle norme. Un’analisi del linguaggio giuridico. Milán, 1990.

LUZZATI, Claudio. Prìncipi e princìpi. La genericità nel diritto. Turín, 2012.

MANTOVANI, Manuela. En: Gabrielli, Enrico (dirigido por). Commentario del codice civile. Dei contratti in generali. Artt. 1321-1349, Comentario sub artículo 1337. Turín, 2011.

MENGONI, Luigi. “Sputi per una teoria delle clausole generali”. En: Rivista critica del diritto privato. N° 1, 1986.

MENGONI, Luigi. “Sulla natura della responsabilità precontrattuale”. En: Rivista del diritto commerciale. P. II, 1956.

MESSINEO, Francesco. Il contratto in genere. Milán, 1973.

MIRMINA, Steven, “A comparative survey of culpa in contrahendo, focusing on its origins in Roman, German, and French law as well as its aplication in American law”. En: Connecticut journal of international law 8, 1992.

MORALES HERVÍAS, Rómulo. “Los contratos con deberes de protección: a propósito de la vinculación del Derecho Constitucional y el Derecho Civil”. En: Derecho PUCP. N° 71, 2013.

MORENO MORE, César (bajo el cuidado de). Estudios sobre la responsabilidad civil. Lima, 2015.

MORENO MORE, César. “Post tenebras spero lucem. Sobre la culpa in contrahendo y el contacto social”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. N° 36, Gaceta Jurídica, Lima, 2016.

OSTI, Giuseppe. Voz “Contratto”. En: Novissimo Digesto Italiano. Vol. IV, Turín, 1957, ahora en Id. Scritti giuridici, Vol. II, Milán, 1973.

POLLICE, Paolo. Appunti sulla parte generale del contratto. Turín, 2014.

PROCCHI, Federico. “Licet emptio non teneat”. Alle origini delle moderne teoriche sulla cd culpa in contrahendo. Padua, 2012.

RODOTÀ, Stefano. Il problema de la responsabilità civile. Milán, 1964.

SAAVEDRA VELAZCO, Renzo. “La responsabilidad precontractual en debate. Panorama de la doctrina jurídica nacional”. En: Ius et Veritas. N° 31, 2005.

SACCO, Rodolfo. En Sacco, Rodolfo y De Nova, Giorgio. Il contratto. Turín, 2016.

SCOGNAMIGLIO, Claudio. “Tutela dell’affidamento, violazione dell’obbligo di buona fede e natura della responsabilità precontrattuale”. En: Responsabilità civile e previdenza. N° 6, 2012.

SACCO, Rodolfo. “Culpa in contrahendo e culpa aquiliana; culpa in eligendo e apparenza”. En: Rivista del diritto commerciale. P. II, 1951.

STOLFI, Guiseppe. Nota a Cas. N° 22, del 12 de enero de 1954. En: Foro italiano. N° 8, col. 1110, 1954.

TAGLIASACCHI, Eugenio. “Dialogo con la giurisprudenza in tema di responsabilità precontrattuale e contatto sociale: ‘looking back thinking forward’”. En: Contratto e impresa. N° 1, 2017.

TENELLA SILLANI, Chiara. “Culpa in contrahendo, contatto sociale e ‘incoerenze’ della Suprema Corte”. En: Rassegna di diritto civile. N° 4, 2015.

THIENE, Arianna. “Inadempimento alle obbligazioni senza prestazione”. En: Visintini, Giovanna (bajo el cuidado de), Trattato della responsabilità contrattuale. Vol. I: Inadempimento e rimedi, Padua, 2009.

VELLUZZI, Vito. Le clausole generali. Semantica e politica del diritto, Milán, 2010.

VISINTINI, Giovanna (bajo el cuidado de), Trattato della responsabilità contrattuale. Vol. I: Inadempimento e rimedi, Padua, 2009.

ZACCARIA, Alessio. “La natura della responsabilità per culpa in contrahendo secondo il punto di vista del gambero”. En: Rivista di diritto civile. N° 2, 2015.

___________________

* Adjunto de docencia en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estudios de Maestría con mención en Derecho Civil y Comercial por la misma casa de estudios.

1 Y, como se podrá apreciar en el último parágrafo del presente ensayo, la casación que es objeto de comentario no es la excepción a esta regla.

2 Para una síntesis de las principales posturas vid. Saavedra Velazco, Renzo. “La responsabilidad precontractual en debate. Panorama de la doctrina jurídica nacional”. En Ius et Veritas. N° 31, 2005, p. 144 y ss. ( el cual, de ahora en adelante, se cita en su versión revisada, según el texto que fue publicado en la web de la Asociación de Estudios de Derecho Privado).

3 Luminoso, Angelo. “La lesione dell’interesse contrattuale negativo (e dell’interesse positivo) nella responsabilità civile”. En: Contratto e impresa. N° 3, 1988, p. 794: “En mi opinión, la locución culpa in contrahendo o responsabilidad precontractual, no designa una forma de responsabilidad conceptualmente unitaria y funcionalmente homogénea, sino una serie abierta de ilícitos, de distinta naturaleza, cuya característica común está dada únicamente por la modalidad cronológica de la conducta lesiva, es decir, por la verificación de esta en la fase de las tratativas o de la formación de un contrato”. En el mismo sentido, Gallo, Paolo. “Responsabilità precontrattuale e problema di quantificazione del danno”. En Aa.Vv., Studi in onore di Cesare Massimo Bianca. Tomo IV, Milán, 2006, p. 483: “Bajo la etiqueta responsabilidad precontractual operan una pluralidad de hipótesis de ilícito”.

4 Lo cual se hace más evidente en materia de límite del resarcimiento, en donde el concepto (o mejor, las concepciones) de interés negativo, en ocasiones, juega en contra del principio de resarcimiento integral del daño. Al respecto, vid. el interesante trabajo de Afferni, Giorgio. “Responsabilità precontrattuale e rottura delle trattative: danno risarcible e nesso di causalità”. En: Danno e responsabilità. N° 5, 2009, p. 469 y ss., en donde se propone una distinción respecto al límite del resarcimiento, en función al evento causante del daño, vale decir, si se trata de un acto ilícito, de un desistimiento injustificado de la tratativa o del incumplimiento de un acuerdo precontractual.

5 Tal como afirmaba De la Puente y Lavalle, Manuel. El contrato en general. Tomo I, Lima, 2001, p. 330, la inclusión de este dispositivo en el código civil no resuelve el problema de la naturaleza de esta responsabilidad.

6 Para la distinción entre dispositivo y norma vide. Guastini, Riccardo. Interpretare e argomentare. Milán, 2011, p. 63 y ss.; Jori, Mario y Pintore, Anna. Introduzione alla filosofia del diritto. Turín, 2014, p. 102. Ya distinguía entre Rechtsnorm (norma jurídica) y Rechtssatz (proposición jurídica), Kelsen, Hans. Teoría pura del Derecho. Trad. Gregorio Robles, Madrid, 2011, p. 55.

7 La literatura en torno a la distinción entre los regímenes de la responsabilidad contractual y extracontractual es muy vasta. Para una exposición sintética Giardina, Francesa. Responsabilità contrattuale e responsabilità extracontrattuale. Significato attuale di una distinzione tradizionale. Milán, 1993; más recientemente Id. “La distinzione tra responsabilità contrattuale e responsabilità extracontrattuale”. En Visintini, Giovanna (bajo el cuidado de), Trattato della responsabilità contrattuale, Vol. I: Inadempimento e rimedi, Padua, 2009, p. 73 y ss.

8 Este dato es advertido, entre otros por Gallo, Paolo. Ob. cit., p. 480; así como por Mirmina, Steven, “A comparative survey of culpa in contrahendo, focusing on its origins in Roman, German, and French law as well as its aplication in American law”. En: Connecticut journal of international law 8, 1992, p. 77 y ss.; en donde en p. 86, explica que, a pesar de que ambos sistemas, esto es, el francés y el alemán, basan sus soluciones en materia de culpa in contrahendo en los mismos principios heredados del Derecho Romano, las divergencias en orden a su interpretación se deben a la existencia de “consideraciones políticas o estructuras jurídicas que existen en el sistema jurídico francés, y no en el alemán”.

9 Expresamente Saavedra Velazco, Renzo. Ob. cit., p. 31 (del documento PDF): “El deber de buena fe es una especie de deber jurídico”; Morales Hervías, Rómulo. “Los contratos con deberes de protección: a propósito de la vinculación del Derecho Constitucional y el Derecho Civil”. En Derecho PUCP. N° 71, 2013, p. 66: “No hay duda de que la buena fe es un deber legal”.

10 León Hilario, Leysser. “La buena fe en la negociación de los contratos: Apuntes comparatísticos sobre el artículo 1362 del Código Civil peruano y su presunto papel como fundamento de la responsabilidad precontractual”. En Thēmis. N° 49, 2004, p. 151: “Quienquiera puede pensar en proponer, sin que le falten ni fundamentos ni razón, que el verdadero sustento legal de la responsabilidad precontractual en nuestro medio es, como en Francia, la cláusula normativa general en materia de responsabilidad nacida de acto ilícito, es decir, el artículo 1969”; Escobar Rozas, Freddy. “Apuntes sobre la responsabilidad por ineficacia contractual (El caso del art. 207 del Código Civil peruano)”. En Thēmis. N° 49, 2004, p. 160: “El deber de actuar de buena fe en la etapa de las tratativas no es otra cosa que una manifestación específica del deber genérico de no causar daño, pues, siendo exigible a todos los que intenten celebrar un contrato (o que efectivamente consigan su objetivo), tiene como finalidad mantener indemne la esfera de los protagonistas, de modo que estos no sufran daños injustos como consecuencia de haber invertido recursos y tiempo en tratativas no serias, de haber celebrado un contrato ineficaz, etc.”; Saavedra Velazco, Renzo. Ob. cit., p. 29 (del documento PDF): “El haber negado la naturaleza contractual de la culpa in contrahendo no significa ignorar, de manera absoluta, la trascendencia del artículo 1362 del Código Civil sino, sencillamente, interpretarlo como una norma que expresa una de las manifestaciones del deber de no causar daño a nadie”; y más adelante: “este es un deber que solo especifica un caso más del neminem laedere”.

11 Observaciones sobre las que, esperamos, incidir en un trabajo de más largo aliento. Por el momento solo nos limitaremos a señalar que primero, es implausible, desde la teoría general del Derecho, la concepción misma del neminem laedere; y segundo, el 1969 no es una cláusula general.

12 Solo tomaremos en consideración esta etapa, al producirse cronológicamente aquí el daño que da lugar a la responsabilidad por ruptura de las tratativas.

13 Sobre la interpretación como un acto de voluntad y, por ende, de discreción vid. Guastini, Riccardo. Teoría analítica del Derecho. Estudios. Trad. César Moreno, Lima, 2017, p. 92. En efecto, la interpretación no solo es un acto de conocimiento (como tradicionalmente se la ha venido entendiendo, sobre todo por los juristas), sino también un acto de decisión, e inclusive un acto de creación. Para mayor ahondamiento, cfr. Guastini, Riccardo. “Juristenrecht”. En: Id. Distinguendo ancora. Madrid, 2013, p. 39 y ss., en donde en p. 44 se afirma que la interpretación decisoria y creativa son operaciones políticas, en la medida en que buscan modelar o cambiar el derecho existente.

14 Aquí desarrollamos las ideas inconclusas propuestas en una contribución previa y corregimos las imprecisiones terminológicas en las que incurrimos: Moreno More, César. “Post tenebras spero lucem. Sobre la culpa in contrahendo y el contacto social”. En: Gaceta civil & Procesal Civil. N° 36, 2016, p. 193 y ss.

15 Como podrá apreciarse, aquí hemos tomado solo los elementos necesarios para construir la norma reguladora de la etapa de las negociaciones. Sobre nuestra decisión de dejar de lado al fragmento “común intención de las partes”, concordamos con León Hilario, Leysser. Ob. cit., p. 143.

16 Adviértase que la doctrina nacional que afirma esto se sustenta en lo dicho por un sector de la doctrina italiana: Sacco, Rodolfo. En Sacco, Rodolfo y De Nova, Giorgio. Il contratto. Turín, 2016, p. 1196: “La violación de la buena fe precontractual es dañosa e injusta, su responsabilidad está escrita en letras grandes en el artículo 2043 del CC it., norma general de la que el artículo 1337 es una especificación”; con anterioridad, Osti, Giuseppe. Voz “Contratto”. En: Novissimo Digesto Italiano. Vol. IV, Turín, 1957, ahora en Id. Scritti giuridici. Vol. II, Milán, 1973, p. 824; sigue esta línea Gallo, Paolo. Ob. cit., p. 481, aunque con algunos matices.

17 Tal como veremos en el siguiente parágrafo. Para un ahondamiento de lo que venimos diciendo vid. por todos Barcellona, Mario. Trattato del danno e della responsabilità civile. Turín, 2011, en específico su Cap. III: La terza via della responsabilità da contatto, p. 65 y ss.; de cuyo pensamiento estas notas no son más que el desarrollo lógico.

18 De la Puente y Lavalle, Manuel. Ob. cit., p. 206; Osti, Giuseppe, voz “Contratto”. Ob. cit., p. 821; Messineo, Francesco. Il contratto in genere. Milán, 1973, p. 46; Carresi, Franco. Il contratto. Milán, 1987, pp. 56, 57 y 98; Alpa, Guido. Corso di diritto contrattuale. Padua, 2006, p. 18; Pollice, Paolo. Appunti sulla parte generale del contratto. Turín, 2014.

19 Guastini, Riccardo. Las fuentes del Derecho. Fundamentos teóricos. Trad. César Moreno, Lima, 2016, p. 90.

20 Kelsen, Hans. Ob. cit., p. 60.

21 Diciotti, Enrico. Interpretazione della legge e discorso razionale. Turín, 1999, p. 173.

22 Guastini, Riccardo. Ob. ult. cit., p. 67.

23 Aquí no debemos pasar por alto un dato de suma relevancia que debe ser precisado y añadido a lo indicado en el texto. Las reglas de responsabilidad no disponen atribuciones automáticas del daño. Las reglas de responsabilidad establecen un criterio para que dicha atribución sea una de tipo jurídico. Es precisamente el criterio de imputación (culpa, dolo, riesgo, mala fe, etc.) el que se encarga de ello, por lo que nuestra norma de responsabilidad no puede prescindir de él. Al respecto, cfr. las siempre actuales consideraciones de Rodotà, Stefano. Il problema de la responsabilità civile. Milán, 1964, p. 74.

24 Para la inexactitud de la afirmación según la cual el artículo 1362 es una cláusula general, permítasenos reenviar a Moreno More, César. Ob. cit., p. 204 y ss.

25 El problema en torno a si la buena fe es un principio o una cláusula general, está mal planteado. Para comenzar, el principio pertenece a la categoría de las normas, en otras palabras, es una norma; mientras que la cláusula general es parte de una norma. Segundo, la formulación de un principio-norma puede contener o no una cláusula general, así como la presencia de una cláusula general en determinada norma, no necesariamente la califica como principio. Al respecto, remitimos a las reflexiones de Velluzzi, Vito. Le clausole generali. Semantica e politica del diritto, Milán, 2010, p. 89. Así, por ejemplo, Luzzati, Claudio. Prìncipi e princìpi. La genericità nel diritto, Turín, 2012, p. 36, concluye: “Estamos en condiciones de entender por qué las cláusulas generales, aun pudiendo formar parte de un principio, no transforman automáticamente la norma que la contiene en un principio. Las normas que contienen una cláusula general, al igual que los principios, son normas sobre normas, pero una cosa es reenviar a otras normas para integrar la norma de partida (…) y otra muy distinta, en cambio, referirse a otras normas para justificarlas”.

26 Cfr. Mengoni, Luigi. “Sputi per una teoria delle clausole generali”. En: Rivista critica del diritto privato. N° 1, 1986, pp. 10-11: “Las cláusulas generales (…) son una técnica de formación judicial de la regla a aplicar al caso concreto, sin un modelo de decisión preconstituido por un supuesto de hecho normativo abstracto”.

27 Cabe advertir que el problema está referido a la subsunción en abstracto, es decir a la relación semántica entre dos predicados. Nos explicamos. Establecer que la ruptura de la tratativa en un estado avanzado de la negociación es una conducta contraria a la buena fe, atiene precisamente a la subsunción (inclusión) de la primera clase en la segunda clase. Como se podrá apreciar, la subsunción en abstracto está estrechamente relacionada a la interpretación en abstracto. Para mayores detalle Guastini, Riccardo. Teoría analítica del Derecho. Ob. cit., pp. 90-91.

28 Guastini, Riccardo. Teoría analítica del Derecho. Ob. cit., pp. 103-104: “La vaguedad, a diferencia de la equivocidad, es una propiedad objetiva del lenguaje y no solo del lenguaje jurídico: todos los predicados (en sentido lógico) comparten, al menos potencialmente, esta propiedad”.

29 Luzzati, Claudio. La vaghezza delle norme. Un’analisi del linguaggio giuridico. Milán, 1990, p. 299 y ss., cit. por Velluzzi, Vito. Ob. cit., p. 2.

30 En el sentido propuesto por Velluzzi, Vito. Ob. cit., p. 56: “hay indeterminación cuando existe un término o sintagma valorativo cuyo(s) criterio(s) de aplicación no es (son) determinable(s), sino a través del recurso a parámetros de juicio potencialmente concurrentes entre sí”. En el mismo sentido Diciotti, Enrico. Ob. cit., p. 377, señala que el carácter más apropiado a referir a los términos valorativos (el autor prefiere denominar así a las cláusulas generales) es la indeterminación, y no la vaguedad.

No obstante, el término indeterminación en un sentido genérico y diferente del usado por el autor citado, sirve para comprender a las diversas hipótesis reconducibles a la equivocidad y a la vaguedad. Es por ello que se afirma, por ejemplo, que el derecho en su conjunto es indeterminado. Por una parte, la indeterminación está referida al ordenamiento jurídico en su conjunto, en el sentido de que no se sabe con exactitud qué normas existen en él, qué normas pertenecen a él, ni qué normas están vigentes en él; por la otra, la indeterminación está referida también a los componentes del ordenamiento jurídico, es decir, a las normas, en el sentido de que no se sabe con exactitud qué supuestos de hecho quedan comprendidas en sus campos de aplicación. Al respecto, Guastini. Riccardo. Interpretare e argomentare. Ob. cit., p. 39 y ss.

31 Crítico respecto a la esta caracterización, se muestra Chiassoni, Pierluigi. “Le clausole generali tra teoria analitica e dogmatica giuridica”. En: Giurisprudenza italiana. 2011, p. 1696, para quien lo que caracterizaría a las cláusulas generales locuciones (en efecto, el autor distingue entre cuatro tipos de cláusulas generales) no sería su vaguedad, sino su ambigüedad pragmática. No obstante, los resultados prácticos a los que se llega con uno u otro término parecen ser los mismos.

32 D’Amico, Giovanni. “Note in tema di clausole generali”. En: In iure praesentia. N° 2, 1989, p. 439; recientemente Id. “Clausole generali e controllo del giudice”. En: Giurisprudenza italiana. 2011, p. 1704: “La definición de la que podemos partir (...) es la de un ‘concepto que necesita integración valorativa’”.

33 D’Amico, Giovanni. “Note in tema di clausole generali”. Ob. cit., p. 440. Id. “Clausole generali e controllo del giudice”. Ob. cit., p. 1704; Guastini. Riccardo. Interpretare e argomentare. Ob. cit., p. 39.

34 Es por ello exacta la observación de aquellos que afirman que el problema que las cláusulas generales plantean no es precisamente uno de tipo interpretativo, ya que para la determinación de su significado no es suficiente referir argumentos interpretativos, sino más bien identificar los parámetros extrajurídicos (en opinión del autor citado) que sirven para determinar el campo de aplicación de su significado. Así, Diciotti, Enrico. Ob. cit., p. 380.

35 Velluzzi, Vito. Ob. cit., p. 64. Crítico al respecto, se muestra D’Amico, Giovanni. “Clausole generali e controllo del giudice”. Ob. cit., p. 1706, quien considera que los criterios a los que reenvía la cláusula general, o mejor, los parámetros de juicio usados para la determinación del significado de la cláusula general son siempre externos. El autor afirma que los parámetros de juicio a los que reenvían las cláusulas generales son necesariamente externos, ya que a los internos reenviarían los conceptos jurídicos indeterminados.

36 Sin descartar, desde luego, que se pueda recurrir a algún otro criterio, ya que las cláusulas generales reenvían a criterios concurrentes. Así, Velluzzi, Vito. Ob. cit., passim.

37 Aquí son muy pertinentes las observaciones de Guastini, Riccardo. Interpretare e argomentare. Ob. cit., pp. 58-59. El intérprete, al integrar valorativamente una cláusula general, puede servirse de juicios de valor ajenos o propios. Lo primero ciertamente es impracticable, ya que remitirse por ejemplo a la moral social, no es más que enmascarar un sentimiento totalmente propio y hacerlo pasar como uno de la colectividad, porque ningún intérprete realiza investigaciones sociales empíricas para determinar los sentimientos morales compartidos por la colectividad. En el mismo sentido Diciotti, Enrico. Ob. cit., p. 379.

38 En este caso también cabe una precisión. Dada la vaguedad del lenguaje, la mala fe puede ser entendida como un concepto contrario a la buena fe (objetiva), o como sinónimo de dolo. Nosotros lo usamos en su primera acepción.

39 Cfr. nuevamente Saavedra Velazco, Renzo. Ob. cit., p. 1 y ss. ( del documento PDF).

40 De la Puente y Lavalle, Manuel. Ob. cit., p. 369.

41 Ibídem, p. 370.

42 Una postura similar había sido defendida por la doctrina alemana de fines de siglo XIX. Al respecto vide. por todos Procchi, Federico. “Licet emptio non teneat”. Alle origini delle moderne teoriche sulla cd “culpa in contraendo”. Padua, 2012, p. 240 y ss.

43 Pero no solo por ella. La Corte de Casación italiana también es consciente de ello al pronunciarse recientemente a favor de la naturaleza contractual de la responsabilidad precontractual. Se trata de la Cas. N° 27648, del 20 de diciembre de 2011, sobre la cual la doctrina italiana no dejó de pronunciarse a favor Castronovo, Carlo. “La Cassazione supera se stessa e rivede la responsabilità precontrattuale”. En: Europa e diritto privato. N° 4, 2012, p. 1233; Scognamiglio, Claudio. “Tutela dell’affidamento, violazione dell’obbligo di buona fede e natura della responsabilità precontrattuale”. En: Responsabilità civile e previdenza. N° 6, 2012, p. 1949 y ss.; Franzoni, Massimo. “La responsabilità precontrattuale è, dunque… ‘contrattuale’?”. En: Contratto e impresa. N° 2, 2013, p. 283 y ss.; Fasoli, Emma. “Contatto sociale, dovere di buona fede e fonti delle obbligazioni: una sentenza (quasi) ‘tedesca’”. En: Giurisprudenza italiana. 2012, p. 2548 y ss.; en contra Della Negra, Federico. “Culpa in contrahendo, contatto sociale e modelli di responsabilità”. En: I contratti. N° 4, 2012, p. 238 y ss.; así como en sentido crítico Zaccaria, Alessio. “La natura della responsabilità per culpa in contrahendo secondo il punto di vista del gambero”. En: Rivista di diritto civile. N° 2, 2015, p. 344 y ss. Luego de este pronunciamiento, la Corte de Casación italiana volvió a considerar como extracontractual a este tipo de responsabilidad con la sentencia Cas. N° 477, del 10 de enero de 2013. En: Danno e responsabilità. N° 7, 2013, con comentario de Della Negra, Federico. “La natura della responsabilità precontrattuale: la quiete dopo la tempesta?”, p. 757 y ss. Para una apreciación global del proceder de esta corte en materia de responsabilidad precontractual Tenella Sillani, Chiara. “Culpa in contrahendo, contatto sociale e ‘incoerenze’ della Suprema Corte”. En Rassegna di diritto civile. N° 4, 2015, p. 1248.

Recientemente, la Corte de Casación italiana volvió a pronunciarse a favor de la contractualidad con Cas. N° 14188, del 12 de julio de 2016. Al respecto vide. los comentarios de Iuliani, Antonello. “La Cassazione riafferma la natura contrattuale della responsabilità precontrattuale”. En: La nuova giurisprudenza civile commentata. N° 11, 2016, p. 1457; y Tagliasacchi, Eugenio. “Dialogo con la giurisprudenza in tema di responsabilità precontrattuale e contatto sociale: ‘looking back thinking forward’”. En: Contratto e impresa. N° 1, 2017, p. 233.

44 Mengoni, Luigi. “Sulla natura della responsabilità precontrattuale”. En: Rivista del diritto commerciale. P. II, 1956, p. 360 y ss.; Benatti, Francesco. La responsabilità precontrattuale. Milán, 1963, p. 134; Castronovo, Carlo. “Precontractual liability”. En: Aa.Vv. Estudos em homenagem ao professor doutor Carlos Ferreira de Almeida. Vol. II, Coímbra, 2011, p. 225 y ss.; Id. “Vaga Culpa in contrahendo: invalidità responsabilità e la ricerca della chance perduta”. En: Europa e diritto privato. N° 1, 2010, p. 1 y ss.

Con anterioridad, (e incluso bajo el código italiano de 1865) otros autores, con argumentos similares, se habían pronunciado a favor de la naturaleza contractual de la responsabilidad precontractual. Para fundamentar ello, los autores partían del hecho de que en las tratativas los sujetos son personas determinadas, a diferencia de lo que ocurre en la responsabilidad extracontractual, a quienes el ordenamiento impone una obligación (si bien de origen no contractual) también determinada. De allí que la buena fe sea una obligación impuesta por la ley a los tratantes, cuya violación da origen a responsabilidad contractual. Así Stolfi, Guiseppe. Nota a Cas. N° 22, del 12 de enero de 1954. En: Foro italiano. 1954, N° 8, col. 1110. En el mismo sentido, De Cupis, Adriano. Il danno. Teoria generale della responsabilità civile. Milán, 1946, pp. 50-51, quien no obstante considerar que las hipótesis comprendidas dentro del concepto de responsabilidad precontractual pueden reconducirse, según los casos, a uno u otro régimen de responsabilidad, afirma que las hipótesis contenidas en los artículos 1337 y 1338 del Código Civil italiano son reconducibles a la responsabilidad contractual (en la segunda edición de su libro confirma esta posición: Id. Il danno. Teoria generale della responsabilità civile. Vol. 1, Milán, 1966, pp. 98-99). Por último, la postura más sólida antes de la referida en el texto, pertenece a Betti, Emilio. Teoria generale delle obbligazioni. Vol. 1, Milán, 1953, p. 80 y ss., quien luego de afirmar que optar por reconducir la responsabilidad precontractual al campo contractual o extracontractual, es una cuestión de gusto, afirma que el comportarse de conformidad con la corrección en el contacto social constituido por las tratativas, no solo exige un comportamiento negativo de abstenerse a realizar una injerencia incorrecta perjudicial para la contraparte, sino más bien deberes positivos de lealtad, claridad e información frente a la contraparte, es decir deberes de protección (p. 100). Datos de los que se infiere su tendencia hacia la postura contractual.

Por otra parte, la responsabilidad en cuestión era considerada como un tertium genus, por Sacco, Rodolfo. “Culpa in contrahendo e culpa aquiliana; culpa in eligendo e apparenza”. En: Rivista del diritto commerciale. P. II, 1951, p. 86: “El legislador considera a esta figura de ilícito como una diferente tanto del ilícito contractual, como del aquiliano”.

Para la postura extracontractual, entre otros Calusi, Vittorio. “In tema di trattative e responsabilità precontrattuale (Critica della dottrina e della giurisprudenza)”. En: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. 1956, p. 470 y ss., quien afirma que a pesar de que entre las partes tratantes existe una relación de confianza, esto no implica la constitución de un vínculo obligatorio, lo cual es suficiente motivo para excluir la calificación jurídica de la culpa in contrahendo como culpa contractual (p. 485).

45 Al respecto, vide. para una exposición sintética de la cuestión Thiene, Arianna. “Inadempimento alle obbligazioni senza prestazione”. En: Visintini, Giovanna (bajo el cuidado de). Trattato della responsabilità contrattuale. Vol. I: Inadempimento e rimedi, Padua, 2009, p. 317 y ss.

46 Postura que ha sido llevada hasta sus últimas consecuencias por Castronovo, Carlo. “La relación como categoría esencial de la obligación y de la responsabilidad contractual”. Trad. César Moreno. En: Revista de Derecho Privado. N° 23, Bogotá, 2012, p. 35 y ss., quien afirma que la esencia de la obligación es su carácter relacional, constituido precisamente por aquel elemento constante en toda relación obligatoria, esto es el deber de protección, que de un deber accesorio, pasa a ser concebido como uno de tipo funcional, al que el deber de prestación pasaría a añadirse solo en determinadas hipótesis. Sin lugar a dudas, esta postura constituye un verdadero giro copernicano en el derecho de obligaciones.

47 Para la crítica al acogimiento de esta categoría en sede nacional, remitimos a Moreno More, César. “Apreciaciones críticas sobre el fundamento de los deberes de protección en el ordenamiento jurídico peruano”. En: Moreno More, César (bajo el cuidado de). Estudios sobre la responsabilidad civil. Lima, 2015, p. 407 y ss.

48 Para un recuento sucinto del cambio de paradigma que constituyó el paso del acto ilícito al hecho dañoso, cfr. Barcellona, Piertro. Diritto privato e proceso economico. Nápoles, 1973, p. 333 y ss.

49 Aquí somos deudores del pensamiento de Barcellona, Mario. Ob. cit., p. 65 y ss.

50 Artículo 49 del D. L. Nº 1034.

51 La referencia al Linoleumrollenfall es evidente.

52 Busnelli, Francesco. “La parabola della responsabilità civile”. En: Busnelli, Francesco y Patti, Salvatore. Danno e responsabilità civile. Turín, 1997, p. 125.

53 No es necesario probar el incumplimiento, solo su alegación, ya que en virtud del artículo 1329, al establecerse una presunción de culpa leve, el descargo por el cumplimiento o la extinción de la obligación (por ejemplo, por la incidencia del casus) corresponde al deudor.

54 Cfr. Gallo, Paolo. Ob. cit., p. 489.

55 Benatti, Francesco. Ob. cit., p. 55.

56 Sacco, Rodolfo. Il contratto. Ob. cit., p. 1201; Mantovani, Manuela. En: Gabrielli, Enrico (dirigido por). Commentario del codice civile. Dei contratti in generali. Artt. 1321-1349, Comentario sub art. 1337. Turín, 2011, p. 464.

57 Para la distinción en cuestión vid. Chiassoni, Pierluigi. Ob. cit., p. 1694.

58 Benatti, Francesco. “La clausola generale di buona fede”. En: Banca borsa e titoli di credito. N° 3, 2009, p. 252: “Es absurdo de leer una cláusula general a través de otra cláusula general o concepto indeterminado: estaríamos en presencia, por consiguiente, de una no-fundamentación”.

59 Esta es precisamente la regla tipificada por los artículos 2.1.15 de los Principios Unidroit y II.- 3:301 del Draft Common Frame of Reference.