Los autores explican las principales novedades introducidas al ordenamiento jurídico de familia con relación al Decreto Legislativo N° 1297. De esa manera, nos precisan la diferencia entre el riesgo de desprotección y la desprotección familiar, la flexibilidad y especial configuración de las medidas cautelares relacionadas con la protección del menor, la incidencia de la opinión del menor en cualquier decisión de los poderes públicos, y la reconfiguración de las causales de pérdida de la patria potestad.

MARCO NORMATIVO

Código Civil: arts. 418, 423 y 1004.

Ley para la protección de niñas, niños y adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos, Decreto Legislativo N° 1297 (30/12/20016): passim.

PALABRAS CLAVE: Patria potestad / Medida cautelar / Riesgo de desprotección / Desprotección familiar / Menor

Recibido: 02/07/2017

Aprobado: 27/02/2017

I. Preliminares

En el marco de las facultades legislativas delegadas por el Congreso de la República en materia de Seguridad Ciudadana, el Poder Ejecutivo emitió el Decreto Legislativo Nº 1297, el cual fue publicado el viernes 30 de diciembre de 2016 en el diario oficial El Peruano. Esta norma crea un nuevo régimen de protección a menores sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos, priorizando su derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de su familia. Resultan importantes las definiciones dadas en el artículo tercero de la ley al definir a la familia de origen, a la familia extensa y establecer la diferencia entre el riesgo de desprotección familiar con la situación ya consumada de desprotección familiar, entendiéndose estas dos últimas como medidas de protección a adoptarse por el Juzgado de Familia o Mixto cuando el caso lo amerite, con intervención del Ministerio Público.

II. Riesgo de desprotección

Con relación a la situación de riesgo de desprotección familiar, la ley establece que son situaciones en donde el menor es amenazado o afectado por circunstancias personales, familiares o sociales, que perjudican su desarrollo integral sin revestir gravedad y no son o no pueden ser atendidas por sus familias. Se establece que esta situación requiere la intervención del Estado adoptando las medidas necesarias para evitar la medida más grave que es la desprotección familiar. Además, otro punto importante es que la situación de riesgo de desprotección familiar no implica la separación de la niña, niño u adolescente de su familia de origen. Eso significa, entendemos, que el menor permanecerá con su familia de origen proporcionando el Estado los elementos necesarios para revertir la situación de riesgo, sea con la intervención de asistentes sociales, sicólogos, realización de terapias, etc.

Consideramos que la ley debió definir claramente lo que es situación de riesgo y no dejar librado al Reglamento la definición, pues será muy difícil que los operadores de justicia puedan aplicarla sin contar por ahora con una definición específica. Por otro lado, la ley no se pone en el supuesto de una amenaza grave para las niñas, niños o adolescentes, que a nuestro parecer pueda justificar la separación temporal de los miembros de su familia de origen y así evitar que los menores pasen a una situación de desprotección familiar. Esta es una ley preventiva y sus normas deben anticiparse al daño de hecho que pueda producirse en la persona de los menores.

Llama la atención que el artículo 32 se refiera a las medidas de protección para las situaciones de riesgo, las cuales son las siguientes:

Artículo 32.- Tipos de medidas de protección frente a situaciones de riesgo:

Declarada la situación de riesgo, la autoridad competente de conformidad con lo establecido en el plan de trabajo individual puede disponer la aplicación acumulativa o no, de cualquiera de las siguientes medidas de protección en favor de la niña, niño o adolescente:

a) Apoyo a la familia para fortalecer competencias de cuidado y crianza.

b) Acceso a servicios de educación y salud para niñas, niños y adolescentes.

c) Acceso a servicios de atención especializada.

d) Apoyo psicológico a favor de la niña, niño o adolescente y su familia.

e) Acceso a servicios para prevenir y abordar situaciones de violencia.

f) Acceso a servicios de cuidado.

g) Acceso a servicios de formación técnico productivo para la o el adolescente y su familia.

h) Inclusión a programas sociales

i) Otras que fueran necesarias.

Como se puede apreciar se trata de medidas preventivas muy plausibles, pero que requieren de una importante inversión presupuestaria para que se hagan efectivas. Además, notamos que no son medidas eficaces frente a situaciones de grave riesgo de desprotección familiar, es decir, serían inadecuadas frente a estas.

Proponemos que cuando la situación de riesgo sea grave las medidas cautelares para estos casos sean similares a las medidas cautelares de desprotección familiar, con ciertos cambios: el acogimiento familiar deberá darse con la familia extensa del menor y solo en el caso que no exista familia extensa idónea, el menor podrá ser cuidado por una familia acogedora que no tenga vínculo de parentesco con el menor. Consideramos, asimismo, que no debería aplicarse la figura de acogimiento residencial para los casos de riesgo grave.

Si bien es cierto el artículo 32 referente a las medidas de protección frente a situaciones de riesgo en el inciso i) señala que el magistrado puede aplicar medidas de protección a su criterio, consideramos que sería mejor que la ley establezca las medidas antes mencionadas.

III. La desprotección familiar

En cuanto a la situación de desprotección familiar, la ley establece que es aquella situación que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado desempeño de los deberes de cuidado y protección por parte de los responsables del cuidado de los menores y que afecta gravemente el desarrollo integral de una niña, niño o adolescente.

En este caso, la norma es mucho más drástica; ya que establece que esta medida (medida de protección) implica la separación temporal de la niña, niño o adolescente de esa familia para su protección. Así como el apoyo por parte del Estado a su familia, para la superación de las circunstancias que la motivaron aplicando las medidas de protección apropiadas, promoviendo siempre la reintegración familiar.

Aunque no era necesario decirlo, la ley señala que la situación de pobreza en ningún caso justifica por sí sola la separación del menor de su familia de origen, ni constituye desprotección familiar, asimismo señala que en ningún caso se separa a un menor de su familia por la sola razón de su discapacidad o la de cualquiera de sus miembros.

Otro punto importante de la norma es la definición de interés superior del niño, el cual es definido como:

“Este derecho sustancial, principio de interpretación y norma de procedimiento, asegura la protección y desarrollo integral de la niña, niño o adolescente en su familia y en caso excepcional, prioriza un entorno familiar alternativo. A fin de determinar el interés superior del niño, se respetan los vínculos familiares y se favorece el apoyo a la familia de origen como medida de protección prioritaria. En ningún caso su aplicación puede disminuir o restringir los derechos y garantías reconocidos a las niñas, niños y adolescentes.

Cuando exista conflicto entre el interés superior de un niño y otros intereses o derechos, la autoridad competente analiza y pondera los derechos de todos los interesados, teniendo en cuenta que el derecho de la niña, niño y adolescente a que su interés superior es una consideración primordial”.

De esta manera esta definición complementa lo dispuesto en el artículo IX del Título Preliminar del Código del Niño y Adolescente, que también contempla una definición del interés superior del niño. Es de relevante importancia que la norma establezca que cuando haya conflicto entre interés superior del niño y cualquier otro interés o derecho la autoridad competente tiene en cuenta que el interés superior del menor es de una consideración primordial, al respecto debemos tener presente que ya este punto ha sido materia de desarrollo jurisprudencial existiendo reiterada jurisprudencia casatoria como las Casaciones Nºs 5177-2006 y 5201-2007 que privilegian el interés superior del niño y del adolescente.

IV. Flexibilidad en las medidas de protección

Otro tema desarrollado en la ley es el de flexibilidad y gradualidad respecto de las medidas de protección:

“Las medidas de protección dictadas a favor de una niña, niño o adolescente deben adecuarse a la variación de sus circunstancias personales y familiares, por lo que deben ser periódicamente revisadas”.

Con relación a ella debemos de recordar que las medidas de protección son en esencia medidas cautelares1 y como tal están sujetas al principio de variabilidad (art. 617 del Código Procesal Civil). Por lo tanto, las medidas pueden ir variando conforme cambien las circunstancias personales y familiares de los menores involucrados. De allí la necesidad que sean periódicamente revisadas. Aquí, a diferencia de un proceso civil en el que se aplica el impulso de parte, corresponde a las autoridades involucradas (Ministerio Público y Poder Judicial) el controlar y supervisar de manera periódica el cumplimiento de la medida. Por lo tanto, debe haber una mejora en el sistema de justicia para que hayan más operadores de justicia y especializados en niños y adolescentes y en Derecho de Familia.

Nótese que en la parte “Proceso de reintegración familiar y retorno a la familia” se establece que las medidas de protección que implica la separación de la familia, se señala que la actuación del Estado se orienta a la reintegración familiar; es decir, que se busca actuar las medidas necesarias para el retorno de la niña, niño o adolescente a su familia de origen. Por otro lado, la ley hace referencia a la situación de desprotección familiar que es responsabilidad del Estado por lo que uno de sus objetivos es incorporar a estas familias a programas y servicios de protección social; son loables y ambiciosas las pretensiones del legislador. Sin embargo, consideramos que el Ejecutivo debe establecer una partida presupuestal especial para que la ley pueda ser efectiva y realmente se puedan dar programas que brinden servicios de protección social, como educativos, de salud, terapéuticos, casa de refugio, entre otros.

V. La opinión del menor

Con relación a tomar en cuenta la opinión del niño, niña o adolescente, consideramos que se ha debido tener mayor cuidado en este punto, por cuanto el objeto de esta ley es la protección de menores sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos y que se encuentran ya de por sí en situaciones no idóneas de crecimiento y de ambiente, en donde pueden estar sujetos a manipulaciones por parte del progenitor o familiar con el que convivan. Por lo tanto, se debieron normar con mayor precisión las reglas vinculadas a este tipo de diligencias, para que lo menores puedan rendir sus manifestaciones sin influencias externas y solo en presencia del juez, del representante del Ministerio Público y de ser el caso de un sicólogo del equipo multidisciplinario del Poder Judicial o del Ministerio Público, cuidando que la declaración de la niña, niño o adolescente se dé de manera espontánea.

La propia ley señala que el reglamento deberá tener criterios objetivos para que los jueces encargados de administrar justicia puedan establecer cuando un niño, niña o adolescente se encuentra en situación de riesgo o desprotección familiar por lo que entendemos que la opinión del niño y/o adolescente debe ser escuchada o tomada en cuenta de acuerdo a su edad o madurez de manera referencial sin perder de vista las altas probabilidades de alienación parental a los que pueden ser sujetos incluso de temor a ser llevados a un ambiente que no conocen y aunque pueda ser mejor a la situación inadecuada que viven les resulta incierto.

VI. Patria potestad

Sobre las modificaciones en materia de suspensión y extinción de patria potestad: como resultado de los cambios introducidos en materia de protección de niños, niñas y adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos, se han modificado los artículos 75 y 77 del Código de Niños y Adolescentes sobre suspensión de patria potestad y la extinción o perdida de la patria potestad. Con relación a la suspensión de patria potestad se introduce como una nueva causal la de “declaración de desprotección familiar provisional de un niño o adolescente”. Se entiende que esta causal está referida a la medida de protección o medida cautelar que se dicte en el proceso por desprotección familiar. Se entiende que una vez levantada la medida cesa la causal de suspensión y los progenitores recobran sus derechos a plenitud. El problema de aplicación que se podría presentar es que al ser una medida de protección, una vez dictada esta se tendría que iniciar un proceso de suspensión de patria potestad que en la práctica puede durar más de un año, tiempo en el que en muchos casos la medida provisional ya habrá sido levantada.

En cuanto a la extinción o pérdida de la patria potestad se establece como causal de la misma la de “declaración judicial de desprotección familiar”. Al respecto ya no estamos en el caso de una medida cautelar o medida de protección, sino de una resolución judicial final que haya declarado la desprotección familiar (art. 100 de la ley). Esta resolución reemplaza a la antigua “declaración de abandono” y permite luego la adopción de la niña, niño o adolescente (art. 123 y siguientes de la ley). Entonces aclaramos que la ley promueve la reinserción familiar únicamente en las medidas cautelares de protección o situaciones de riesgo, pero cuando haya resolución final de declaración de desprotección familiar se hace imposible la reinserción porque el paso siguiente podría ser una adopción y conlleva a la extinción de la patria potestad que es imposible de recuperarse.

Referencia bibliográfica

MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una teoría cautelar. Comunitas, Lima, 2002.

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* Abogada especialista en Derecho de Familia.

** Abogado especialista en Derecho de Familia.

1 Sobre la esencia de las medidas cautelares Vide. MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una teoría cautelar. Comunitas, Lima, 2002, passim.