El autor realiza un análisis exhaustivo de la posibilidad de incorporar una ley que regule los precedentes vinculantes. Señala que el fin no sería la previsibilidad o seguridad jurídica, sino la reducción de la carga procesal de los órganos jurisdiccionales supremos. Para ello deberían de implementarse técnicas para uniformizar la jurisprudencia, pero distintas de la concepción clásica del “precedente”.

MARCO NORMATIVO

Proyecto de Ley N° 1873/2012-CR

Proyecto de Ley N° 3732/2014-PJ

PALABRAS CLAVE: Precedente vinculante / Jurisprudencia vinculante / Jurisprudencia indicativa / Jurisprudencia analógica

Recibido: 31/01/2017

Aprobado: 06/02/2017

Introducción

Actualmente hay cierta inclinación hacia la reglamentación de un sistema de precedentes vinculantes de manera general y se han presentado distintas propuestas legislativas como el Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos recaído en el proyecto de Ley N° 1873/2012-CR y Nº 3732/2014-PJ o la Ley que propone la “Ley General del Precedente Vinculante”.

Es así que el presente artículo se encuentra dirigido a presentar una opinión técnica respecto de la propuesta de creación de un sistema de justicia predictiva a través de la reglamentación del precedente vinculante a nivel judicial y administrativo, y determinar la viabilidad teórico-práctica de la reglamentación del precedente vinculante.

I. Antecedentes

Mediante Carta N° 64-2016 del 1 de setiembre de 2016, el señor Iván Alejandro Ortega López eleva al despacho de la señora Congresista Yeni Vilcatoma de la Cruz el proyecto de “Ley General del Precedente Vinculante” que tiene como objeto proponer el sistema del precedente vinculante en la administración de justicia, y esta, en ejercicio de la función de representación hace suyo el proyecto y lo remite a la Corte Suprema para su opinión.

El mencionado proyecto de Ley General del Precedente Vinculante contiene 13 artículos y una disposición final y se sustenta en la necesidad de la implementación efectiva de un sistema de predictibilidad judicial, a través del denominado “precedente judicial”, y tiene por objeto establecer el precedente vinculante como un sistema de justicia predictiva a nivel judicial y administrativo, estableciendo reglas jurídicas extraídas de un caso particular, aprobada por unanimidad o mayoría del órgano emisor, a fin de aplicarse a otros casos similares¹. Asimismo, funda su pedido en el desarrollo de los principios de igualdad, vinculación, formalidad, seguridad jurídica prevención, universalidad y publicidad como características básicas del precedente vinculante².

Se refiere en el proyecto ley que la función del precedente vinculante se refiere a la interpretación de las normas sustantivas o procesales, ejercer la integración normativa, establecer principios procesales, determinar los lineamientos para la economía y celeridad procesal³.

En los artículos 4 y 5 del indicado Proyecto de Ley se sanciona la facultad de establecer precedentes vinculantes a los Tribunales administrativos en el respectivo proceso administrativo y a la justicia ordinaria a través de los plenos jurisdiccionales o doctrina jurisprudencial.

En el mismo sentido, en el Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos recaído en el proyecto de Ley N° 1873/2012-CR y Nº 3732/2014-PJ que propone, entre otros, la modificación del artículo 400 del Código Procesal Civil, se propone que la función de la casación es la elaboración de una jurisprudencia vinculante.

II. Análisis del proyecto de Ley General del Precedente Vinculante

1. La doctrina jurisprudencial y el precedente

En la actualidad se manifiesta una preocupación que hace recordar a los tiempos de la formación del Estado moderno en el que Savigny hacía referencia como el tiempo de “la vocación de nuestra época para la legislación y la ciencia del derecho”, pero que bien se podría traducir en la actualidad como la “vocación de nuestra época para la creación de precedentes vinculantes por las cortes”.

Es decir, en todo discurso jurídico en esta parte del mundo ajeno al common law, el precedente “vinculante” es tomado como la panacea para un sistema de administración de justicia, rápido, eficaz y eficiente basado en la previsibilidad y la seguridad jurídica, pero que en la práctica, y de acuerdo a las propuestas realizadas en su implementación, se aleja de su real función que es el establecer criterios o razones aplicables a casos análogos.

En este sentido, mencionaba Taruffo⁴ que la construcción de precedente como vinculante es una creación reciente, “una construcción dogmática que hizo sobre todo Rupert Cross”⁵ y luego indica que hay “33 cosas que se pueden hacer con un precedente” y una de ellas es aplicarlo y las otras 32 son maneras como no aplicarlo.

Entonces, la primera cuestión es que si se toma la noción de “precedente” en su origen del common law este no es vinculante. Otro aspecto a tomar en cuenta es que el precedente, tal como es y en donde funciona, lo crea el segundo juez, porque es este quien valora los hechos y decide si hay analogía con el “caso precedente” y aplica la misma razón o regla de derecho. Y en tercer lugar, la igualdad en la aplicación del derecho y de esta manera la seguridad y previsibilidad también fue la aspiración ideológica de la ley en el Estado moderno del mundo Europeo continental.

De esta forma, la implementación de un sistema de precedentes, encubre una necesidad que no tiene que ver con la previsibilidad o seguridad jurídica, sino más bien con un fin administrativo que es la reducción de la carga procesal de los órganos jurisdiccionales supremos⁶; entonces “se empieza a razonar sobre el precedente no como un principio de igualdad o como un principio de fiabilidad del sistema jurídico, sino como una herramienta de economía del sistema”⁷, dejando de lado la teoría clásica del precedente, implementado técnicas que se emplean para uniformizar la jurisprudencia, pero distintas de la concepción clásica del “precedente”.

Es así que, por ejemplo, en el artículo 400 del Código Procesal Civil se estableció a la denominada “doctrina jurisprudencial” que sería la decisión adoptada por mayoría absoluta en Sala Plena de la Corte Suprema frente a la interpretación o aplicación de una norma a un caso concreto vinculante a todos los órganos jurisdiccionales a través del denominado “pleno casatorio”, a diferencia del Código Procesal Constitucional que estableció expresamente al “precedente vinculante” en su artículo VII. Sin embargo, en ninguno de los casos se estaría frente a un sistema de precedentes, por lo menos, no tal como en su concepción original y clásica, sino que se refieren a técnicas de uniformización de la jurisprudencia para la economía del sistema.

En un principio, conceptualmente de por sí el término “doctrina jurisprudencial” lleva a confusión porque reúne dos fuentes distintas del Derecho que son la doctrina y la jurisprudencia, y se confunde más aún cuando en ciertas propuestas de modificación se habla de “doctrina jurisprudencial normativa”⁸, no quedando claro si la función de la corte de casación es producir doctrina, jurisprudencial o normas, que es tan confuso como el término de “doctrina legal” del artículo 1012 de la Ley de Enjuiciamiento española de 1855.

Por lo pronto, más allá de la conceptualización, no se trataría de la violación de la doctrina admitida por la jurisprudencia de los tribunales, lo que lleva a discutir, además, si se trataría de aquella doctrina admitida por los tribunales inferiores o superiores y tampoco podría entenderse por “doctrina jurisprudencial” la opinión de los autores, por respetable que sea, tal como indica Ibañez Frochman⁹, sino de aquellos criterios establecidos que contienen desarrollos singularmente autorizados de trascendencia normativa y reiteración, lo que se entendería propiamente dicho como “jurisprudencia vinculante”.

A todo esto, la denominación de “doctrina legal”, por otro lado, no ha sido muy afortunada, si bien equivale a jurisprudencia, y más concretamente, a la del juzgador de casación al pronunciarse acerca de los recursos que se someten a su decisión. Mas si se da por resuelta esta duda, surgen otras dos: si a esa jurisprudencia se le puede reconocer valor normativo hasta equipararla con la ley como fundamento del recurso de fondo, y si existe también jurisprudencia concerniente a los errores in procedendo por quebrantamiento de forma.

La respuesta a la primera de esas preguntas ha de darse en el sentido de que la jurisprudencia incumbe únicamente un cometido interpretativo, como regulador e integrativo en ocasiones, pero no normativo, porque de asignarle este valor se corre el riesgo de una paulatina sustitución de la voluntad legislativa por la voluntad de la jurisprudencia, que manifiesta de continuo, mientras que el legislador lo hace solo una vez, al promulgarse el texto y en tanto no se modifique o se derogue.

Ese peligro se acentúa cuando se confiere fuerza obligatoria a la jurisprudencia, porque entonces se subvierte la relación entre ley (de alcance general) y la jurisprudencia, cuyos eslabones integrantes surgen frente a casos litigiosos concretos. A manera de ejemplo, cuando la exposición de motivos que encabeza el Título Preliminar del nuevo Código Civil español tras descartar la jurisprudencia como fuente del ordenamiento jurídico, expresa en su apartado décimo que “la tarea de interpretar y aplicar las normas en contacto con la realidad da lugar a la formulación por el Tribunal Supremo de “criterios” que si no entrañan la elaboración de normas en sentido propio y pleno, contienen “desarrollos” singularmente autorizados y dignos, con su “reiteración”, de adquirir cierta “trascendencia” normativa.

No obstante, lo que sienta un criterio válido, es el gran servicio que la jurisprudencia presta a la evolución del derecho estriba en su flexibilidad, en contraste con la rigidez de la ley. Merced a esa peculiaridad, textos legislativos importantes de larga duración (como en Francia, con 5 grandes códigos napoleónicos que rigen hasta el momento, con excepción del de Instrucción Criminal de 1808 que fue sustituido en 1957¹⁰.

Pero el legislador peruano enfrentó este caso de otorgar a la jurisprudencia fuerza de ley, cuando nuestro derecho vigente no la contemplaba como fuente de aquel, lo que no sucedió con el Código Procesal Constitucional, que en su artículo VII de Título Preliminar otorgó a las sentencias en calidad de cosa juzgada del Tribunal Constitucional la calidad de precedente cuando así lo exprese con efectos normativos, pero que fue posterior al Código Procesal Civil. Por eso, para el caso civil como antecedente se creó el concepto de “doctrina jurisprudencial”, que tímidamente se esbozó en el Decreto Legislativo Nº 612, artículo 142, que decía “por estar en contradicción con los criterios que emanen de otros fallos en casos similares”. Así, identificamos este criterio con el “doctrina legal”, pero en el sentido que le dan los autores españoles y los argentinos, y es en ese sentido que se ha venido entendiendo a la “doctrina jurisprudencial” como la creación del derecho a cargo de los jueces supliendo la sequía legislativa.

2. Jurisprudencia indicativa y jurisprudencia analógica

Pero más allá del problema terminológico o etimológico del término, contradictoriamente, el sistema que se ha venido implementando no se ha entendido como reglas jurisprudenciales para la aplicación de razonamientos en casos análogos, ya sea en la Corte Suprema o el Tribunal Constitucional. Es decir, se ha venido formando un “sistema” jurisprudencial conceptual o indicativa en lugar de una jurisprudencia analógica. Por ello, el problema central radica en principio en definir cuál es el rol que juega esta “jurisprudencia vinculante” o “doctrina jurisprudencial” o “doctrina jurisprudencial normativa”.

En la actualidad se han desarrollado nueve plenos casatorios en materia civil “que tienen como objetivo promover la predictibilidad de las decisiones judiciales en su diferentes niveles y especialidades”¹¹, pero al parecer los resultados no han sido los esperados en la proporción de plenos casatorios y desarrollo de doctrina jurisprudencial y el tiempo de aplicación de este Código Procesal Civil.

Por ello, en la perspectiva de la casación como modelo racional de creación de precedentes vinculantes se debe tener en principio la distinción entre “precedente vertical” y “precedente horizontal” que correspondería a la extensión de la eficacia de la regla jurisprudencial, y, seguidamente, la oposición entre “precedente vinculante” y “jurisprudencia indicativa”, a fin de garantizar la denominada “hidráulica jurídica” que implica una ruptura de un modelo deseable, pero en la práctica inviable, basado en la totalidad del derecho positivo ante la capacidad expansiva de los textos constitucionales que se convierten en el suelo y soporte fundamental que deja paso de la idea de la aplicación de la norma y la inevitable y simultánea ponderación de principios¹².

Para Marinoni, la “eficacia vertical” alude a la fuerza obligatoria natural que tiene el precedente vinculante sobre tribunales inferiores, pero el problema radicaría en la vinculación de los órganos del propio tribunal del que proviene el precedente que es la denominada “eficacia horizontal”¹³, lo que se advierte de la conformación de nuestra Corte Suprema en distintas salas, teniendo como propuesta varios de los proyectos presentados, la unificación en una sola sala de casación para lograr este cometido. Pero más allá de esta observación de índole administrativo la eficacia, tanto horizontal como vertical, resulta de encontrar un justo medio entre la jurisprudencia libre y el precedente absoluto.

De tratarse de un precedente absoluto, todo caso análogo tendría que ser decidido de idéntica forma al anterior, lo que generaría una inflexibilidad en el desarrollo de la jurisprudencia y, por otro, lado un sistema libre de jurisprudencia niega cualquier tipo de peso específico al precedente.

Señalaba Blackstone que toda la doctrina del precedente se basaba, haciendo referencia al Derecho Romano fundador, en la siguiente cita “de la misma forma que en el Derecho Romano, lo que una vez había sido decidido por el emperador debía seguir haciéndose en el futuro” y añadía “Es regla establecida conformarse a los precedentes (…) cuando cuestiones que ya fueron juzgadas se les presente de nuevos a los jueces”¹⁴. Más al respecto de esta teoría clásica, crítica Ost que la autoridad del precedente no debe sobrevalorarse, en la misma medida que no conviene hipostasiar a la fuerza de la ley escrita, la cual permanece siempre sujeta a interpretación¹⁵. De esta forma en el sistema americano la fuerza del precedente existe pero en grado menor porque los jueces americanos lo aplican con gran discrecionalidad¹⁶ y ha sido aplicada con mayor flexibilidad de la prevista en la clásica cita de Blackstone¹⁷.

De esta manera, si bien hay siempre razones reiteradas para la implementación de un sistema de precedentes como la necesidad de preservar la seguridad jurídica, la confianza de los responsables antes el juez y la previsibilidad de las normas o la exigencia de justicia según la cual lo conveniente es tratar de manera semejante los casos semejantes y de manera diferente los casos diferentes, pero ninguna de estas razones es perentoria llegándose al extremo de afirmar en ciertas situaciones en palabras de Bentham que veía en el recurso al precedente “una doctrina de borregos” una “práctica en que los muertos entierran a los vivos”¹⁸ y en el mismo sentido en la escuela del realismo americano Holmes mencionada “es indignante no contar con más razón a favor de una norma de derecho que el hecho de esta se haya establecido como tal desde los tiempos de Enrique IV”¹⁹ y que Lord Atkin encareció manifestando que “cuando los fantasmas del pasado se plantan en el camino de la justicia agitando sus cadenas medievales, lo mejor que puede hacer el juez es pasar, impasible, por en medio de ellos”²⁰.

Si ello es así, si en la cuna del precedente en Inglaterra la Corte Suprema heredera de la House of Lords no se considera vinculada a sus propios precedentes²¹ y en el sistema norteamericano hay cierta flexibilidad, indicando Taruffo que “En Estados Unidos ningún juez se considera verdaderamente vinculado al precedente. El juez americano aplica el precedente si y solo si considera que aplicando el precedente llega a una conclusión que él piensa que es justa”²²; en igual sentido menciona Garapon²³; citando a Geldart: “si todas las leyes del reino debieran ser abrogadas, Inglaterra aún poseería un sistema de derechos”²⁴, en donde el precedente es fruto de la razón y no de la legislación. Luego surge la cuestión de por qué la insistencia en la formación de un sistema de “precedentes vinculantes”.

En efecto, se indica que el postulado de plenitud hermética del derecho tiene una función ideológica “que es una ficción tendiente a ocultar el hecho de que las exigencias expresadas en los principios de inexcusabilidad, justificación y legalidad son conjuntamente insostenibles, ya que importan a los jueces obligaciones imposibles de cumplir”²⁵.

Así, el principio de “inexcusabilidad” y “justificación” se fundan en consideraciones prácticas muy atendibles, siendo el primero necesario para proveer los mecanismos para resolver los conflictos de intereses de la sociedad, y el segundo expresa la necesidad de que las decisiones de los jueces sean racionales y no arbitrarias, no teniendo ambos ninguna implicancia ideológica. Sin embargo, el principio de “legalidad” tiene un fundamento ideológico ligado al modelo liberal y positivista, que ha centrado el ideal de completitud en el derecho positivo.

Lo curioso es que el dogma de la completitud es compartido no solo por los partidarios del positivismo, sino también por sus detractores, tal como afirma Buligyn, “En efecto, muchos de los ataques contra el positivismo, desde Geny hasta nuestros días, solo tienden a ampliar el conjunto de normas válidas, integrándolas con normas consuetudinarias, principios morales, normas de derecho natural, pautas jurisprudenciales, etc. Pero después atribuyen al conjunto así ampliado la misma característica que tenía –en la concepción positivista– el conjunto original: la de ser necesariamente completo. Así, pues repiten en otro nivel la misma falacia de confundir lo ideal con la realidad”²⁶.

Esto implicaría que un sistema basado en precedentes “vinculantes” en nada difiere de un sistema positivista, en tanto, que finalmente se amplía el conjunto de normas validas aplicables al caso concreto, pero que igualmente deben ser obligatorias.

Lo cierto es que en un mundo de hiperlegislación y ampliación de la creación jurisdiccional del derecho al amparo del constitucionalismo y su efecto expansivo, precisamente y aunque resulte contradictorio el mecanismo que resultaría más eficaz para limitar esta creación judicial del Derecho es el precedente que operaría como parámetro vinculante en la selección de la alternativa normativa aplicable a un caso posterior²⁷. “Ello se concreta en que cuando ante un órgano jurisdiccional se ofrecen distintas alternativas jurídicamente razonables para fundamentar la solución de un caso, ya en cuanto a la selección de la fuente normativa, ya en cuanto a la derivación, de dicha fuente, de la norma jurídica aplicable, dicho órgano solo podrá elegir aquella alternativa que, en un supuesto o supuestos esencialmente iguales, ya fue elegida por una sentencia o sentencias anteriores, constitutivas del precedente”²⁸.

Es así que en la dirección del precedente, con una función como la indicada consistente en establecer un parámetro vinculante en la selección de la normativa aplicable a un caso posterior con hechos análogos, un sistema indicativo o libre de jurisprudencia no es adecuado, y Eduardo López Medina propone un sistema relativo que consiste en que un precedente ya adoptado tiene peso jurídico específico, y cuenta como argumento, es por eso la importancia en la construcción del argumento, para el nuevo caso análogo que se presenta ante el juez, teniendo los precedentes una cierta “fuerza gravitacional” que atrae al nuevo fallo. De donde los jueces tienen el deber prima facie de respetar el precedente, pero este deber no es absoluto ni definitivo, pudiéndose separar del precedente si es que hay motivo y razones suficientes, teniendo en consecuencia los jueces una doble carga, la “carga de transparencia” en el anuncio y conocimiento del precedente vigente y una “carga de argumentación” por la que se debe mostrar con claridad porque la nueva posición jurisprudencial es mejor que la anterior²⁹.

La eficacia vertical y horizontal relativa obliga a respetar el precedente vigente si es que no se demuestra una situación jurídica y moralmente superior para evitar el cambio jurisprudencial discrecional: “La invitación se hace, pues, a considerar la jurisprudencia como repositorio de experiencia basado en la analogía fáctica entre casos previamente decididos y casos nuevos presentados a la decisión de los jueces. La doctrina del precedente vinculante implica que la decisión adoptada con anterioridad dentro de un cierto patrón fáctico tiene fuerza gravitacional prima facie sobre un caso nuevo análogo por sus hechos y circunstancias. El cambio de decisión, por tanto, debe ser excepcional y basado en motivos suficientes y razonables”³⁰ de donde vendría la siguiente cuestión con relación al tipo de jurisprudencia que permite ese fin si es de tipo indicativa o tipo analógica.

La jurisprudencia indicativa tiende a ignorar criterios de analogía fáctica y a concentrarse más bien en la definición de conceptos jurídicos, por consiguiente, cada caso se resuelve de acuerdo a la ley y a los conceptos jurídicos definidos con anterioridad. Esta jurisprudencia indicativa está plagada de citas antitécnicas y retóricas, buscando una conexión conceptual y abstracta entre las sentencias, más que una referencia analógica fáctica, y buscan una autoridad retórica lo que origina que las sentencias estén plagadas de citas de otros casos, pero que no tienen conexión analógica entre el precedente utilizado y el caso nuevo presentado.

Por otro lado, el precedente vinculante, tal como se ha definido, se cita la ratio decidendi o subregla de una sentencia anterior como norma jurídica aplicable prima facie al caso que se está decidiendo. De esta manera, el vínculo de autoridad no se basa en la unidad conceptual y abstracta ya definida, como es el caso de la jurisprudencia indicativa, sino en la conexión de la analogía fáctica entre los hechos del caso anterior y los hechos del caso nuevo, teniendo en consideración que la subregla jurisprudencial sea estricta y genuinamente análoga, se identifique plenamente su ratio decindendi, y no existan motivos suficientes y razonables para cambiar la jurisprudencia³¹.

De la lectura de las sentencias de los plenos casatorios en materia civil, por citar como ejemplo, notamos que esta se ha desarrollado bajo el esquema de una jurisprudencia indicativa, para la formación de conceptos abstractos como “posesión”, “debido proceso”, “tutela jurisdiccional” y plagan las sentencias de los jueces inferiores de citas antitécnicas y retóricas de sentencias que no tienen ninguna conexión fáctica entre el supuesto precedente y el caso nuevo, sino solo para utilizar dichos conceptos, lo que las vuelve extensas y reiterativas, habiéndose perdido de esta forma treinta años en la creación de un sistema de casación jurisprudencial que permita la previsibilidad de los fallos y la seguridad jurídica e insistiendo en mecanismos jurisprudenciales que tienen como fin la reducción de la carga procesal.

El precedente vinculante conceptual o indicativo puede convertir al juez en un autómata que aplica en forma matemática, por no decir mecánica, la ley o regla jurisprudencial, conforme lo ya resuelto en otros supuestos. De aceptarse que al juzgar los tribunales superiores solo pueden aplicar este precedente es posible que se llegue al automatismo del juez y del Derecho, pues solo les quedará el análisis o interpretación de los hechos y para “aplicar” el derecho al caso, deberá recurrir a la “ficha” con el antecedente jurídico. Es decir que llegado ese momento ha de ser de mucho más importancia en el tribunal la designación de un empleado administrativo que sepa confeccionar un buen fichero con la denominada “jurisprudencia vinculante”, que la del mejor abogado para cumplir con la magistratura.

Con esto se posibilita el estancamiento del desarrollo y evolución jurídica, al eliminar algunas de las fuentes de progreso como son la experiencia e inteligencia de todos los demás jueces que no integran todo ese poder central de lo jurídico judicial, a los que se les descalifica y se les reduce a una situación de sometimiento intelectual, además de crear actitudes que revitalizarían las diferencias entre capital y provincias, porque quienes proponen la casación son hombres de la capital y la Corte Suprema de Justicia será una rueda más del unitarismo centralizador. Y pese a las disposiciones del Código Civil o norma material el juez no podrá aplicar justicia, ante una falta del precedente, por cuanto sería función exclusiva y absoluta de la Corte Suprema interpretar la ley, y se puede revivir el antiguo sistema del refereé legislatif, pudiendo el juez perder la inmediación, concentración, etc., que llevaría posiblemente a un nepotismo judicial y sugeriría un hedonismo en la aplicación y el estudio del derecho³².

Finalmente, se ha argüido constantemente el rechazo a un sistema de jurisprudencia vinculante por ser un rasgo propio del Derecho anglosajón diverso del sistema del civil law propio de nuestro ordenamiento. No obstante, tal como indica Thomas Da Rosa, en una teoría argumentativa del precedente judicial en el que se establecen reglas de argumentación útiles para justificar la decisión de adherirse, apartarse o modificarse un precedente judicial, reivindica una validez universal, en el que el proceso hermenéutico o tipo de raciocinio al momento de interpretar o aplicar un precedente judicial es el mismo en cualquier sistema jurídico³³.

Este no es el lugar para debatir si cual o tal sistema es mejor, dado que cada uno representa valores, intereses e ideologías a las que sirven, sin embargo, si el modelo que se ha optado es por la fuerza del precedente vinculante, pues se debe desarrollar el mismo, si no pasarán otros treinta años y seguiremos con la constante de acumulación de procesos en la Corte Suprema, y falta de previsibilidad y seguridad jurídica.

Mencionaba Mario Alegría que tocar el tema de la reforma del Poder Judicial es tarea ardua y hasta comprometedora, pero necesaria. Es una labor sumamente compleja, considerando en primer lugar que cualquier nueva concepción deviene en chocante, se pueden dictar nuevas leyes, cambiar hombres, pero la falta de receptividad subsistirá aún³⁴, en consecuencia, no se trata de un cambio de normas sino de mentalidades.

Conclusión

Como reflexión final señalaba Tarufo con relación a los sistemas de precedentes vinculantes originados en el civil law que tiene como objetivo la reducción de la carga procesal lo siguiente “Los ejemplos podrían ser más, pero ahora prefiero permitirme decir una cosa: los legisladores que tratan de emplear técnicas como estas, siempre con el fin de reducir el número de los litigios y también el número de los recursos a los tribunales supremos, creo que no conocen el verdadero precedente de estas técnicas, el cual es la Corte Suprema de la Unión de las Repúblicas Socialistas Soviéticas. Debido a que es típico del sistema judicial socialista, o comunista como ustedes prefieran, de otorgarle al Tribunal Supremo el poder de determinar, en línea general y vinculante, la interpretación de las reglas del Derecho. No es por nada que ahora este sistema existe en la casación de Cuba, que es el último Tribunal Supremo moderno que sigue el ejemplo soviético. Esto es bastante curioso y estoy convencido de que los legisladores de Brasil y de otros países no consideran que están inspirándose en el modelo originario soviético, que era exactamente lo mismo. Muchas veces, los legisladores son ignorantes, no saben de qué están hablando en realidad, nada de nuevo. A mí me parece una combinación bastante divertida”³⁵.

Entonces, dada la naturaleza del precedente que sería una técnica de razonamiento, no es conveniente regular esta actividad a través de una ley. En todo caso de insistir en la propuesta legislativa, esta opción se debería reformular y contener el desarrollo de los siguientes puntos:

a) Definir una teoría del precedente como sustento teórico de la propuesta.

b) Establecer la función precedente.

c) Establecer la fuerza vinculante del precedente.

d) Establecer la estructura del precedente.

e) Determinar la eficacia del precedente.

f) Precisar el sistema a establecer si se trata de un precedente o una jurisprudencia vinculante.

Referencias bibliográficas

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___________________

* Asesor de la Presidencia del Poder Judicial. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Con maestría en Derecho Procesal por la Universidad Nacional de Rosario (Argentina). Exvicepresidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Miembro de la International Association of Procedural Law, Conference of Evidence Law and Science Evidence; Instituto Panamericano de Derecho Procesal y del Instituto Vasco de Derecho Procesal. Docente en Derecho Procesal en la Academia de la Magistratura.

1 Artículo 1. Proyecto de Ley General del precedente vinculante

2 Ibídem, artículo 2.

3 Ibídem, artículo 3.

4 TARUFFO, Michele. “El precedente judicial en los sistemas del Civil Law”. En: Revista Ius Et Veritas. N° 45, diciembre 2012, pp. 88-95.

5 CROSS, Rupert y HARRIS, J.W. El precedente en el Derecho inglés. Trad. Angélica Pulido, Marcial Pons, Madrid, 2012.

6 NIEVA FENOLL, Jordi. El modelo anglosajón en las cortes supremas ¿solución o elusión del problema de la casación?

7 TARUFFO. Loc. cit.

8 Proyecto de modificación, Dr. Carrión Lugo, 8 de enero de 2007.

9 IBÁÑEZ FROCHMAN, M. Tratado de los recursos en el proceso civil. 4ª edición, La Ley, Buenos Aires, 1969.

10 ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, N. En: AA.VV. Temas de casación y recursos extraordinarios. Platense, La Plata, 1982.

11 PODER JUDICIAL, P. Memoria Institucional 2011-2012. Fondo Editorial del Poder Judicial, Lima, 2012.

12 OLLERO TASSARA, A. Igualdad en la aplicación de la ley y precedente judicial. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989.

13 MARINONI, L. G. Precendentes obligatorios. (C. Delgado Suárez, Trad.) Palestra, Lima, 2013.

14 BLACKSTONE, W. “Commentaries”. 1765, reproducido en: The Souvereignity of Law, mac Millan, 1973, p. 128.

15 OST. François. El tiempo del derecho. Trad. María Guadalupe Benitez, Siglo XX editores, Buenos Aires, 2005, p. 89.

16 TARUFFO, Michele. Precedente y jurisprudencia. Precedente, 2007, pp. 85-99.

17 OST. Ibídem, p. 88.

18 BENTHAM, Jeremy. The Works of Jeremy Bentham, editada por J. Bowring, New York, 1962, vol. X, p. 511; vol. IX, p. 322.

19 HOLMES, Oliver. The path of the law 10, Harvard Law Review, 1987, p. 457.

20 ATKINS, J. Citado por G.J Postema On the moral presence of our past. Mac Gill Law Journal, vol 36, 1991, núm. 4, p. 1157, nota 14

21 1966. Practice Statement, Judicial precedent “Their Lordships regard the use of precedent as an indispensable foundation upon which to decide what is the law and its application to individual cases. It provides at least some degree of certainty upon which individuals can rely in the conduct of their affairs, as well as a basis for orderly development of legal rules.

Their Lordships nevertheless recognise that too rigid adherence to precedent may lead to injustice in a particular case and also unduly restrict the proper development of the law. They propose, therefore, to modify their present practice and, while treating former decisions of this House as normally binding, to depart from a previous decision when it appears right to do so.

In this connection they will bear in mind the danger of disturbing retrospectively the basis on which contracts, settlements of property and fiscal arrangements have been entered into and also the especial need for certainty as to the criminal law.

This announcement is not intended to affect the use of precedent elsewhere than in this House”.

22 TARUFFO. “El precedente en…”. Ob. cit.

23 GARAPON, A. y PAPADOPULOS, I. Juzgar en Francia y en EE.UU. Cultura Jurídica Francesa y Common Law. Legis, Bogotá, 2006.

24 GELDART, W. Elements of English Law. Oxford, Oxford University Press, 8ª edición, 1975.

25 ALCHOURRUN, Carlos y BULIGYN, Eugenio. Introducción a las ciencias jurídicas y sociales, p. 238.

26 Ibídem, pp. 239-40.

27 OROZCO MUÑOS, Martín. La creación judicial del derecho y el precedente vinculante. Thomson Reuters, Navarra, 2001, p. 185.

28 Ídem.

29 LÓPEZ MEDINA, D. El derecho de los jueces. 2ª edición, Legis, Bogotá, 2006.

30 Ídem.

31 Ídem.

32 SANDMYER, R. “Función de la casación”. En: AA.VV. Temas de casación y recursos extraordinarios. Platense, La Plata, 1982.

33 DA ROSA DE BUSTAMANTE, T. Teoría del precedente judicial. La justificación y la aplicación de reglas jurisprudenciales. (J. C. Panez, & B. Ragas, Trads.) Ediciones Legales, Lima, 2016.

34 ALEGRÍA CAMPOS, M. Poder Judicial: Reforma urgente. Lima, 1971, p. 3.

35 TARUFFO, p. 94 “El precedente judicial ...”. Ob. cit.