La autora destaca la importancia del Decreto Legislativo N° 1297 en el ordenamiento jurídico peruano, mostrándose a favor de la dación de la normativa in comento. De esa manera resalta las instituciones del acogimiento familiar y residencial, así como una serie de principios que motivan dicha norma. Entre ellos la supremacía del interés del menor, la mayor tendencia hacia medidas de protección estables, la prioridad de las medidas consensuadas frente a las impuestas, el carácter educativo de las medidas y los principios de seguridad, objetividad e imparcialidad en la toma de decisiones sobre protección por parte de las autoridades competentes.

MARCO NORMATIVO

Convención sobre los Derechos del Niño, Resolución Legislativa (20/08/1990): passim.

Ley para la protección de niñas, niños y adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos, Decreto Legislativo N° 1297 (30/12/20016): passim.

PALABRAS CLAVE: Acogimiento familiar / Acogimiento residencial / Adopción / Interés superior del niño / Familia

Recibido: 30/01/2017

Aprobado: 28/02/2017

Introducción

Para la sociedad, el núcleo de vital importancia para el crecimiento de un país es la familia, pero existe una gran importancia de protección hacia sus miembros más débiles y poco protegidos, como lo son los menores de edad; por lo tanto, en estos integrantes, es la mayor atención especial que realiza el Estado, permitiéndose una mayor intervención administrativa como judicial para lograr dar soluciones a aquellos problemas que se desarrollan en la familia y siempre buscando la más idónea o menor perjudicial para el menor; evidenciándose el aspecto proteccionista del Estado.

Al recurrir del tiempo, el concepto de familia ha sufrido diversas modificaciones. Desde antaño, la convivencia familiar al igual que hoy en día, podía ser tanto positiva como conflictiva, el sistema familiar se caracterizaba por varias cuestiones: la unión matrimonial se consideraba un compromiso formal perdurable, en el que tener hijos se convertía en un requisito fundamental; se reconocía como un valor prioritario la entrega, el sacrificio y la dedicación de los padres para sacar adelante a los hijos; cada miembro de la familia conocía perfectamente cuál era su rol, puesto que los roles estaban claramente definidos; las relaciones familiares tenían un carácter claramente asimétrico entre padres e hijos e incluso entre esposo y esposa; y por último, los hijos tenían la obligación de responder al proyecto familiar.

Actualmente, la realidad familiar es muy diferente. La perdurabilidad del contrato matrimonial como compromiso para toda la vida, desaparece; surgen nuevas formas de compromiso no formales; los roles de género tradicionales van desapareciendo cada día en mayor medida, lo que a su vez modifica la claridad en la definición de roles familiares y la asimetría en las relaciones entre los miembros; y priman como valores la independencia, la libertad, la promoción personal, y el derecho al bienestar individual.

Todo esto, en algunos casos conlleva riesgos, tales como inestabilidad del sistema familiar, descenso de la natalidad, menor tiempo de dedicación de los padres a los hijos y pérdida de autoridad paterna con la consiguiente falta de disciplina, entre otras cosas.

Por lo general, podemos decir que una familia es un núcleo humano que se halla integrado inicialmente por dos o más personas que habitan bajo un mismo techo, que desarrollan unas funciones básicas de alojamiento, alimentación, salud, interacción psicoafectiva, en un continuo proceso de reestructuración, que desempeña un cometido fundamental en la socialización del niño.

Por tanto, la familia es un sistema abierto en interacción con otros sistemas sociales, que se encuentra en transformación y desarrollo, y se autogobierna mediante pautas de interacción entre sus miembros.

La función primordial de la familia no es simplemente el de garantizar las necesidades biológicas fundamentales del menor en desarrollo, sino el de facilitar la interacción entre los procesos de maduración fisiológica y las experiencias cotidianas, para la adquisición de la plenitud biopsicológica del niño.

La familia debe ser un lugar convivencial estable, que disponga de los recursos mínimos (económicos, laborales, higiénicos,…), donde el menor sea respetado como persona, se cubran sus necesidades básicas, afectivas y educativas, se le proteja contra las situaciones agresivas del medio en el que se desarrolla, reciba cuidados adecuados ante situaciones especiales de enfermedad o limitación, y entre otras necesidades que sería una larga lista.

Por tanto, todo análisis de la problemática del menor parte de una consideración general de cuáles son las necesidades básicas de la infancia en sentido amplio, lo que a su vez implica tener muy en cuenta aquellas necesidades que tienen que ver con el medio familiar en que se desarrolla el proceso de socialización del menor. De ahí que no se pueda considerar al menor de manera aislada, sino en el seno de la familia en el que está inmerso y dentro de un contexto social más amplio.

Por lo general, cuando el comportamiento del responsable de un menor, ya sea por acción o por omisión, pone en peligro o puede llegar a poner en peligro su salud física o psíquica, la situación se le podría definir como de malos tratos. El entorno físico y psicológico en que se desenvuelve el menor es el mejor predictor de su situación de desprotección.

Considerar un medio como desadaptado es simple, basta con que contenga al menos las siguientes características:

- Un entorno familiar desestructurado, agresivo, falto de afecto, tolerante ante la marginación, etc.

- Un entorno escolar pedagógicamente disfuncional, con programas sin interés para la población escolar, pedagogía del castigo, ausencia de individualización, falta de orientación psicopedagógica.

- Un entorno social de referencia (barrio) con ausencia de equipamiento urbanístico, ausencia de infraestructura cultural o laboral, conflictividad vecinal, etc.

Frente todo esto, podemos evidenciar que existen organismos internacionales que velan por la infancia, uno de ellos es Unicef, que en el año 1946, cuanto este organismo fue creado, expresó una gran preocupación por la infancia, pues recalcó la importancia de utilizar plenamente todos los recursos humanos posibles para el desarrollo económico y social de los pueblos. Cuyo resultado de este objetivo es el logro de un mayor bienestar de la infancia.

En los tratados internacionales, el Estado peruano forma parte de la mayoría, es así que en la Convención sobre los Derechos del Niño, en su artículo 9 señala como principio general la obligación de velar para que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos, si bien permite a la Administración y a los tribunales decretar la separación del menor de sus padres, cuando, conforme a la ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en interés superior del niño1.

Los menores de edad son portadores de derechos fundamentales, son personas que necesitan de un especial amparo para afrontar su desarrollo integral, dado su indefensión.

En algunas situaciones, se pueden afirmar que los menores no ven cubiertas sus necesidades, ni respetados sus derechos, y en estas situaciones de desatención es donde se evidencia que los menores podrían ubicarse en un escenario de riesgo.

El medio en donde se desarrolla el menor es su propia familia, pero algunas veces es en ella en donde se producen situaciones de riesgo para el menor; por lo tanto si se comprueba que un menor se encuentra en situación de riesgo, entonces se justifica la intervención del Estado, pues dicha situación debe ser eliminada.

La total vulnerabilidad que se refleja en el menor es el objeto de total atención que explica la preocupación de los poderes públicos, en consecuencia es la constante variación de las leyes, que se van adaptando a las nuevas realidades de la sociedad.

Es así que, frente a los cambios de la realidad peruana, se emitió la norma publicada el 30 de diciembre de 2016 en el diario oficial El Peruano, es el Decreto Legislativo N° 1297, esta norma funda su razón en un nuevo sistema de protección integral de niñas, niños y adolescentes, cuyo propósito es combatir la desprotección familiar.

Lo que se busca es atender las necesidades que sufren miles de niños, niñas y adolescentes de nuestro país, quienes se encuentran en situación de abandono por sus familias; por eso el Estado ha planteado un sistema de protección mediante los servicios sociales y mejora el trabajo con las familias para que erradiquen aquellas circunstancias que originó la separación de los menores de sus domicilios. Asimismo, determina las medidas y condiciones de protección para el menor de edad, entre las que se encuentran el acogimiento residencial, el acogimiento familiar y la adopción.

Esta norma resulta primordial en el adecuado tratamiento del menor de edad que no tiene el debido cuidado parental, o que teniéndolo se encuentra en riesgo de perderlo; pues su regulación engloba al Estado, familia y sociedad que conforma a todas las personas que son responsables de brindarle protección al niño, niña y adolescente.

I. La situación del menor de edad en el Perú: ¿en riesgo social?

En la actualidad, evidenciamos diversas noticias en donde se refleja que la violencia se presenta en la propia familia, paradójicamente el lugar que debería ser el más seguro, en diversas situaciones se convierte algunas veces en espacio de disputas, agresiones y diversas expresiones de violencia tanto entre la pareja como hacia los hijos.

Está claro que la protección a los menores debe orientar sus esfuerzos a eliminar las situaciones de maltrato físico, abandono físico, maltrato y abandono emocional, abuso sexual y otros tipos de maltrato infantil. La definición de este tipo de situaciones implica la puesta en marcha de muy diferentes tipos de programas de intervención, entre los que se incluyen:

- Los programas que van dirigidos a tratamientos rehabilitadores de los padres/cuidadores.

- Los programas de recuperación para menores que han sido objeto de malos tratos.

- Los programas de incorporación de algunas víctimas a otros ambientes familiares o institucionales en los que hay que reiniciar el establecimiento de lazos afectivos saludables.

- Los programas de prevención que tratan de eliminar las condiciones negativas que los predisponen y desencadenan, y potencian las condiciones favorables que los evitan, con el objetivo de que no aparezcan nuevas situaciones de malos tratos.

Es en este último tipo de programas de intervención, el preventivo, donde debemos realizar los mayores esfuerzos. Dado que los programas de intervención preventivos permiten disminuir las condiciones de riesgo o desarrollar las condiciones que protegen contra él2.

En diversas investigaciones, debido a numerosas variables que han sido estudiadas por su alto grado de correlación y posibilidad de predicción de la violencia familiar, se demostró que el grado de instrucción del varón tiene un efecto negativo en la práctica de actos violentos contra su pareja, mientras que el consumo de alcohol se relacionaría significativamente con el maltrato familiar3. Se comprobó que el presenciar o ser testigo de actos de violencia en la infancia generaría mayor probabilidad de convertirse en un agresor, así como el consumir drogas generaría un mayor nivel de conductas delictivas y el haber sido maltratado por parte de sus padres también estaría incrementado la probabilidad de un comportamiento violento, puesto que, los progenitores que maltratan a sus hijos tienen por lo general un historial de violencia.

Por lo tanto, esta situación causaría que los niños sean testigos de violencia física y en consecuencia son más vulnerables a aprehender que la violencia puede ser utilizada como un mecanismo natural para resolver conflictos o frustraciones. Entonces, los menores de edad estarían desarrollándose en situaciones de riesgo.

Cuando nos referimos a situación de riesgo del menor, podremos sostener que es aquella que se origina por circunstancias familiares o por influencia del entorno, el niño, niña o adolescente se ve perjudicado su desarrollo personal o social de forma que es precisa la intervención de la Administración Pública.

En el Decreto Legislativo Nº 1297 se define qué se entiende por situación de riesgo, señalando: “Es la situación en la que se encuentra una niña, niño o adolescente donde el ejercicio de sus derechos es amenazado o afectado, ya sea por circunstancias personales, familiares o sociales, que perjudican su desarrollo integral sin revestir gravedad, y no son o no pueden ser atendidos por su familia. Esta situación requiere la actuación estatal adoptando las medidas necesarias para prevenir la desprotección familiar, sin que en ningún caso justifique la separación de la niña, niño o adolescente de su familia de origen” (art. 3 inciso f).

De acuerdo con la normativa, la existencia de una situación de riesgo no determina el inicio de un procedimiento formal que culmina con la declaración de tal situación, sino que pone en funcionamiento la actuación de los servicios sociales básicos, o en su caso, de los servicios sociales especializados, siempre a nivel local.

Los servicios sociales valorarán la eventual situación de riesgo y tomarán, de forma consensuada, las medidas y recursos de atención social y educativa con el objetivo de disminuir o eliminar la situación de riesgo, a ser posible, con la colaboración de los progenitores o de los titulares de la tutela.

Como se evidencia en innumerables situaciones, esta es una realidad que afecta a un número considerable de menores de edad de nuestro país.

Algunas de las realidades y problemáticas que podemos señalar, hacen referencia a:

- Niños, niñas y adolescentes de familias con muchos problemas en las que confluyen situaciones de extrema pobreza, problemas de salud mental, toxicomanías, etc.

- Menores de edad que son víctimas de malos tratos, abandono, negligencia, etc. por parte de sus progenitores.

- Aumento de la conflictividad en el entorno familiar.

- Adolescentes con consumos problemáticos de tóxicos (drogas, alcohol) y a edades cada vez más tempranas.

- Relaciones conflictivas de los padres, muchas veces separados, con incidencia en el menor.

Debemos recalcar que la responsabilidad esencial en la crianza y la formación de los niños, niñas y adolescentes le pertenece a la familia, pues ella debe velar, en la medida de sus posibilidades, las condiciones de vida necesarias para el desarrollo integral del menor.

Las administraciones públicas, en el ámbito de sus competencias, deben vigilar por que los padres y madres o en su caso, los tutores desarrollen adecuadamente sus responsabilidades y, para ello, deben facilitar el acceso a todos los servicios existentes en las diversas áreas que afectan a los menores de edad.

En la posterior publicación del reglamento del Decreto Legislativo N°1297, se deberá precisar que el juez deberá tener en cuenta en las situaciones de riesgo, las circunstancias que concurren en los progenitores, en el grupo familiar y en los menores; valorando conceptos como cuál es el ambiente más propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y volitivas del menor; la convivencia con personas unidas con vínculos afectivos como factor positivo en su desarrollo; la atención que pueden prestar al menor tanto en el orden material, como afectivo los progenitores, las especiales circunstancias que concurran en los mismos; la existencia de circunstancias perjudiciales para la formación o desarrollo del menor en cualquiera de sus padres; la estabilidad de empleo, y de ambiente y sobre todo emocional de los padres; así como valorar el rechazo que puedan sentir hacia algún progenitor, sus causas y manifestaciones; la madurez intelectual y volitiva del menor, etc. En definitiva, el juez deberá averiguar, dentro de lo humanamente posible, qué es lo mejor para el hijo, por ser el interés supremo que se debe de proteger.

II. La desprotección del menor de edad

Los padres son los que primigeniamente deben ser el núcleo protector de los niños, las niñas y los adolescentes y los obligados directos y comprometidos con el desarrollo integral de sus hijos; sin embargo algunas veces no pueden o no quieren cumplir con ese rol y sus hijos terminan viéndose privados de sus cuidados parentales.

Es preocupante que los propios padres sean los que vulneren los derechos fundamentales de sus hijos, principalmente el derecho a la identidad, el derecho a la integridad física y psíquica, y el interés superior del niño4.

La desprotección familiar es la causa de que muchos niños se encuentren en estado de abandono o en situación de riesgo. Como observamos esta desprotección tiene como origen el incumplimiento de las responsabilidades parentales fundamentales como el asegurar el desarrollo integral de sus hijos a través del ejercicio de su derecho a vivir en una familia.

Por lo tanto, la desprotección hace referencia al incumplimiento o al inadecuado cumplimiento de los deberes de protección por parte de los padres, madres, o personas que ejercen la tutela de los menores de edad.

Cuando se emita el reglamento de la norma en comento, se deberá detallar la valoración y determinación de las situaciones de riesgo y desamparo y el nivel de gravedad hacia el menor, pues es una cuestión de extraordinaria importancia, que puede ser ayudada mediante la aplicación de instrumentos validados. Estos instrumentos que deben valorar la gravedad de las situaciones de desprotección y establecer si constituyen una situación de riesgo leve o moderado, una situación de riesgo grave o una situación de abandono.

De dicha valoración va a depender no solo la intervención que se desarrolle en cada caso, sino, la responsabilidad por parte de la administración.

La atención a los niños, niñas y adolescentes en situación de desprotección debe basarse en una amplia gama de servicios que constituyan un continuo y que permitan combinar para cada caso, y en las diferentes fases de la intervención, los recursos que resulten más adecuados a sus necesidades.

Se detalla en la norma, que el primer recurso lo constituyen los programas de intervención familiar (art. 33). Los programas de intervención familiar básicos, de aplicación en el domicilio, van dirigidos al mantenimiento de los menores en su núcleo familiar.

Podríamos atrevernos a mencionar, que se debería señalar en su reglamento, que los programas de intervención familiar especializados (intervención terapéutica en familias con especiales dificultades o intervención en situaciones de abusos sexuales, por ejemplo) pueden aplicarse, en los casos de desprotección familiar, junto con una medida de acogimiento familiar o residencial, con el objeto de mejorar las condiciones en el hogar familiar de cara a la reintegración del menor en su núcleo natural.

La desprotección infantil es una realidad compleja y diversa que, además, se manifiesta con distintos niveles de peligro para lo cual será necesario soluciones diversas.

En determinadas situaciones, tan solo será necesario que con la notificación se active la intervención de las instituciones y profesionales competentes en el rubro.

Por lo tanto, en ciertas situaciones, para dar solución a la desprotección del menor, se necesitará de la actuación coordinada de profesionales y personas de muy distintos ámbitos (educativo, social, sanitario) y entidades.

Además, en determinadas ocasiones, según la urgencia del caso, por ejemplo, la situación de un bebé que es abandonado en la calle, requerirá que las actuaciones de atención inmediata se antepongan a las de notificación.

Al momento de la aplicación de la norma se tendrá que realizar una correcta identificación de la desprotección del menor, pues se presenta en diversas modalidades, como lo son el abandono, la negligencia o abuso físico, etc.; y en otras, puede originarse la desprotección donde el único cuidador del menor está enfermo y deba ser internado en el hospital.

Pero también existen situaciones que la norma deberá considerar, como aquellas situaciones que originan el maltrato, como lo son las separaciones conflictivas de la pareja, pero esta situación no genera los procedimientos protectores de la ley, sino que dichas situaciones se tratarán desde la regulación del Derecho de Familia. En este sentido no debe obviarse que la primera responsabilidad de protección reside en los propios padres de los menores.

Por tanto, se requiere estar alerta y de ser sensible a cualquier situación en la que se sospeche que un menor pueda ser víctima de un maltrato.

La identificación de una situación de desprotección del menor puede producirse desde cualquier ámbito, institución o persona que pueda observar en un momento determinado una situación que haga pensar que el bienestar de un menor se encuentra comprometido.

Según se señala en el artículo 3 inciso g de la norma bajo análisis, determina que los criterios de calificación de la desprotección familiar son siempre restrictivos y objetivos, por lo tanto, por vía reglamentaria, se definen las circunstancias y supuestos de desprotección familiar, lo cual deberá ser analizada por los especialista cuando exista tal reglamentación.

Del análisis de la norma, sostenemos que las posibles fuentes de detección, pueden identificar una situación de desprotección del niño, niña o adolescente y, en algunos casos, intervenir en su corrección:

- los ciudadanos en general

- las juntas vecinales

- los ámbitos escolares

- los hospitales

- la Policía y el Poder Judicial

Por tanto, dado que la situación de desprotección de un menor puede ser detectada, y corregida, desde distintos ámbitos e instituciones, resulta necesario, que en la brevedad se emita la reglamentación donde se señalen los procedimientos y protocolos que garanticen la coordinación y eficacia de dichas actuaciones.

Asimismo, la normativa señala que el Estado a través del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables (MIMP) ejercerá la tutela estatal en los casos de desprotección familiar, cuando la familia no cumpla con sus deberes de cuidado y protección de un menor de edad, hasta revertir la situación de desprotección familiar.

Además, se regula que el Poder Judicial al declarar la desprotección familiar, puede declarar la adoptabilidad y la pérdida de la patria potestad cuando no sea posible la reintegración de la niña, el niño o el adolescente a su familia, luego de haber realizado un procedimiento integral.

La normativa señala que por vía reglamentaria se definen las circunstancias y supuestos que pueden ser considerados como situación de riesgo de desprotección familiar, por lo tanto, se tendrá que realizar una exhaustiva reglamentación respecto a este tema.

Asimismo, se determina que la actuación administrativa se dirigirá a atender las necesidades del menor en su medio familiar, como son:

Medidas de actuación:

- Apoyo a la familia (art. 32).

- Intervención técnica del profesional (art. 4, b).

Medidas específicas:

- Subvenciones económicas (art. 65, c).

- Asistencia al menor a centros educativos (art. 5).

- Visitas a domicilio (art. 47).

- Inclusión a programas de garantía social (art. 40).

1. Las medidas de protección

Las medidas de atención social y educativa que pueden establecerse tras valorarse la situación de riesgo están fijadas en el artículo 32 del D. Leg. Nº 1297. Estas medidas son de carácter asistencial y educativo y pueden dirigirse tanto a los menores como a sus familias.

Por un lado, entre las medidas dirigidas a los menores pueden destacarse el acompañamiento del menor al centro educativo y el soporte psicológico al mismo; la atención sanitaria; los programas formativos para los adolescentes, entre otras. Y por otro lado, por lo que se refiere a las medidas dirigidas a las familias, cabe destacar la orientación, asesoramiento y ayuda a la familia, así como las actuaciones de contenido técnico, productivo con el ánimo de mejorar el entorno familiar; la intervención familiar mediante el establecimiento de programas socioeducativos; la asistencia personal para los progenitores entre otras.

Además, en la Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo bajo análisis se señala que a partir de su vigencia y en tanto las Defensorías del Niño y del Adolescente no inicien competencia respecto al procedimiento por riesgo o no exista en el lugar una acreditada para desarrollar este procedimiento, el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables asumirá dicha competencia.

El Poder Judicial asume la competencia de los procedimientos por desprotección familiar, en aquellos lugares donde el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables no haya asumido competencia, correspondiendo al mismo juzgado pronunciarse por la declaración de estado de desprotección familiar.

III. La obligación de tomar en cuenta la opinión del menor

Por lo general, los adultos tendemos a menospreciar las opiniones de los niños, por el simple hecho de que son niños. Pero, si nos ponemos a pensar el porqué de este actuar, el por qué la opinión del menor es menos válida a la de un adulto, frente a esto existirán miles de pareceres pero lo que sí debemos hacer es tener en cuenta las opiniones del niño, pues según su grado de madurez y edad, es importante darle la oportunidad de ser escuchado y valorar su juicio.

Los menores de edad tienen derecho a la libertad de expresión, es decir, a buscar, recibir o transmitir ideas o informaciones de todo tipo, sea esta en su hogar, o fuera de ella, sea expresada de forma oral, escrita o mediante gráficos; y este derecho solo podría ser limitado si con su opinión atente contra la reputación de los demás, a la integridad moral o por cuestiones de seguridad nacional.

La Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 12 dictamina que:

“Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño, los niños, niñas y adolescentes de muchos países del mundo, tienen el derecho a opinar y a ser escuchados recogidos en las diferentes legislaciones vigentes en los países en los que residen”.

El derecho del niño, niña y adolescente a ser escuchado, es uno de los cuatro principios generales de la Convención sobre los Derechos del Niño (el derecho a la no discriminación, el derecho a la vida y desarrollo y el interés superior del niño). El artículo 12 de la Convención, en el párrafo uno garantiza a todo niño que esté en condiciones de formar un juicio propio a expresar su opinión libremente, mientras que el párrafo segundo otorga al niño el derecho a ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte5.

Los Estados partes, y entre ellos nuestro país deberá garantizar el derecho del niño o niña a expresar su opinión libremente, por lo que el Estado peruano tiene obligación de adoptar las medidas necesarias con el fin de respetar este derecho de los niños; la obligación no solo se compone de asegurar los mecanismos para recabar la opinión del niño, en los asuntos que lo afecten sino que, incluye la obligación de tomar en cuenta la opinión que emita.

Los niños y las niñas tienen opiniones propias y fundadas en sus experiencias y conocimiento, normalmente acorde con su edad.

Ellos no son incapaces de expresar sus opiniones, nuestro país debe evaluar la capacidad del niño o niña de formarse una opinión de acuerdo a su edad, incluyendo el reconocimiento y utilización de formas no verbales de comunicación (juego, expresión corporal, dibujo y pintura), pues desde muy pequeños los niños tienen y pueden expresar su opinión.

Al referirnos a su opinión, esta no requiere de un conocimiento exhaustivo de todos los aspectos o consecuencias, sino una comprensión suficiente del asunto que se trata. Además nuestro Estado debe garantizar que todos los niños, por igual sin importar discapacidad, puedan formarse una opinión y emitirla libremente.

Al hacer referencia a “expresarse libremente”, esto debe ser comprendido a que el niño, la niña o el adolescente pueden expresar sus opiniones sin presión y decidir si quieren o no ejercer su derecho. Significa que se deberá prohibir la manipulación, pues su opinión debe ser propia y no ser un reflejo de la opinión de otros. Para que esa opinión sea propia, el niño debe estar informado de los asuntos, las opciones, las decisiones que puedan tomarse y las consecuencias de las mismas y son los progenitores o los responsables quienes deben informar al niño para que este ejerza efectivamente su derecho al omitir su opinión.

Si nos referimos a los asuntos que afectan al niño, este es un concepto muy amplio, y significa que el niño debe ser escuchado si el asunto que se examina lo afecta, pues en la Convención de los Derechos del Niño y Adolescente se señala que los Estados partes deberían escuchar atentamente las opiniones de los niños siempre que su perspectiva pueda aumentar la calidad de las soluciones.

Pero este derecho no se respeta solo con escuchar al niño, sino además incluye la obligación de tener en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

Al referirnos a la edad del niño, no podemos determinar ni igualar a todos los niños, existen distintos niveles de comprensión, estos varían no por la edad biológica exclusivamente, sino que la información, experiencia, cultura y el nivel de apoyo familiar influyen en el desarrollo de la capacidad del niño. Mientras que la madurez puede ser definida como la capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de un asunto determinado, por lo que debe tomarse en consideración al determinar la capacidad de cada niño. En la madurez debe considerarse la evolución de las facultades del niño y la dirección y orientación que los progenitores o cuidadores le ofrecen en el hogar.

En el artículo 7 del D. Leg. Nº 1297 se señala que antes que se emita una decisión sobre la situación de riesgo o desprotección familiar de un menor, la autoridad competente debe escuchar, en su propio lenguaje, la opinión de la niña, el niño o el adolescente en una diligencia especial. En dicha oportunidad se deberá tener en consideración su madurez y desarrollo, garantizando la intimidad, la seguridad, la ausencia de coacción y el uso de métodos acordes a su edad, dejando constancia de ello en las resoluciones.

Para ello, previamente el menor deberá recibir la información y el asesoramiento necesario que le permita el ejercicio de este derecho en un lenguaje comprensible, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias.

IV. Política de bienestar social: adopción, acogimiento familiar y residencial, centros de acogida

1. La adopción

Podríamos sostener que es un recurso de protección de los menores, el cual se encuentra destinado a otorgar un ambiente familiar alternativo para aquellos niños que no tienen una familia o por existir diversas situaciones no pueden permanecer en ella, estableciéndose a la adopción como aquel recurso que favorece el desarrollo socio afectivo y familiar al menor, una medida de carácter estable y definitivo.

Entre las características de este recurso, señalamos (art. 127):

- Carácter estable y definitivo.

- Equiparación en derecho con los vínculos de filiación, eliminando los anteriores.

- A través de resolución judicial.

En lo que respecta a las etapas del procedimiento de adopción, esta es señalada mediante artículo 137 de la ley, indicando cuatro etapas que son:

- Evaluación

- Designación

- Integración familiar

- Posadopción

Estas etapas no son desarrolladas en la ley, las cuales deberán ser específicamente detalladas en su posterior reglamento

2. El acogimiento familiar y residencial

El acogimiento familiar y el acogimiento residencial son las principales alternativas en aquellos casos en que el bienestar del niño, niña o adolescente aconseja su separación del núcleo familiar. El acogimiento ofrece al menor la posibilidad de vivir durante un tiempo en un ambiente familiar en donde pueda recibir el cuidado y la atención y educación que le facilite el desarrollo de su personalidad.

El acogimiento familiar es la medida que, con carácter administrativo o judicial, otorga la guarda de un menor a una persona o núcleo familiar.

El acogimiento residencial es una alternativa necesaria y ampliamente utilizada que debe considerarse un recurso más dentro de la gama de servicios de protección infantil, y no como el último recurso posible.

Entre las funciones que realiza son muy diversas: no se limita a ser una solución de larga estancia, sino que cumple también funciones de acogida de urgencia, de servicio de transición a acogimientos familiares, de servicio de acogida en caso de fracaso del acogimiento familiar, etc. Su existencia posibilita, en gran medida, las demás opciones.

Podemos señalar algunos criterios que son determinados en la ley bajo análisis, en lo que respecta al acogimiento familiar y residencial

- Se favorecerá que el menor permanezca en su propio ambiente, mejor en familia extensa.

- Dar prioridad al acogimiento familiar sobre el residencial

- Facilitará las relaciones entre el menor y la familia natural para posibilitar su integración

- Se mantendrá por el tiempo necesario.

- Se procurará que la forma de acogimiento sea la más adecuada.

- Las familias acogedoras reciben apoyo técnico y supervisión durante todo el proceso.

3. Los centros de acogida

Son dispositivos residenciales de convivencia y atención al niño, niña y adolescente, con ubicación alejada del entorno familiar, y en donde el menor recibe, de forma inmediata, la atención y cuidados que su familia de origen no presta.

Entre las obligaciones que tienen los centros de acogida, señalamos algunos (art. 75):

- Asegurar la cobertura de las necesidades y garantizar la vigencia de los derechos de las niñas, los niños o los adolescentes, especialmente en salud y educación.

- Implementar el plan de trabajo individual aprobado en función a sus competencias.

- Adoptar decisiones en relación con el acogimiento residencial de las niñas, los niños o los adolescentes de conformidad con lo establecido en el plan de trabajo individual.

- Fomentar la convivencia y la relación entre hermanos siempre que ello redunde en interés de las niñas, los niños o los adolescentes.

- Promover las relaciones familiares, programando actividades para facilitar el proceso de retorno a la familia de origen, siempre que se corresponda con el interés superior de las niñas, los niños o los adolescentes.

- Fortalecer la educación integral e inclusiva de las niñas, los niños o los adolescentes, teniendo especial consideración las necesidades de las personas menores de edad con discapacidad, con la finalidad de garantizar su formación integral y desarrollo pleno.

- Administrar los medicamentos que bajo prescripción médica deban suministrarse a las niñas, los niños o los adolescentes.

- Promover la integración normalizada de las niñas, los niños o los adolescentes en la comunidad y en la institución educativa. Asimismo, promueven la participación en actividades de ocio, culturales y educativas que se implementen en el distrito o comunidad donde se encuentra el centro de acogida.

- Garantizar la preparación para la vida independiente de las niñas, los niños y los adolescentes, promoviendo su participación en las decisiones que le afecten, incluida la propia gestión del centro, la autonomía y la asunción progresiva de responsabilidades.

- Denunciar cualquier presunto delito cometido en agravio de la niña, el niño o adolescente ante el Ministerio Público.

- Garantizar la protección de las niñas, los niños y los adolescentes frente a cualquier forma de violencia

- Brindar servicios que garanticen la asistencia regular de niñas, niños y adolescentes a sus instituciones educativas.

Hay que tener en cuenta que tanto la Administración Pública como el Ministerio Público y el Órgano Judicial tienen un único objetivo: el interés superior de los menores de edad. No hay otro interés en esta materia, no se pretende separar al menor de su familia de origen por motivos infundados o arbitrarios, sino porque esto sea lo más beneficioso para aquel, porque este es el deber de la entidad pública.

Si se consigue un buen trabajo con la familia biológica para lograr la mejora de las condiciones que determinaron la intervención administrativa, diferenciando las situaciones de riesgo de las de desamparo, y trabajando con las primeras, se conseguirá en un mayor número de casos, el objetivo primordial: la reinserción del menor con su familia de origen.

Por ello la propia Administración debe estar dotada de los recursos presupuestarios suficientes, así como se deberá realizar una adecuada gestión de los mismos, para que se le permita actuar ante situaciones de riesgo con medidas menos agresivas, que hagan posible que un menor continúe en su familia biológica y que solo en los casos estrictamente necesarios sea apartado de la misma.

V. Las disposiciones modificatorias y derogatorias del Decreto Legislativo N° 1297

En la fecha de ser publicado el D. Leg. Nº1297, mediante el cual se crea un nuevo sistema de protección de los menores en situación de desamparo familiar, en su disposición modificatoria y derogatoria, se modifican nueve y derogan 26 artículos del Código de los Niños y Adolescentes; mientras que se modifican dos y se deroga un artículo del Código Civil.

Además, al derogar el artículo 511 del Código Civil, cuyo artículo regulado en lo referente a la tutela de menores en desprotección familiar, se dispone la modificación de los artículos 379 y 510 del Código Civil, los cuales están redactados de la siguiente forma:

“Artículo 379.- Trámite de adopción

La adopción se tramita con arreglo a lo dispuesto en el Código Procesal Civil, el Código de los Niños y Adolescentes, en la Ley para la protección de niñas, niños y adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos y su reglamento y en Ley de Competencia Notarial, según corresponda.

Terminado el procedimiento, el Juez, el funcionario competente, o el notario que tramitó la adopción, oficiará a los Registros Civiles del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil- Reniec, para que extienda la partida de nacimiento correspondiente, sustituyendo la original y anotando la adopción al margen de la misma para proceder a su archivamiento.

En la nueva partida de nacimiento se consignará como declarantes a los padres adoptantes, quienes firmarán la partida. Queda prohibida toda mención respecto de la adopción, bajo responsabilidad del registrador.

La partida original conserva vigencia solo para el efecto de los impedimentos matrimoniales.

Artículo 510.- Tutela estatal

La tutela de los niños y adolescentes en situación de desprotección familiar se regula por la ley de la materia”.

Asimismo, se modifican los artículos 29, 36, 75, 77, 119, 127, 128, 143 y 144 del Código de los Niños y Adolescentes.

Se destaca la inclusión de una nueva causal de suspensión de la patria potestad: por declaración de desprotección familiar provisional de un niño o adolescente (art. 75); y de su extinción o pérdida: por declaración judicial de desprotección familiar (art. 77).

Igualmente se derogan los artículos 45 literal d), 104, 105, 106, 107, 108, 117, 120, 121, 122, 123, 124, 125, 126, 129, 130, 243, 244, 245, 246, 247, 248, 249, 250, 251 y 252 del Código de los Niños y Adolescentes.

Finalmente, se deroga la Ley de Procedimiento Administrativo de Adopción de Menores de Edad Declarados Judicialmente en Abandono, Ley N° 26981; la Ley de Acogimiento Familiar, Ley N° 30162; y la Ley General de Centros de Atención Residencial de Niñas, Niños y Adolescentes, Ley N 29174.

VI. A manera de conclusión

Con la dación de esta nueva norma se evidencia una total preocupación por atender las situaciones de abandono que padecen miles de niños, niñas y adolescentes en nuestro país, por lo tanto, esta reglamentación implicará además la implementación de nueva infraestructura, personal especializado y servicios de atención locales en todo el territorio del Perú.

Nuestra administración estará encargada de la protección de los menores, entonces puede bien declarar el desamparo y asumir la tutela del menor, con la adopción de medidas para permitir que el niño se reinserte en la familia, cuando no sea contrario a su interés, o bien mantener la obligación de su guarda y custodia de los padres, con controles por parte de la Administración. Así, las situaciones que exigen la protección del menor no se limitan a la declaración de desamparo y asunción de la tutela por parte de la Administración Pública, sino que la protección del interés del menor autoriza la adopción de otras medidas menos radicales.

Entre las características de este decreto legislativo, podemos citar que:

- Respeta la confidencialidad de los datos relativos a las niñas, los niños y los adolescentes y familia de origen.

- Establece la distinción entre situaciones de desprotección social (situación de riesgo y situación de abandono)

- Establece obligación de toda persona que detecte situación de riesgo a que auxilie inmediatamente y lo comunique a la autoridad.

- Refuerza el Ministerio Público, ampliando los cauces de participación.

- Regula, de forma específica, los recursos de acogimiento residencial para la infancia y adolescencia en situación de desprotección y los centros para el cumplimiento de medidas judiciales.

- Se evidencia la importancia y necesidad de un trabajo coordinado entre todos los agentes que intervienen en situaciones de desprotección. No obstante, el establecimiento de cauces estables de coordinación entre las diferentes administraciones, más allá de la buena voluntad de los técnicos profesionales, sigue siendo uno de los temas pendientes en esta materia que deberá detallarse con minuciosidad en su posterior reglamento.

- El derecho a la participación de los niños, las niñas y los adolescentes en situación de desprotección y sus familias está ampliamente recogido en la normativa vigente, y se logra dar voz a los protagonistas que son objeto de intervención. Escuchar al niño es indispensable para determinar su mejor interés en cada caso singular, y ofrecerle una respuesta ajustada a sus deseos y necesidades, tanto materiales como afectivas.

- Uno de los aspectos más destacables es el importante desarrollo por los programas de intervención, fundamentalmente los de acogimiento familiar y residencial, por lo que se deberá desarrollar una regulación específica sobre autorización, homologación, inspección y registro de entidades que intervienen con infancia en situación de desprotección.

- En la reintegración del niño, niña o adolescente en su familia de origen, la norma busca que los servicios sociales especializados tienen la obligación de favorecer el retorno de los menores a sus familias de origen, facilitando programas de intervención familiar que mejoren las condiciones de convivencia en el hogar familiar.

Citando algunos de los principios rectores de la promulgación de esta ley, en donde se reflejan la reforma de las instituciones de protección a los niños, las niñas y adolescentes en relación con los menores, son:

• Supremacía de su interés superior;

• Prioridad a medidas estables frente a temporales;

• Prioridad a las medidas familiares (familia de origen) frente a las residenciales;

• Prioridad a las medidas consensuadas frente a las impuestas;

• La prevención y detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal;

• Carácter educativo de las medidas que se adopten, y

• Objetividad, imparcialidad y seguridad jurídica en la actuación protectora.

Nos atrevemos a recomendar, que cada vez que se detectan más situaciones problemáticas que apuntan a la necesidad de la intervención familiar, en lo regulado referente a los procesos de acogimiento familiar, se requieren que para ser exitosos, un acompañamiento y asesoramiento de calidad, no solo al menor, sino sobre todo a la familia acogedora. Un acompañamiento que debe ser sostenido en el tiempo.

Además, se hace necesaria una intervención con la familia en aquellos casos en los que los niños, las niñas y los adolescentes son derivados a un acogimiento residencial. Es, posiblemente, en este caso donde deban invertirse más esfuerzos para que la medida de separación familiar sea lo más corta posible.

No debemos de dejar de lado sobre la relevancia de la intervención con familias, en ocasiones, esta se deja en manos de un único profesional aunque desempeñe su labor en un equipo más amplio. Pues la intervención con familias requiere la intervención de equipos de profesionales sólidos, estables, que puedan trabajar conjuntamente en un único caso, complementando así la intervención y ofreciendo mayores garantías de éxito. Esto, evidentemente, requiere una fuerte apuesta por parte de las instituciones competentes; y además se deberá revisar el contenido de los informes sociales relativos a menores. En su reglamento se deberá establecer criterios sobre su elaboración y difusión.

La necesidad de mejorar la coordinación entre instituciones ha quedado claramente de manifiesto. No vamos a insistir en ello. Quisiéramos también destacar la trascendencia de una buena coordinación, de la formación de los equipos, de las condiciones laborales de los profesionales, etc. además de la responsabilidad última de la administración en el servicio prestado a través de estas entidades.

La coordinación entre el ámbito administrativo y el judicial deberá permitir mejorar la intervención acortando plazos que producen incertidumbre y realizando una correcta valoración previa de la situación de cada menor y de la intervención adecuada, cumpliendo escrupulosamente la necesidad de informar a los padres biológicos, de forma presencial y de modo claro y comprensible, de las causas que dieron lugar a la intervención de la Administración y de los posibles efectos de la decisión adoptada, para que puedan oponerse desde el primer momento a la resolución administrativa si hay motivos para ello, y se logre cuanto antes la intervención judicial.

El problema central para la gran mayoría de operadores judiciales en su labor jurisdiccional es la determinación de la medida de protección más adecuada y por lo general aplican el acogimiento residencial como medida idónea y exclusiva, sin tener en consideración otras medidas de protección que pueden resultar más adecuadas para la restitución de derechos.

En conclusión, resulta complejo realizar una síntesis en este ley, pero debemos destacar la importancia de la intervención con las familias en todos los casos de desprotección infantil y en los distintos momentos del proceso, a pesar de las dificultades que ello conlleva (resistencias a la intervención, dificultades de comunicación) y con las que se encuentran, a diario, los profesionales.

Referencias bibliográficas

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ZELEDÓN, Marcela. “El derecho del niño a ser escuchado y la obligación del juzgador de escucharlo”. En: Revista Jurídica Digital “Enfoque Jurídico”. 10 de febrero de 2016. Disponible en: <http://www.enfoquejuridico.info/wp/archivos/4595>.

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* Abogada por la Universidad Privada Antenor Orrego-Trujillo. Egresada de la Maestría de Derecho Civil y Empresarial. Abogada de Consultoría & Asesoría Jurídica “Guerra Carbonell” EIRL y en diversas entidades financieras y empresas privadas.

1 ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA EDUCACIÓN, LA CIENCIA Y LA CULTURA (2008). Declaración Universal de Derechos Humanos. Oficina Regional de Educación para América Latina y el Caribe, UNESCO. Consultado el 2 de marzo de 2015, Disponible en: <http://unesdoc.unesco.org/images/0017/001790/179018m.pdf>.

2 DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Niños, niñas y adolescentes en abandono: aportes para un nuevo modelo de atención. Serie de Informes Defensoriales-Informes Nº 153, Lima, 2011.

3 FRÍAS, Martha; RODRÍGUEZ, Inma & GAXIOLA, José. “Efectos conductuales y sociales de la violencia familiar en niños mexicanos”. En: Revista de Psicología de la PUCP. Lima, 2003, pp. 42-69.

4 BENAVIDES, Martín & LEÓN, Juan. Una mirada a la violencia física contra los niños y niñas en los hogares peruanos: Magnitudes, factores asociados y transmisión de la violencia de madres a hijos e hijas. Grupo de Análisis para el Desarrollo (GRADE), Lima. s/f, p. 65.

5 ZELEDÓN, Marcela. “El derecho del niño a ser escuchado y la obligación del juzgador de escucharlo”. En: Revista Jurídica Digital Enfoque Jurídico, 10 de febrero de 2016. Disponible en: <http://www.enfoquejuridico.info/wp/archivos/4595>.