La autora explica la trascendencia de la figura del acogimiento familiar creada a través de la dación del Decreto Legislativo N° 1297. Precisa que esta institución tiene como base lo dispuesto en la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Para la autora el acogimiento temporal o provisional está destinado a que el menor pueda paulatinamente reintegrarse a su grupo familiar, en tanto que el de tipo definitivo tiene hacia la funcionalidad de la adopción.

MARCO NORMATIVO

Convención sobre los Derechos del Niño: passim.

Ley para la protección de niñas, niños y adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos, Decreto Legislativo N° 1297 (30/12/20016): passim.

PALABRA CLAVE: Acogimiento familiar / Medida de protección / Restitución de derechos / Interés superior del niño / Adopción

Recibido: 02/02/2017

Aprobado: 27/02/2017

Introducción

Una de las finalidades de la promulgación del Decreto Legislativo N° 1297 (en adelante, D. Leg. Nº 1297), es cumplir el rol garante y protector que tiene el Estado al amparo de lo dispuesto en el artículo 4 de la Constitución Política del Perú; es así como este dispositivo legal pretende brindar una adecuada protección a las niñas, niños y adolescentes, que por determinadas circunstancias, su normal desarrollo se encuentra en riesgo, o que están privados de su necesaria asistencia moral y material debido a que sus padres o tutores dejan de cumplir sus obligaciones derivadas de la patria potestad; frente a ello, se han establecido una serie de medios para la restitución de sus derechos; una de esas formas, y tal vez la que mejor conseguirá esa finalidad es la figura del acogimiento familiar, como un medida de protección urgente y que asegura la integridad física y/o psicológica de los niños, niñas y adolescentes en riesgo y en desprotección familiar; figura donde el ambiente familiar de otro medio distinto al de su familia de origen jugará un papel importante, para lograr esa atención integral que requieran, siempre en concordancia con el Interés Superior de estos niños.

El acogimiento familiar constituye una de las alternativas de actuación ante situaciones de conflicto en el ámbito familiar, porque sustituye ese entorno desestabilizado, por otro de iguales características, pero normalizado, lo que facilitará un adecuado desarrollo del niño, niña y adolescente, al tiempo que se le ofrecerá una alternativa real a la marginación en la que estaba incurso. Con esta finalidad de acoger y dar protección, el acogimiento familiar se presenta justamente como una manera de asistir a los más indefensos, siempre dentro de un ambiente lo más próximo a una familia1. En los diversos escenarios jurídicos, donde se ha implementado esta figura de protección, los actores principales son tres: el menor (niña, niño o adolescente), la familia natural y los acogedores; en sí, la relación de estos tres protagonistas resulta importante para los efectos positivos del acogimiento; con la ayuda de personal especializado que implemente formalmente la relación entre el niño, niña o adolescente y la familia acogedora, y, sobre todo que, supervise la adaptación del acogido en el nuevo entorno.

Consideramos que esta figura no solo brinda la atención adecuada a los niños, niñas y adolescentes en situaciones de riesgo y en desprotección, sino que constituye una alternativa a la institucionalización, o al menos pretende reducirla. Y justamente pretende ser reparador de dos importantes déficit: el de la propia familia biológica, incapaz –por diversas problemáticas– de ofrecer los cuidados necesarios a su hijo y el que se deriva de la propia institucionalización. Nuestro análisis se enfoca en las virtudes que el D. Leg. Nº 1297 ha establecido con respecto a esta figura y la tarea que tiene la Administración en implementarla y monitorear su efectividad.

I. Antecedentes jurídicos

El Código de los Niños y Adolescentes (CNA)2, en su artículo 104 regulaba la Colocación Familiar, institución que fue modificada –al menos conceptualmente– por la Tercera Disposición Final de la Ley N° 30162, llamando ahora “Acogimiento familiar” a la medida por la cual el niño, la niña o adolescente es acogido por una persona, familia o institución que se hacía responsable de él transitoriamente con las facultades del tutor establecidas en el Código Civil. Asimismo, el CNA, en el apartado sobre la determinación del estado de abandono, regula en su artículo 243 las medidas de protección que se pueden aplicar en tanto se determine la situación real del niño, niña o adolescente en presunto estado de abandono, y precisamente en el inciso c) nos habla de la medida de incorporación a una familia sustituta o colocación familiar; este dispositivo no había sido modificado, en cuanto a su denominación por la Ley N° 30162, generando dos denominaciones distintas para la misma figura jurídica, situación que plantea desde su conceptualización serias dificultades.

Si bien el CNA regulaba la institución de la colocación familiar como medio para brindar protección a los niños, niñas y adolescente en situación de presunto abandono, no establecía el procedimiento, ni las especificaciones que esta institución requiere; es así que el Estado en su preocupación por brindar mayor atención a los niños, niñas y adolescentes en esta situación especial, es que publica la Ley N° 30162 el 29 de enero del año 2014, esta fue la primera legislación nacional que le dio el realce a esta institución como una medida para salvaguardar los derechos de niños, niñas y adolescentes en riesgo y en desprotección familiar; revisando los precedentes legislativos, no encontramos una figura similar al acogimiento familiar de la forma como la conocemos en la actualidad; y ahora se ha dado mayor énfasis en el D. Leg. Nº 1297, siendo que este último la ha acogido dentro de todo el procedimiento para establecer el riesgo y la desprotección, a diferencia de la anterior que la trataba como una institución aislada.

II. De la colocación familiar al acogimiento

La denominación que se le otorga a esta institución en la actualidad constituye la más adecuada, en cuanto al fin; la colocación familiar nos daba la idea de “colocar, situar o poner” algo en algún lugar, como si los niños, niñas y adolescentes fueran objetos a quien cogemos y “colocamos” en un espacio y otro, esa cosificación ha sido descartada tanto por la Ley N° 30162 como por el D. Leg. Nº 1297; creemos que ello se debe al nuevo enfoque que se tiene a la hora de abordar la situación del niño como un sujeto de derechos.

Conforme lo hemos descrito anteriormente, el artículo 104 del CNA llevaba por título “Colocación familiar”; sin embargo, con la Ley N° 30162 se modificó la denominación y pasó a describir el “Acogimiento familiar”; no obstante cuando se pretendía aplicar la figura como una medida de protección, teníamos que analizar los presupuestos del artículo 243 del CNA, y allí aún encontramos descrito en su inciso c) la incorporación a una familia sustituta o colocación familiar; generando dudas sobre la verdadera naturaleza jurídica de la institución y su forma de implementar en cada caso en concreto. Pese a ello, tenemos que resaltar el espíritu del legislador del CNA, que era brindar la atención de los niños, niñas y adolescentes, en hogares que les proporcionen ese soporte familiar que necesitaban.

El D. Leg. Nº 1297 deroga el artículo 243 y con ello ha quedado claro que la figura de la que estamos hablando es el acogimiento familiar y no la colocación como la figura jurídica para proporcionar a los niños, niñas y adolescentes en desprotección un ambiente adecuado a su desarrollo, con familias cercanas de su entorno o terceras personas habilitadas para ese fin.

III. Fundamento para su configuración jurídica independiente

En este apartado, es necesario analizar cuáles son los fundamentos jurídicos nacionales e internacionales que propiciaron el surgimiento de un derecho protector hacia niños, niñas y adolescentes en situaciones de desamparo, y sobre todo cómo surge la figura del acogimiento familiar en tanto medida de restitución de derechos para aquellos; es así que, dentro del contexto internacional, vemos que la protección de la infancia tiene su más grande reconocimiento en la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, en el que se parte de la idea de que: “la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad”, se reconoce que “el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de una familia, en su ambiente de felicidad, amor y comprensión”3; en este entender, la defensa de la propia familia como ámbito natural y más idóneo para el correcto desarrollo de los niños, niñas y adolescentes, pero también se entiende que se prevea la posibilidad de que sean separados de sus padres, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, en tanto esa separación es necesaria en el interés superior del niño (artículo 9.1)4. A su vez, si esta medida fuera del todo imprescindible, siempre se deberá respetar el derecho del niño, niña o adolescente “a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular” teniendo en todo momento presente el interés superior citado (artículo 9.3). Con el fin de satisfacer las carencias que tengan niños, niñas y adolescentes en situaciones de desprotección o cualquier situación especial, la Convención establece que los Estados parte deberán garantizar, “de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos de cuidado para estos niños” (artículo 20.2); se establecen, entonces varias posibilidades como la colocación, la adopción y solo si fuera necesario –la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores–. Cualquiera que fuera el camino que se adopte por las autoridades encargadas, siempre se deberá prestar “particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico” (artículo 20.3).

Ahora bien, con la aprobación de la Convención se reestructura todo el sistema de protección de los derechos hacia los niños, niñas y adolescentes, con relación a lo que se denomina principio del interés superior del niño. En este sentido, todo “interés superior” debe referirse estrictamente a lo “declarado derecho”; en consecuencia, solo lo que es considerado derecho puede ser “interés superior”. El artículo III de la Convención nos habla sobre el principio superior del niño, elevándolo al carácter de norma fundamental. Y como principio, se impone como de obligatorio cumplimiento especialmente para las autoridades públicas, fijándose como un límite de discrecionalidad. Entendemos también a este principio como un conjunto de acciones y procesos tendientes a garantizar un desarrollo integral y una vida digna, así como las condiciones materiales y afectivas que les permitan vivir plenamente y alcanzar el máximo de bienestar posible5. Como se ha señalado, la formulación del artículo III de la Convención proyecta el interés superior del niño hacia las políticas públicas y la práctica administrativa y judicial. Esto significa que la satisfacción de los derechos del niño no puede quedar limitada ni desmedrada por ningún tipo de consideración utilitarista sobre el interés colectivo. Cuando la Convención señala que el interés superior del niño será una consideración primordial para la toma de decisiones que le afecten, sugiere que el interés del niño –es decir, sus derechos– no son asimilables al interés colectivo; por el contrario, reconoce que los derechos de los niños pueden entrar en conflicto con el interés social o de una comunidad determinada, y que los derechos de los niños deben ponderarse de un modo prioritario. Una correcta interpretación del precepto lleva a entender que en todas las decisiones los derechos de los niños deben primar por sobre otros intereses de terceros que no tienen el rango de derechos. Siempre se debe tomar aquella medida que asegure la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y la menor restricción de ellos, esto no solo considerando el número de derechos afectados, sino también su importancia relativa.

La aplicación de esta regla justifica, por ejemplo, la disminución al mínimo posible de la intervención a través de recursos “penales” sobre la adolescencia y la absoluta excepcionalidad de la medida de separación del niño de su entorno familiar; en efecto, este tipo de medidas, que afectan la libertad personal y el medio de desarrollo del niño, obstaculizan severamente el ejercicio no solo de los derechos expresamente privados, sino también, de un conjunto de otros derechos que se hacen imposibles de satisfacer en privación de libertad o del medio familiar. Este es el fundamento para señalar que la privación de libertad y del medio familiar son excepcionales y medidas de último recurso, pero que son necesarias en tanto servirán para brindar la protección adecuada a los niños, niñas y adolescentes que se vean afectados por graves vulneraciones a sus derechos en su propio entorno familiar (familia de origen o extensa)6.

De las ideas expuestas se desprende que, desde la ratificación de la Convención, existe una absoluta equivalencia entre el contenido del interés superior del niño y los derechos fundamentales del niño reconocidos en el Estado de que se trate. De este modo es posible afirmar que el interés superior del niño es, nada más y nada menos, que la satisfacción integral de sus derechos. En todo momento, la finalidad que se busca es que el niño, niña o adolescente que se encuentre en riesgo, sea apartado de su entorno, pero que se cree un mecanismo adecuado para brindarle un ambiente similar al de su familia y ello es posible conseguir con la figura del acogimiento familiar, conocida en la Convención como Colocación, ello en estricta aplicación del principio del interés superior del niño.

En el ámbito nacional, nuestra Constitución en su artículo 4 señala: “La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono (...)”7, la importancia de este precepto llevó a afirmar que, asumir la tutela de la familia a rango Constitucional, es reconocerla como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, niñas y adolescentes, por lo que, la exigencia de protección de los que se encuentran en situación de abandono se dirige claramente al ente estatal, en tanto, dice Montoya, dos de sus deberes primordiales en la Constitución son, de un lado, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, y de otro, promover el bienestar general que se fundamenta en Justicia8. Por otro lado, no cabe duda que, desde la perspectiva del análisis económico, al Estado le corresponde maximizar el bienestar conjunto de todos sus ciudadanos, y claro está también de los niños y adolescentes9. Motivos bastante justificados para que la institución del acogimiento familiar tenga el estudio particular y se le haya dado el reconocimiento que hoy tenemos. No cabe duda de la importancia que tiene esta institución en el normal desarrollo de los niños, niñas y adolescentes, que por diversas circunstancias son privados de sus familias (de origen y/o extensa), lo que corresponde ahora es analizarla en todo el sentido que le ha brindado el D. Leg. Nº 1297.

Finalmente, el Tribunal Constitucional10 se ha manifestado sobre el contenido y extensión del principio fundamental del interés superior del niño, señalando como una de sus manifestaciones el derecho del niño a tener una familia y no ser separado de ella, cuyos considerandos –relevantes– nos animamos a transcribir:

“14. El derecho del niño a tener una familia se encuentra implícitamente consagrado en el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, que reconoce que ‘el niño para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión’, así como en su artículo 9.1, que establece que ‘los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos’. En contrapartida a dicho reconocimiento implícito, tenemos que precisar que en nuestro ordenamiento jurídico este derecho se encuentra explícitamente reconocido en el artículo 8 del Código de los Niños y Adolescentes, al señalar que ‘el niño y el adolescente tienen derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de su familia’. (resaltado es nuestro). A consideración de este Tribunal, el derecho del niño a tener una familia y no ser separado de ella es un derecho fundamental implícito que encuentra sustento en el principio-derecho de dignidad de la persona humana y en los derechos a la vida, a la identidad, a la integridad personal, al libre desarrollo de la personalidad y al bienestar reconocidos en los artículos 1 y 2, inciso 1) de la Constitución.

15. En buena cuenta, el niño tiene derecho a tener una familia y a vivir con ella, a fin de satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas, debido a que esta es el instituto básico, natural y fundamental de la sociedad, para el desenvolvimiento y bienestar de todos sus miembros, especialmente los niños. (resaltado es nuestro). De ahí que el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental en la vida de familia y una manifestación del derecho del niño a tener una familia y no ser separado de ella, que aun cuando los padres estén separados de sus hijos impone que la convivencia familiar deba estar garantizada, salvo que no exista un ambiente familiar de estabilidad y bienestar.

16. Hechas estas precisiones sobre el derecho a tener una familia y no ser separado de ella, este Tribunal estima oportuno enfatizar que si bien este derecho garantiza que los niños deban permanecer bajo la custodia de sus padres, por ser lo que más se ajusta a su interés superior, existen situaciones en las cuales la separación de los niños de sus padres se convierte en una necesaria excepción a la regla general. Por tanto, cualquier decisión relativa a la separación del niño de sus padres o de su familia debe ser excepcional y estar justificada por el interés superior del niño, y preferentemente será temporal, a fin de que el niño sea devuelto a sus padres tan pronto lo permitan las circunstancias.

17. Por tanto, este derecho se vulnera cuando por razones ajenas a la voluntad y al interés superior del niño, este es separado de su familia, o se le impide el contacto con alguno de sus miembros, como por ejemplo con su madre. Ello porque, como es obvio, el niño necesita para su crecimiento y bienestar del afecto de sus familiares, especialmente de sus padres, por lo que impedírselo o negárselo sin que existan razones determinantes en función del interés superior de aquel, entorpece su crecimiento y puede suprimirle los lazos afectivos necesarios para su tranquilidad y desarrollo integral, así como generar la violación de su derecho a tener una familia. (…)”.

Hemos hecho mención a que el Tribunal Constitucional, sobre la base del derecho a crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material reconocido en el Principio 6 de la Declaración de los Derechos del Niño, que establece que “El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, necesita amor y comprensión. Siempre que sea posible, deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material, ha entendido que el Estado, la sociedad y la comunidad asumen la obligación de cuidar, asistir y proteger al niño para procurar que tenga un nivel de vida adecuado y digno para su desarrollo físico, psíquico, afectivo, intelectual, ético, espiritual y social”; en consecuencia, no cabe duda de que la figura del acogimiento familiar hace posible que los niños, niñas y adolescentes pueden ejercer su derecho a gozar de una familia, aunque no fuera natural, pero aquella que le pueda proporcionar afecto y mejores condiciones de vida.

IV. Concepto de acogimiento familiar

El D. Leg. Nº 1297 nos ofrece un concepto limitado de esta figura, a diferencia de lo descrito en el artículo 2 de la Ley N° 3016211, entendiéndola como una medida de protección, que se desarrolla en una familia acogedora mientras se trabaja para eliminar las circunstancias que generaron la desprotección familiar; sin embargo, si analizamos la literatura jurídica encontramos definiciones que nos ayudan a entender mejor la figura y comprender el alcance que el artículo 65 del dispositivo legal en análisis nos ha querido proporcionar.

M. -I. Feliú Rey dice que el acogimiento familiar es “aquel instrumento legal de protección de menores, privados temporal o permanentemente de un ambiente familiar idóneo, con contenido jurídico de carácter esencialmente personal, y que se lleva a cabo mediante la inserción y plena participación de dicho menor en la familia del acogedor, reuniendo las notas de temporalidad y revocabilidad pudiendo desembocar (…) en una situación definitiva e irrevocable, de plena integración familiar, llamada adopción”12.

Cuando Neus Caparrós Civera e Iván Jiménez-Aybar analizan las novedades de la Ley Orgánica Española 1/1996, entienden por acogimiento familiar “un instrumento legal de protección del menor desamparado o –en general– de aquel cuyos padres no pueden dispensarle los cuidados necesarios para su adecuado desarrollo como persona, mediante el cual es insertado plenamente –de forma transitoria, permanente o con vistas a una posible adopción– dentro de un ambiente familiar sustitutivo o complementario del propio, que le asegure la asistencia moral y material adecuada a sus necesidades, teniendo presente en todo momento que –siempre que sea posible y así lo aconseje el interés superior del menor– deberá orientarse toda actuación a la reinserción dentro de la propia familia”13.

Para González Pillado, el acogimiento familiar es “(...) la situación que se crea para proteger a los menores que por diversas circunstancias se han visto privados de una vida familiar normal y que tiene como fin la integración provisional del menor en otro núcleo familiar o en un centro de acogida”14.

Podemos decir, entonces que el acogimiento familiar es en primer lugar una institución jurídica, que ha cobrado pleno reconocimiento con el D. Leg. Nº 1297, su aplicación supone la integración del niño, niña y adolescente como un miembro más en la vida de la familia que lo acoge, que se compromete a cuidarlo y educarlo, proporcionándole un ambiente adecuado a sus necesidades personales, y que, en ocasiones el periodo de tiempo que se establece es corto y definido como en el acogimiento temporal y el de urgencia. En otros se trata de un tiempo más largo, de duración indefinida, es el acogimiento permanente.

El acogimiento familiar tiene como función la integración plena en la vida de una familia de un niño, niña o adolescente, que por diversas circunstancias ha sido separado de su familia de origen, donde el tercero ajeno o no a su entorno familiar (la llamada familia extensa) se compromete a tenerlo consigo, cuidarlo y educarlo, proporcionándole una formación integral. Se trata de una medida de protección, es decir, aquel medio por el cual se brinda al niño, niña y adolescente una protección inmediata, una vez que se haya advertido alguna causal de desprotección y que el riesgo de permanecer en el entorno de su familia de origen sea considerado como grave para el ejercicio de sus derechos. De acuerdo a nuestra legislación, esta medida será otorgada por la Administración, encargada de verificar esos factores de riesgo en el entorno familiar, y que, seguramente el Reglamento del D. Leg. Nº 1297 complementará sus funciones como personal especializado que confiará la guarda de ese menor en las familias acogedoras.

El acogimiento familiar proporciona una alternativa convivencial óptima a los niños, niñas y adolescentes que, en determinado momento de sus vidas, no pueden o no deben vivir con sus padres15.

Es espíritu plasmado en el D. Leg. Nº 1297 que se procure, de forma prioritaria, que el niño sea acogido por su familia extensa siempre que haya algún pariente cercano que se ofrezca para acogerlo y se valore que puede hacerse cargo de él con suficientes garantías para sus derechos y sus necesidades. Si tampoco existe esta posibilidad, se decide el acogimiento por parte de una familia ajena a la biológica del niño, previamente aceptada como acogedora, a través de un procedimiento, que si bien no se encuentra descrito en el dispositivo legal en análisis, pero sí lo hará en su Reglamentación. De esta forma, se pretende garantizar el derecho del menor a ser cuidado y educado en un entorno familiar favorable que le aporte la calidad necesaria en el desarrollo afectivo, una atención personalizada e individualizada y un entorno social normalizador, de superior calidad a la atención residencial, en general.

Conviene también analizar las características que individualizan esta institución, siendo así se trata de:

• Una figura legal por la que se produce la plena integración de la niña, niño o adolescente en la vida de la familia, e impone a quien la recibe las obligaciones de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral.

• Puede ejercerse por la persona o personas que sustituyan al núcleo familiar de la niña, niño o adolescente, o por la persona responsable del hogar funcional en el que estuvieran acogidos.

• Recurso social pensado para proteger al menor, teniendo siempre en cuenta su interés, con una visión global, e implicando no solo a este, sino a toda su familia: facilitar una familia a la niña, niño o adolescente y no un menor a una familia.

V. Naturaleza jurídica

En nuestro ordenamiento jurídico y en la mayoría de los países que admite esta figura, se ha constituido como una medida de protección, es decir, un medio por el cual se intenta satisfacer las necesidades de niños, niñas y adolescentes, que por su especial situación se encuentren rodeados de riesgos para su integridad física y/o psicológica, es una medida de naturaleza temporal. Lleva implícita lo jurídico y social, lo primero porque tiene reconocimiento de las normas legales, y lo segundo porque se requiere de las familias acogedoras ese desprendimiento para tratar a ese niño, niña o adolescente como uno más de sus hijos, como un miembro de su familia.

VI. Modalidades de acogimiento

Conforme lo dispone el artículo 59 del D. Leg. Nº 1297, las medidas de protección que se otorgan a los niños, niñas y adolescentes tienen dos modalidades:

• Acogimiento familiar: que se ejerce por la persona o personas que determine el órgano de la Administración.

• Acogimiento residencial: que supone el ingreso del menor en un centro o institución de acogida y se ejerce por el director de dicho centro o institución.

En ambos casos, el acogimiento se mantendrá por el tiempo estrictamente necesario y se promoverá la integración del menor en su entorno social, así como su acceso a los sistemas educativos, de salud, entre otros. En nuestro análisis nos venimos inclinando por la descripción del acogimiento familiar como medida provisional que pretende brindarle al niño, niña o adolescente en desprotección un ambiente familiar adecuado para lograr su desarrollo integral.

VII. Clases de acogimiento familiar

De acuerdo al artículo 65 del D. Leg. Nº 1297, tenemos tres modalidades:

a) Acogimiento familiar en familia extensa. Constituye una medida de carácter transitorio que permite a una niña, niño y adolescente ser recibido con personas de su entorno familiar, es decir, que tengan vínculo de parentesco, sin que necesariamente hayan vivido en un ambiente en común; esta medida estará vigente en tanto desaparecen las disfunciones que provocaron la salida de su núcleo familiar de origen, con este tipo de acogimiento se evita que el niño salga de su ámbito más próximo y se sienta en confianza.

b) Acogimiento familiar con tercero. Viene a dar una solución, cuando el niño, niña o adolescente no tiene una familia cercana que pueda asumir los roles de su familia de origen, y dadas las circunstancias es posible que no puedan ser reinsertados en su familia de origen, pero que van a ser dados en adopción; por lo que, se puede considerar que estas familias acogedoras pretenderán en un futuro ser padres adoptivos.

c) Acogimiento familiar profesionalizado. Nos encontramos ante una situación en la que el niño, niña o adolescente tiene una condición especial (circunstancias derivadas por su condición física y/o psicológica), donde, además no exista familia extensa que los pueda atender, por ello se recurrirá a una persona o familia especialmente calificada para atender esa situación especial, es decir, que tenga aptitudes necesarias para atender la situación particular en el que se encuentra el niño, niña o adolescentes, esta clase de acogimiento tiene una característica especial, se ventila a manera de prestación de un servicio público, en tanto dependerá de la Administración a cargo y será remunerada.

VIII. Constitución del acogimiento

Es evidente que se deberán cumplir ciertos requisitos para que se pueda conformar la institución, pero a decir de Feliú Rey, se trata de un procedimiento de naturaleza compleja; una parte pública compuesta por la intervención administrativa y otra privada o estrictamente negocial integrada por la prestación de los restantes consentimientos (acogedores, acogido, padres, tutores), siendo ambas de carácter constitutivo16.

Será importante la labor del ente administrativo que tendrá a cargo otorgar esta medida, en principio servirá como mediadora entre la familia natural y la familia acogedora, además, de encargarse la selección de las familias más idóneas. La intervención de la entidad pública que lleva a cabo el procedimiento de acogimiento es de control y fiscalización de los particulares, en tanto en cuanto la protección de los niños, niñas y adolescentes es una cuestión de interés público. El consentimiento que debe prestar es del todo necesario para que el acogimiento pueda constituirse válidamente17.

El Reglamento18 vendrá a establecer cuáles son las pautas que deberá seguir la Administración en la conformación de las familias acogedoras y en el procedimiento, plazos y funcionamiento en sí del acogimiento en cualquiera de sus clases.

Algunas legislaciones, como la española, permiten dos formas de constitución: por convenio y por resolución judicial, siguiendo las reglas del Código Civil español y de las disposiciones de cada Comunidad Autónoma19. Sin embargo, consideramos que la forma de constitución que se realizará en nuestra legislación será siempre por disposición del ente administrativo.

IX. Requisitos para constituirse en forma acogedora

En el artículo 66 del D. Leg. Nº 1297 se establecen los criterios que se deben tomar en consideración para valorar las circunstancias que concurran en los ofrecimientos de acogida que serán, al menos, los siguientes:

a) Contar con mayoría de edad.

b) Acceder de forma voluntaria a ser familia acogedora. Los cónyuges o convivientes deben presentar la solicitud de acogimiento familiar en forma conjunta. Asimismo, se recibe la opinión de las hijas o hijos de la familia, en función de su edad, y grado de madurez, así como de los miembros que residan en la unidad familiar.

c) Disfrutar de un estado de salud, física y psíquica, que no dificulte el normal cuidado de la niña, niño o adolescente, debidamente comprobado.

d) Haber recibido capacitación y evaluación favorable.

e) Haber sido recomendada como idónea en el plan de trabajo individual por el equipo interdisciplinario a cargo.

f) Disponer de recursos necesarios para asumir los gastos de alimentación, salud, vivienda, educación y otros derivados del acogimiento, salvo que se trate de un acogimiento familiar retribuido.

g) Aceptar ser acompañados y evaluados en la implementación del plan de trabajo individual.

La valoración de todos estos requisitos se hará en su conjunto mediante un juicio ponderado de las que concurran en la persona o pareja que formula el ofrecimiento20. Muchos de los requisitos se refieren a cuestiones subjetivas de tipo psicológico o social y no pueden ser acreditadas de forma simple con un documento o certificado. Estos requisitos han de ser objeto de valoración por parte de los profesionales de las áreas psicológica y social, encargados de la evaluación de los ofrecimientos de las familias o personas que desean ser acogedores. En esa valoración la Administración se encargará de obtener la firme certeza de que las personas que se ofrecen para acoger pueden afrontar el proyecto en las mejores circunstancias y con los suficientes recursos para cubrir las necesidades de toda índole del acogido y garantizar sus derechos, pretendiendo siempre llegar a una decisión consciente y responsable.

En el caso de la familia extensa, esa valoración se llevará a cabo por los técnicos del ente administrativo encargado, teniendo siempre en cuenta la prioridad de ese tipo de acogimiento una vez que ha quedado claro que el niño, niña o adolescente ha de ser separado de su núcleo familiar de origen, ya que, habitualmente, el acogimiento con parientes muy próximos, abuelos o tíos en la mayoría de los casos, favorece la continuidad de la historia personal y de la forma de vida del niño en el mismo entorno afectivo y social.

X. Derechos de las niñas, niños y adolescentes en acogimiento familiar

Señala el artículo 70 del D. Leg. Nº 1297, que además de los derechos consagrados en su artículo 5, referidos a los derechos de los niños, niñas y adolescentes en riesgo o en desprotección familiar, tienen derechos especiales en su condición de sujetos acogidos, siendo ellos:

a) Ser protegidos contra toda forma de violencia física, sexual o psicológica.

b) Participar plenamente en la vida familiar de la familia acogedora.

c) Solicitar información o pedir, por sí mismo si tuviera suficiente madurez, el cese, variación o remoción del acogimiento familiar.

d) Mantener relaciones personales y ser visitados por su familia de origen.

e) Mantener relación con la familia acogedora tras el cese del acogimiento si lo solicita la niña, niño o adolescente, y lo consintiera la familia que acogió.

Esta gama de derechos especiales están destinados a salvaguardar de manera primordial la integridad física, psicológica y sexual de los menores en calidad de acogidos. A estos les otorga participación en la vida de la familia acogedora, permitiendo el libre ejercicio de su derecho a opinar; se privilegia el estatus de miembro de la familia que se les debe otorgar, así como propiciar que mantengan los vínculos con su familia de origen ello en atención a que se pretende que el niño, niña o adolescente, transcurrido un tiempo –breve o prolongado– pueda retornar a su familia de origen siempre que ella ya ha superado las dificultades que dieron origen al acogimiento.

XI. Derechos y deberes de los acogedores familiares

Cuando es la Administración la que debe cuidar y velar por el completo desarrollo de los niños, niñas y adolescentes con medidas de tutela, o cuando estas deban ser ejercidas en acogimiento familiar, esa obligación es ejercida de forma compartida entre el acogedor y la entidad pública. Para que esa labor pueda ser correctamente ejercida y, sobretodo, para garantizar el adecuado cuidado de los menores, hay una serie de derechos que amparan a la familia acogedora en esta función y que han sido recogidos expresamente en el artículo 71 del D. Leg. Nº 1297.

1. Los acogedores familiares tendrán derecho a:

a) Recibir información acerca de la naturaleza y efectos del acogimiento, así como a la preparación previa, seguimiento y apoyo técnico especializado desde el inicio hasta su conclusión. Tratándose de niñas, niños y adolescentes con discapacidad, tienen derecho a orientación, acompañamiento y apoyo adaptados a la discapacidad que presenta el menor de edad.

b) Ser escuchados por la autoridad competente antes de que adopte cualquier decisión que involucre a la niña, niño o adolescente y que la decisión tome en consideración su interés superior.

c) Recibir información sobre el plan de trabajo individual, así como de las medidas relacionadas con el acogimiento que se adopten, las revisiones periódicas y a obtener información del expediente de la niña, niño o adolescente que les resulte convenientes para el desempeño de sus funciones, salvo aquellas de carácter confidencial.

d) Cooperar en la implementación del plan de trabajo individual.

e) Contar con los documentos de identidad, de atención de salud y de la escuela de la niña, niño o adolescente acogido.

f) Realizar viajes con la niña, niño o adolescente, previa autorización de la autoridad competente para dicho trámite y con aprobación en el plan de trabajo individual.

g) Recibir subvención económica y otro tipo de ayuda que se establezca en el plan de trabajo individual.

h) Brindar a la niña, niño o adolescente acogido las mismas condiciones que a sus hijos biológicos o adoptados, a fin de hacer uso de derechos u obligaciones familiares durante el tiempo que convivan con ellos.

i) Formular formalmente quejas o sugerencias ante la autoridad competente.

2. Los acogedores familiares tendrán los siguientes deberes

a) Velar por el bienestar y el interés superior de la niña, niño o adolescente, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral en un entorno afectivo. Cuando se trate de una niña, niño o adolescente con discapacidad, debe continuar prestando los apoyos especializados que viniera recibiendo o adoptar otros más adecuados a sus necesidades.

b) Escuchar a la niña, niño o adolescente y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta según su edad y grado de madurez, antes de tomar decisiones que le afecten, sin exclusión alguna por discapacidad, y a transmitir a la autoridad competente sus peticiones.

c) Asegurar la plena participación de la niña, niño o adolescente en la vida de familia.

d) Facilitar las relaciones con la familia de origen y familia extensa, en el marco del régimen de visitas establecido a favor de aquellas.

e) Informar a la autoridad competente cualquier situación trascendental respecto de la niña, niño o adolescente.

f) Colaborar activamente en la aplicación del plan de trabajo individual de la niña, niño o adolescente, observando las indicaciones y orientaciones que se dispongan.

g) Respetar la confidencialidad de los datos relativos a las niñas, niños y adolescentes y familia de origen.

h) Poner en conocimiento de la autoridad competente cualquier variación de la situación familiar relacionadas con las circunstancias que motivaron la aplicación de la medida de acogimiento familiar.

i) Garantizar el derecho a la intimidad, a la identidad y a la propia imagen de las niñas, niños o adolescentes acogidos, y los demás derechos fundamentales, con especial atención de su pertenencia a pueblos indígenas u originarios, comunidades campesinas o comunidades nativas.

j) Participar en las acciones formativas que se dispongan.

k) Colaborar en el tránsito de la medida de protección del menor de edad al retorno a su familia de origen, la adopción, u otra modalidad de acogimiento, o al entorno que se establezca tras la adopción de una medida de protección más estable.

Como se puede observar, las familias acogedoras también juegan un papel protagónico, por ello se les ha reconocido una gama de derechos, los cuales pueden ejercer durante la etapa de acogimiento. Considero importante la posibilidad de autorizar el viaje de los menores acogidos con las familias acogedoras, siempre que sean debidamente controladas y verificando los motivos de su traslado.

Sin embargo, considero que otorgar una remuneración a las familias acogedoras hace que la institución pierda su finalidad, y por ello, esta regla debe ser excepcional y no el común en cada acogimiento, destinado, únicamente a aquellos casos especiales, o cuando el niño, niña o adolescente requiera esa atención especializada por su particular situación.

Conclusiones

• No cabe duda de que la situación de menores en riesgo y en desprotección familiar es cada vez mayor, y que los centros residenciales, en casi todo el Perú, han desbordado el número de atenciones que puedan brindar, es por ello, que la figura del acogimiento familiar ha cobrado la relevancia que necesitaba para que pueda ser otorgada de manera regular y no excepcional cuando los niños, niñas y adolescentes, privados de su familia de origen, pudieran ver restituidos sus derechos en otro ambiente familiar donde les brinden la protección necesaria; dentro del procedimiento para otorgarlo, lo importante será tener una intervención interdisciplinar, porque solo de esta manera se puede llegar a todos los ámbitos de la vida del menor, y ella solo se logrará con todos los actores involucrados.

• De otro lado, debemos dejar en claro que el acogimiento no es sinónimo de adopción. El niño acogido se integra plenamente en la vida de la familia acogedora y mantiene la relación con su familia de origen mediante visitas.

• El Reglamento tendrá que aclararnos cuándo el acogimiento será temporal y cuándo definitivo, y el procedimiento para cada uno de ellos, sin embargo, consideramos que el acogimiento temporal es el que está destinado a cumplir la finalidad de poder reintegrar al niño, niña y adolescente en su familia de origen, una vez que las causas que hayan motivado la aplicación de esta medida, mientras que el acogimiento definitivo tendrá por finalidad la adopción de los mismos.

• Con mirada a la aplicación del interés superior del niño, la medida del acogimiento familiar es la más idónea para restituirle los derechos que les fueron privados a esos niños, niñas y adolescentes que se hallen en situaciones de riesgo y en desprotección familiar.

Referencias bibliográficas

CAPARRÓS CIVERA, Neus y JIMÉNEZ-AYBAR, Iván. El acogimiento familiar. Aspectos jurídicos y sociales. Documentos del Instituto de Ciencias para la Familia, Rialp, Madrid, 2001.

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ESPIAU ESPIAU, Santiago y VAQUER ALOY, Antoni. Protección de menores, acogimiento y adopción. Marcial Pons, Madrid, 1999.

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FELIÚ REY, M. -I. Comentarios a la ley de adopción. Madrid, 1989.

GONZÁLEZ PILLADO, Esther y GRANDE SEARA, Pablo. Acogimiento y adopción. Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2004.

MONTOYA CHÁVEZ, Víctor Hugo. Derechos fundamentales de los niños y adolescentes. El interés superior del niño y adolescente y la situación de abandono en el artículo 4 de la Constitución. Grijley, Lima, 2007.

O’DONNEL, D. “La Convención sobre los Derechos del Niño: Estructura y contenido”. En: Revista Infancia. Nº 230, Tomo 63, julio 1990. Boletín del Instituto Interamericano del Niño, Montevideo, 1990.

POSNER, Richard A. El análisis económico del Derecho. Fondo de Cultura Económica, México, 1998.

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* Abogada por la Universidad Nacional San Antonio Abad del Cusco, máster en Derecho Comercial Internacional y doctora en Derecho por la Universidad de Navarra (España). Docente en la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura (pre y posgrado). Fiscal Provincial Titular de la Fiscalía Provincial Civil y Familia de Catacaos. Actualmente cursa el Máster en Matrimonio y Familia en el Instituto de Ciencias para la Familia de la Universidad de Navarra (España).

1 CAPARRÓS CIVERA, Neus y JIMÉNEZ-AYBAR, Iván. El acogimiento familiar. Aspectos jurídicos y sociales. Documentos del Instituto de Ciencias para la Familia, Rialp, Madrid, 2001, p. 12.

2 Aprobada por Ley N° 37337, del 7 de agosto de 2000.

3 Descrito de esa forma en el Preámbulo de la Convención.

4 Artículo 9:

1. Es obligación de los Estados parte proteger al menor contra toda forma de violencia, perjuicio o abuso físico o mental, descuidado o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, tutor o cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.

2. Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial.

5 Miguel Cillero, plantea que la noción de interés superior es una garantía que “los niños tienen derecho a que antes de tomar una medida respecto de ellos, se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que los conculquen”. Así este autor considera que esta noción supera dos posiciones extremas: el autoritarismo o abuso del poder que ocurre cuando se toman decisiones referidas a los niños y niñas, por un lado, y el paternalismo de las autoridades por otro. CILLERO, Miguel. “Evolución histórica de la Consideración Jurídica de la Infancia y Adolescencia en Chile”. En: Infancia en riesgo social y políticas sociales en Chile. Instituto Interamericano del Niño, Montevideo, 1994, pp. 75-138.

6 O’DONNEL, D. “La Convención sobre los Derechos del Niño: Estructura y Contenido”. En: Revista Infancia. Nº 230, Tomo 63, julio 1990. Boletín del Instituto Interamericano del Niño, 1990, Montevideo, p. 13.

7 La aplicación de la protección especial de os derechos de la infancia, condiciona directamente la existencia real de un Estado social y democrático de Derecho. Este Estado es el ámbito fáctico en el que van a cumplirse, vulnerarse o anularse los derechos fundamentales, por representar la posibilidad real en que estos puedan concretarse. A respecto un análisis completo sobre las responsabilidades estatales en el ámbito de la aplicación el artículo 4 de la Constitución la podemos encontrar en MONTOYA CHÁVEZ, Víctor Hugo. Derechos fundamentales de los niños y adolescentes. El interés superior del niño y adolescente y la situación de abandono en el artículo 4 de la Constitución. Grijley, Lima, 2007.

8 Ibídem, p. 215.

9 POSNER, Richard A. El análisis económico del Derecho. Fondo de Cultura Económica, México, 1998.

10 STC Exp. N° 01817-2009-PHC/TC, Lima, ponentes Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos y Eto Cruz.

11 La misma que con la entrada en vigencia del D. Leg. Nº 1297 quedó derogada.

12 FELIÚ REY, M. -I. Comentarios a la ley de adopción. Madrid, 1989, pp. 55-56.

13 CAPARRÓS CIVERA, Neus y JIMÉNEZ-AYBAR, Iván. Ob. cit., p. 55.

14 GONZÁLEZ PILLADO, Esther y GRANDE SEARA, Pablo. Acogimiento y adopción. Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2004, p. 29.

15 Un análisis sobre la forma de adaptación a este entorno familiar distinto a la familia de origen la encontramos en ESTEBAN DE LA ROSA, Gloria. El acogimiento internacional de menores. Comares, Granada, España, 2000.

16 FELIÚ REY, M. -I. Ob. cit., p. 63.

17 Ibídem, p. 64.

18 Que conforme dispone la Segunda Disposición Complementaria Final, el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables tiene un plazo de ciento veinte (120) días, para reglamentar el Decreto en análisis.

19 Un estudio de estas dos formas de constitución, según la legislación española, la encontramos en GONZÁLEZ PILLADO, Esther y GRANDE SEARA, Pablo. Ob. cit., pp. 33 a 42. Confrontado, también, con el completo análisis que realiza ESPIAU ESPIAU Santiago y VAQUER ALOY, Antoni. Protección de menores, acogimiento y adopción. Marcial Pons, Madrid, 1999.

20 Preferimos darle el término de “ofrecimiento” que el de solicitud, en tanto que este último término denota la exigencia de que se le conceda un derecho a una persona y las familias acogedoras no están ejerciendo un derecho por medio del acogimiento, sino que por el contrario ofrecen brindarle al niño, niña o adolescente un ambiente familiar con similares características de las que tenía antes, pero sin las deficiencias que esa familia presentaba.