RESUMEN

Tras la emisión del IX Pleno Casatorio Civil, el autor analiza los tópicos de la nulidad e ineficacia del negocio jurídico en medio de un proceso de otorgamiento de escritura pública. En ese sentido, se muestra favorable a la identificación ex officio del juzgador de las posibles causas que afecten la validez e ineficacia negocial en tanto se pretenda la formalidad correspondiente en vía jurisdiccional. Asimismo, resalta la omisión del pleno casatorio in comento sobre la necesidad de establecer un plazo de prescripción para demandar el otorgamiento de escritura pública.

MARCO NORMATIVO

Código Civil: arts. 220, 1135, 2001 y 2022.

PALABRAS CLAVE: Escritura pública / Nulidad manifiesta / Ineficacia / Contrato / Propiedad

Recibido: 24/02/2017

Aprobado: 28/02/2017

Introducción

El 18 de enero último se publicó la Sentencia del IX Pleno Casatorio Civil, Casación N° 4442-2015-Moquegua (en adelante, la Sentencia), por medio de la cual la Corte Suprema (en adelante, la Corte) ha establecido importantes reglas vinculadas, principalmente, al proceso de otorgamiento de escritura pública (en adelante, el POEP).

Y digo principalmente porque el caso presentaba más de una arista que la Corte se ha encargado de analizar una a una: si cabe o no un control de legalidad del contrato que se pretende formalizar; si el referido control debe limitarse a la validez del contrato o si debe alcanzar, también, a la ineficacia del mismo; si dentro del control de validez se podrá analizar únicamente la nulidad manifiesta o también la nulidad no manifiesta y la anulabilidad; en qué consiste la nulidad manifiesta; qué supuestos podrían analizarse dentro de un eventual control de eficacia del contrato; en qué forma se debe actuar el poder que el artículo 220 del Código Civil (CC) confiere al juez; si la nulidad manifiesta debe ser analizada solo en la parte considerativa de la sentencia o si, además, debe ser declarada en la parte resolutiva; qué principios procesales se pueden ver comprometidos por una eventual declaración de nulidad del contrato a pesar de que ninguna de las partes la haya alegado; la incidencia que podrían tener los lineamientos que se establezcan en la sentencia respecto de los precedentes fijados en anteriores plenos casatorios, etc.

A continuación voy a detallar, de la manera más didáctica posible, cómo se ha pronunciado la Corte Suprema respecto de cada uno de estos puntos.

I. Naturaleza del POEP y controles dentro del mismo

1. ¿Qué clase de proceso judicial es el POEP?

Con relación al grado de cognición del juez, los procesos pueden ser plenarios o sumarios. Los plenarios son aquellos en donde las partes no encuentran restricción en torno a las alegaciones que podrían formular y a los medios probatorios que podrían aportar, lo que conlleva a que la cognición del juez sobre la controversia sea plena o completa. Los procesos sumarios (o de cognición sumaria), por el contrario, son aquellos en donde, por ley, se han limitado las alegaciones que podrían formular las partes o los medios probatorios que estas podrían aportar, lo que conlleva a que la cognición del juez sobre la controversia sea también limitada, por lo que esta clase de procesos se basan en un conocimiento no definitivo o parcial o superficial.

Dentro de los procesos plenarios cabe distinguir tres tipos: i) los más amplios, denominados plenos o de conocimiento propiamente dichos; ii) los intermedios, en donde la capacidad y tiempo se ha reducido, y reciben el nombre de plenarios rápidos o abreviados; y iii) aquellos cuya discusión se reduce a la prueba de uno o dos hechos específicos, llamados plenarios rapidísimos o sumarísimos.

El POEP es un proceso plenario rápido y por ende distinto a un proceso sumario o de cognición sumaria. En el primero no existen limitaciones relativas a las alegaciones ni a los medios probatorios que las partes podrían aportar; en el segundo sí. En el primero existe una cognición completa sobre la controversia; en el segundo la cognición es limitada, por ello la sentencia que se emita en el primero puede adquirir la calidad de cosa juzgada, mientras que la sentencia recaída en el segundo, no. Todas estas consideraciones justifican que dentro del POEP sea posible realizar un control de validez y eficacia del acto que se pretende formalizar.

2. ¿Cuándo se puede demandar el OEP?

Cuando la parte interesada cuenta con el “derecho a la escritura pública”. Este derecho puede tener fuente legal (la ley impone este derecho y crea una obligación de formalizar el acto) o convencional (las partes pactan este derecho en su respectivo contrato).

3. ¿Cuándo el derecho a la escritura pública tiene fuente legal?

Para el caso de la compraventa el artículo 1549 del CC establece que es obligación del vendedor perfeccionar (formalizar) la transferencia a favor del comprador. Sin embargo, la Corte ha aplicado analógicamente esta norma y ha establecido que existe tal obligación (de fuente legal) de otorgar la escritura pública en todos los contratos relativos a: i) la transferencia de propiedad (salvo la donación); ii) la constitución de un derecho real; y iii) en general, a la transferencia o constitución de cualquier derecho susceptible de acceder al Registro Público.

4. ¿Qué tipos de controles pueden hacerse dentro del POEP?

Dos: control de validez y de eficacia. Entonces, si el juez identifica dentro del POEP que el contrato que se busca formalizar presenta defectos de invalidez o ineficacia, deberá desestimar la demanda.

5. ¿El control de validez abarca tanto el análisis de nulidad como de anulabilidad del acto que se busca formalizar?

No. Dentro del POEP solo es posible realizar el control de un tipo de invalidez: la nulidad.

6. ¿Cualquier causal de nulidad puede ser materia de análisis dentro del POEP?

Sí, cualquier causal de nulidad siempre que esta resulte “manifiesta”.

7. ¿Qué significa que una nulidad sea “manifiesta”?

La nulidad manifiesta es aquella que resulta evidente, patente, inmediatamente perceptible; en suma, aquella que resulta fácil de detectar ya sea porque se desprende del acto mismo o del examen de algún otro elemento de prueba incorporado al proceso.

8. ¿Cualquiera de las causales de nulidad reguladas en el artículo 219 del CC puede ser manifiesta?

Sí. Piénsese en los siguientes casos: un contrato que aparece firmado por una persona que ha fallecido antes de la fecha en que aquel supuestamente fue celebrado o un contrato que aparece firmado por una sola de las partes (causal de nulidad vinculada con la manifestación de voluntad); un contrato de compraventa en el que no se hace referencia al precio (causal de nulidad vinculada al objeto); una donación que no se hizo por escritura pública (causal de nulidad vinculada a la formalidad solemne).

9. En caso el juez considere que existe una nulidad manifiesta en el acto que se busca formalizar, ¿debe declarar la nulidad en la parte resolutiva de la sentencia?

Sí, el contrato debe ser declarado nulo en la parte resolutiva de la sentencia. Antes del IX Pleno la duda era si el juez solo podía “valorar” dicha nulidad en los considerandos del fallo para estimar o desestimar la demanda, o si podía declararla como tal en la parte resolutiva. La Corte se ha inclinado por esta última opción, amparándose para ello en la literalidad del artículo 220 del CC, según el cual “la nulidad puede ser declarara [en la parte resolutiva] de oficio por el juez cuando resulte manifiesta”.

10. ¿Esta nulidad declarada en la parte resolutiva de la sentencia, genera cosa juzgada?

Sí. En la medida que el POEP es un proceso plenario, no hay ningún problema con que se genere cosa juzgada. Por ende, no se podrá reabrir el debate en torno a la nulidad del acto en un proceso posterior.

11. ¿Cuáles son los requisitos (además de tratarse de una nulidad “manifiesta”) que deben cumplirse para que el juez pueda declarar la nulidad del acto dentro del POEP?

Que haya habido contradictorio entre las partes. Es decir, que la nulidad haya sido materia de debate entre las partes dentro del POEP.

12. El contradictorio sobre la nulidad del contrato debe generarse a pedido de la parte interesada (por ejemplo el demandado) o puede ser planteado de oficio por el juez?

En aplicación del artículo 220 del CC, el juez de oficio puede sacar a la luz el tema, para que a partir de allí se genere el contradictorio entre las partes.

13. ¿En qué momento debe darse el contradictorio sobre la nulidad?

Antes de realizar el saneamiento del proceso, a efectos de permitirle a las partes formular excepciones procesales respecto de dicha nulidad: por ejemplo, una excepción de cosa juzgada o excepción de litispendencia.

14. Teniendo en cuenta que la “acción” de nulidad prescribe a los 10 años, ¿la parte interesada en que dicha nulidad no sea declarada puede invocar la prescripción extintiva?

En principio sí; no obstante (y esto es una apreciación personal pues la Corte ha omitido pronunciarse al respecto) la misma debería ser desestimada. Me explico: frente a la excepción de prescripción extintiva se podría contestar señalando que el plazo prescriptorio de 10 años aplica solo cuando la nulidad se hace valer en vía de “acción” (cuando se demanda) y no cuando se invoca como excepción o defensa. En este caso, frente a aquel que pretende valerse de un contrato nulo para obtener un beneficio (formalizarlo y luego inscribirlo), alguien se defiende invocando la nulidad de dicho contrato, con lo cual no se está “accionando” la nulidad, sino excepcionando la misma.

En conclusión, la excepción de nulidad, a diferencia de la “acción” de nulidad, es imprescriptible.

15. Si ya pasó la etapa del saneamiento procesal, ¿aún puede discutirse la nulidad?

Sí. En este supuesto excepcional, el juez promoverá el contradictorio y de ser necesario (a efectos de que se formulen excepciones o se presenten los medios probatorios que deban ser actuados) se citará a las partes a una audiencia complementaria.

16. ¿Qué sucede si la nulidad del acto no fue materia de contradictorio ni análisis en las dos primeras instancias y la Corte Suprema, al momento de revisar el recurso de casación, considera necesario que se realice dicho control pese a que en el recurso ello no fue solicitado?

La Corte declarará la nulidad de la sentencia de vista, la insubsistencia de la sentencia de primera instancia y ordenará al juez que, previa promoción del contradictorio entre las partes, se pronuncie sobre la posible nulidad manifiesta.

17. ¿Qué sucede si la nulidad que se invoca no es manifiesta?

Si la nulidad no es manifiesta no podrá ser analizada dentro del POEP. Sin embargo, la parte que se considere afectada podrá pedir en vía de acción y en un proceso a aparte la nulidad del acto. Luego de ello, podrá solicitar la suspensión de la emisión de la sentencia en el POEP hasta que se resuelva el proceso de nulidad que ha iniciado. Si se declara fundada la demanda de nulidad, se desestimará la demanda de OEP

18. ¿Qué pasa si el demandado en el POEP se niega a formalizar el acto porque alega que el mismo presenta un vicio de anulabilidad?

La solución es la misma que cuando se invoca una causal de nulidad no manifiesta: no se podrá analizar dentro del POEP. Sin embargo, se puede interponer de forma independiente una demanda que permita paralizar el POEP hasta que el proceso de anulación finalice.

19. ¿Qué sucede si esta alternativa (solicitar la suspensión de la emisión de la sentencia) se ejerce de forma malintencionada?

Si el juez del POEP se percata que dicha prerrogativa fue empleada con un afán exclusivamente dilatorio, impondrá una multa y la remisión de copias a la Presidencia de la Corte superior, al Ministerio Público y al Colegio de Abogados correspondiente (arts. 110 y 111 del CPC).

20. Si existe un pronunciamiento judicial firme que haya declarado la nulidad o anulación del contrato que se pretende formalizar, ¿cómo se debe proceder?

Aun cuando este caso no haya sido analizado por la Corte, la respuesta parece obvia: si el contrato ya fue declarado nulo o anulado mediante sentencia judicial firme, entonces la misma deberá ser puesta en conocimiento del juez para que la demanda de OEP sea desestimada.

21. ¿Es posible que dentro del POEP el juez haga un control de eficacia respecto del acto que se busca formalizar?

Sí. Es posible que el demandado en el POEP se niegue a formalizar el acto porque alega que el mismo presenta problemas de ineficacia. La sentencia pone como ejemplos la condición suspensiva, el plazo suspensivo, el plazo de cumplimiento, la excepción de incumplimiento y la resolución del contrato.

22. ¿Este listado es taxativo?

No. La Corte ha precisado que el elenco de supuestos antes mencionado no es taxativo sino meramente enunciativo, dejando abierta la posibilidad de que también se puedan analizar otros supuestos de ineficacia como, por ejemplo, la inoponibilidad.

23. ¿Qué sucede si la obligación de otorgar la escritura pública está sometida a condición suspensiva y está aún no se ha verificado (primera causal de ineficacia)?

La demanda será declarada improcedente por falta de interés para obrar del demandante. La Corte pone como ejemplo de condición suspensiva el que las partes hayan subordinado el otorgamiento de escritura pública a la cancelación del precio de venta. De acuerdo con la Corte, el comprador no podrá demandar la formalización de su contrato si es que no acredita haber cancelado el precio de venta.

24. ¿Esta primera causal de ineficacia puede ser apreciada de oficio por el juez?

La Corte no lo dice expresamente, pero desde mi punto de vista no habría inconveniente para ello. Si el juez, al momento de revisar el contrato que se pretende formalizar, encuentra que el otorgamiento de la escritura está sometido a condición suspensiva, deberá exigir al demandante acreditar que dicha condición se ha cumplido, aun cuando la contraparte no haya planteado el tema.

25. ¿Qué sucede si el acto que se busca formalizar está sometido a una condición suspensiva que aún no ha vencido?

Nótese que este caso es distinto al planteado en el punto 23. En dicho supuesto, el contrato (una compraventa por ejemplo) ya ha producido sus efectos pero se condicionó la firma de la escritura pública al pago del precio. En este nuevo supuesto, en cambio, la compraventa ni siquiera ha surtido efectos, pues las partes han condicionado su eficacia (la transferencia de propiedad) a que el comprador se case (por ejemplo). De este modo, lo que está sometido a condición suspensiva no es la firma de la escritura pública, sino la eficacia misma del acto.

Entonces, la demanda mediante la cual el comprador exija se le otorgue la escritura pública de esa compraventa deberá ser amparada. Ojo, el comprador no busca que se le otorgue una escritura pública en donde se le declare como nuevo propietario, sino la escritura pública de la compraventa en donde se indica expresamente que su adquisición está condicionada a que se case.

La Corte ha reconocido esta solución al señalar que “un contrato sujeto a alguna condición puede acceder al Registro Público, lo que presupone que haya sido elevado a escritura pública, es decir, que esta específica obligación [de firma de la escritura pública] no haya sido supeditada a la verificación de algún evento ulterior”. O sea, sí se le deberá otorgar la escritura pública de dicha compraventa, salvo que en ella misma se haya indicado que –al igual que la transferencia de propiedad– la firma de la escritura pública queda condicionada a que el comprador se case.

26. ¿Qué sucede si la obligación de otorgar la escritura pública está sometida a plazo de cumplimiento que aún no ha vencido (segunda causal de ineficacia)?

Por ejemplo, en una compraventa las partes pactan que solo quedarán obligadas a firmar la escritura pública a partir del 1 de diciembre de 2018. ¿Qué pasa si hoy (marzo de 2017) el comprador demanda el otorgamiento de la escritura pública? La respuesta es la misma que se dio para el caso en donde la obligación de firmar la escritura pública estaba sometida a condición suspensiva: la demanda será declarada improcedente por falta de interés para obrar del demandante.

27. ¿Esta segunda causal de ineficacia puede ser apreciada de oficio?

A diferencia de la condición suspensiva, en donde la Corte omitió pronunciarse, acá sí se ha establecido con claridad que la existencia de un plazo para el cumplimiento de la firma de la escritura pública podrá ser puesta de manifiesto por el juez aun cuando ninguna de las partes lo hubiese invocado (es decir, de oficio).

28. ¿Qué sucede si el acto que se busca formalizar está sometido a un plazo suspensivo que aún no ha vencido?

Nótese que este caso es distinto al planteado en el punto 26. En dicho supuesto, la compraventa ya había producido sus efectos pero se estableció que la obligación de firmar la escritura pública solo surgiría el 1 de diciembre de 2018. En este nuevo supuesto, en cambio, la compraventa ni siquiera ha surtido efectos, pues las partes han establecido que su eficacia (la transferencia de propiedad) se producirá a partir del 1 de enero de 2018. De este modo, lo que se ha pospuesto para dicha fecha no es la firma de la escritura pública, sino la eficacia misma del acto.

Entonces, la demanda mediante la cual el comprador exija se le otorgue la escritura pública de esa compraventa deberá ser amparada. Ojo, el comprador no busca que se le otorgue una escritura pública en donde se le declare como nuevo propietario, sino la escritura pública de la compraventa en donde se indica expresamente que su adquisición está suspendida hasta el 1 de diciembre de 2018.

La Corte ha reconocido esta solución señalando que “si todos los efectos del contrato (entre ellos la obligación de firmar la escritura pública) se encuentran sujetos a un plazo suspensivo que aún no ha vencido, la demanda será declarada improcedente por manifiesta falta de interés para obrar”. Es decir, si lo que se ha sometido al plazo (1 de noviembre de 2018) es solo la transferencia de propiedad, el comprador (aún no propietario) podrá exigir que dicha compraventa, en sus mismos términos, sea formalizada en una escritura pública. De este modo, una vez inscrita, el comprador podrá dar a conocer a los terceros que su condición de propietario, si bien aún no se ha producido, surgirá a partir del 2 diciembre de 2018.

29. ¿El demandado puede invocar dentro del POEP la excepción de incumplimiento para negarse a otorgar la escritura pública (tercera causal de ineficacia)?

Sí, siempre que acredite que el demandante ha incumplido con una obligación principal a su cargo. Es decir, no cualquier obligación incumplida por parte del demandante facultará al demandado a negarse a firmar la escritura pública. El ejemplo que pone la Corte es el del comprador que demanda la formalización de su contrato pese a haber incumplido injustificadamente con pagar el precio de venta. En este caso la demanda será declarada improcedente por falta de interés para obrar del demandante.

30. ¿Esta tercera causal de ineficacia puede ser apreciada de oficio?

La Corte no se ha pronunciado sobre este punto, pero considero que la lógica debe ser la misma que se aplica cuando la obligación de firmar la escritura pública está sometida a una condición suspensiva o a un plazo de cumplimiento: si de la revisión del contrato que se busca formalizar el juez constata que una de las obligaciones principales del demandante se encuentra pendiente de cumplimiento, podrá exigir al demandante acredite el cumplimiento. De no hacerlo, la demanda será desestimada.

31. ¿Qué sucede si el demandado en el POEP acredita que el acto que se pretende formalizar ha sido declarado resuelto por incumplimiento mediante sentencia judicial firme expedida en otro proceso (cuarta causal de ineficacia)?

La demanda de OEP será declarada infundada.

32. ¿Y si la resolución por incumplimiento viene siendo discutida en otro proceso judicial pero aún no cuenta con sentencia firme que declare tal resolución?

Se procederá igual que cuando existe en trámite un proceso de nulidad o anulabilidad del acto que se busca formalizar: el interesado podrá solicitar la suspensión de la emisión de la sentencia en el proceso de OEP hasta que se resuelva el proceso de resolución contractual.

33. ¿Puede el demandado invocar dentro del POEP que el acto que se pretende formalizar ha quedado resuelto de forma extrajudicial (quinta causal de ineficacia)?

La resolución extrajudicial es de dos tipos: por intimación y por cláusula resolutoria expresa. En ambos casos la resolución se produce de forma unilateral, sin que haya un pronunciamiento judicial al respecto. Si el demandado en el POEP alega que no corresponde formalizar el acto porque el mismo ya ha sido resuelto de manera extrajudicial, el juez deberá analizar –dentro del POEP– si en efecto ello se ha producido. El análisis de la “legalidad” de dicha resolución será hecho por el juez en la parte considerativa del fallo. Si el juez considera dicha resolución ha sido correctamente realizada, desestimará la demanda de OEP, pero no declarará la resolución en la parte resolutiva de la sentencia. Por el contrario, si considera que no se ha producido la resolución extrajudicial, amparará la demanda de OEP.

34. ¿Qué sucede si el demandado en el POEP acredita que el acto que se pretende formalizar ha sido dejado sin efecto (por una razón distinta a la resolución por incumplimiento: por ejemplo resolución por imposibilidad sobreviniente de la prestación, resolución por excesiva onerosidad o recisión por lesión) mediante sentencia judicial firme emitida en otro proceso?

Aun cuando la Corte no se haya pronunciado sobre este punto, la solución deberá ser la misma que se aplica cuando el acto ya fue resuelto por incumplimiento mediante sentencia firme (numeral 31): la demanda de OEP será declarada infundada.

35. Respecto de todas las causales de ineficacia que se acaban de mencionar ¿cuándo debe hacerse este control de eficacia?

La sentencia no lo menciona expresamente, pero se entiende que la lógica debe ser la misma que se aplica tratándose de un control de nulidad manifiesta: antes del saneamiento del proceso, y si esta etapa ya pasó, el juez promoverá el contradictorio y de ser necesario (a efectos de que se formulen excepciones o se presenten medios probatorios que deban ser actuados) se citará a las partes a una audiencia complementaria. Entonces, al igual que en el caso de la nulidad –y aun cuando la Corte no lo haya mencionado expresamente– el control de eficacia requerirá de un previo debate o contradictorio entre las partes.

36. ¿El control de eficacia debe ser exigido por alguna de las partes o el juez puede plantear el debate sobre el particular de manera oficiosa?

Como ya se vio en cada caso en particular, sí es posible que el control de eficacia sea realizado de oficio, pero siempre dándosele a las partes la posibilidad de pronunciarse sobre el particular y aportar las pruebas que consideren pertinentes.

II. Aplicación del overrruling en la sentencia del IX Pleno

Así como en la sentencia se han establecido criterios hacia el futuro, la Corte también ha mirado el pasado para corregir o adecuar (a través de la denominada técnica del overruling) aquellos precedentes que, habiendo sido emitidos en plenos anteriores, puedan entrar en conflicto o contradecir algunas de las reglas fijadas en el IX Pleno.

La Corte ha aplicado el overruling respecto de las sentencias del I y IV Pleno Casatorio.

1. Cambios en el IV Pleno Casatorio: ¿cómo ha quedado la posesión precaria?

Era usual que en los procesos de desalojo el demandado se defendiera presentando un título contractual que en apariencia le otorgaba el derecho a estar en el bien (por ejemplo, un arrendamiento, una compraventa o una donación), cuando en realidad se trataba de un documento adulterado (y por ende nulo). Cuando el demandante hacía notar ello, el demandado se defendía señalando que dicha cuestión (la nulidad del título) debía ser vista en un proceso de conocimiento y no dentro del desalojo. Frecuentemente los jueces admitían este argumento y desestimaban la demanda, obligando al demandante a iniciar un proceso de conocimiento para discutir la nulidad del título posesorio del demandado.

Para poner un freno a esta situación el IV Pleno Casatorio estableció el precedente vinculante 5.3.:

“Si en el trámite de un proceso de desalojo, el juez advierte la invalidez absoluta y evidente del título posesorio, conforme lo prevé el artículo 220 del Código Civil, solo analizará dicha situación en la parte considerativa de la sentencia, y declarará fundada o infundada la demanda únicamente sobre el desalojo, dependiendo de cuál de los títulos presentados por las partes es el que adolece de nulidad manifiesta”.

De este modo, a partir del IV Pleno el juez asumía competencia para analizar (mas no declarar en la parte resolutiva) la validez del título del demandado y amparar el desalojo en caso considerase que aquel resultaba nulo.

Hoy, con la sentencia del IX Pleno Casatorio se amplía la competencia del juez, pues ya no solo podrá “analizar” o “valorar” en sus considerandos la nulidad del título del demandado, sino que incluso podrá “declarar” dicha nulidad en la parte resolutiva:

“Si en el trámite de un proceso de desalojo, el juez advierte la invalidez absoluta y evidente del título posesorio, conforme lo prevé el artículo 220 del Código Civil, previa promoción del contradictorio entre las partes, declarará dicha situación en la parte resolutiva de la sentencia y, adicionalmente, declarará fundada o infundada la demanda de desalojo, dependiendo de cuál de los títulos presentados por las partes es el que adolece de nulidad manifiesta”.

Esto guarda coherencia con la regla establecida en el IX Pleno respecto de los POEP, pues –tal como ya se indicó– si el juez detecta que el acto sometido a formalización presenta vicios de nulidad, no solo valora dicha invalidez para desestimar la demanda, sino que declara la nulidad del acto en la parte resolutiva del fallo.

Si bien es importante que se hayan unificado las soluciones, la Corte debió aprovechar la oportunidad para corregir un error que presentaba el precedente 5.3 del IV Pleno. Para mayor claridad, voy a dividir el precedente 5.3. En dos partes: (i) el supuesto que se regula; y (ii) la consecuencia que se le asigna a dicho supuesto1:

Supuesto : si el juez advierte la invalidez manifiesta del título posesorio.

Consecuencia : declara dicha situación en la parte resolutiva y adicionalmente declarará fundada o infundada la demanda, dependiendo de cuál de los títulos presentados por las partes es el que adolece de nulidad manifiesta.

El precedente parte señalando que “si el juez aprecia una nulidad manifiesta en el título posesorio (…)”. ¿A qué se refiere con “título posesorio”? Al título que presenta el demandado para defenderse del desalojo. Siendo así, la lógica consecuencia sería que: (i) si se declara nulo el título del demandado, el desalojo es declarado fundado; (ii) si se considera que no existe tal nulidad, el demandado tiene derecho a estar en el bien y por ende el desalojo es infundado.

Sin embargo, la consecuencia que establece el precedente no tiene nada que ver con el supuesto del cual parte, en tanto se le permite al juez pronunciarse no solo sobre la validez del título posesorio (del demandado), sino también respecto del título del demandante. Si el supuesto del cual parte el precedente es que el análisis de validez se realiza respecto del “título posesorio” (del demandado), no tiene ninguna lógica que la conclusión sea permitirle al juez pronunciarse sobre la validez del título del demandante. Una de dos: o el supuesto está mal diseñado o la consecuencia establecida resulta errónea, pero ambas no se pueden sostener en simultáneo.

La Corte debió percatarse de este error y corregirlo al momento de reformular el precedente 5.32.

2. Cambios en el I Pleno Casatorio: análisis oficioso de validez en sede casatoria

En la sentencia del I Pleno se resolvió la demanda de resarcimiento planteada por los pobladores de Choropampa contra Minera Yanacocha por el derrame de mercurio del que habían sido víctimas.

Inmediatamente, luego de producido el derrame, la empresa firmó con los afectados transacciones extrajudiciales, en las que aquellos renunciaron a demandar a la minera a cambio de una compensación económica.

Dado que dicha compensación resultó exigua en comparación con el daño efectivamente producido, los pobladores demandaron a la empresa por responsabilidad civil. Yanacocha se defendió con las transacciones (excepción de transacción), señalando que estas tenían (de acuerdo con el artículo 1302 del CC) la calidad de cosa juzgada, por lo que resultaban irrevisables e inmodificables.

En primera y segunda instancia la excepción fue amparada y la demanda desestimada. Recién con ocasión del recurso de casación la defensa legal de los demandantes puso en entredicho la validez de las transacciones, invocando para ello el apremiante estado de necesidad e ignorancia (respecto de los alcances de dichos contratos) en que se encontraban los pobladores al momento de firmarlas.

En el considerando 39 de la sentencia del I Pleno la Corte sostuvo que la nulidad de las transacciones, por muy manifiesta que fuese, no podía ser analizada de oficio en sede casatoria, más aún si el tema no había sido debatido en las instancias previas:

“Situación diferente se manifestaría si es que al momento de resolver la excepción [de transacción] el juzgador considere que las transacciones extrajudiciales presentadas son inválidas o ineficaces; supuesto este que no se ha considerado en ninguna de las instancias de mérito, no siendo alegada tampoco por la demandante, aspecto que desde nuestro punto de vista también resulta discutible, toda vez que bien podría haberse demandado la nulidad o anulabilidad de la transacción mencionada” (…) tampoco podría actuarse de manera oficiosa [la nulidad] puesto que en sede casatoria nacional no es admisible la aplicación del principio iura novit curia”.

Este precedente –que en buena cuenta implicaba permitir que un contrato nulo sirva para obtener un beneficio: evitar pagar un resarcimiento– generaba serios problemas de cara al IX Pleno Casatorio, en donde se partía de una premisa muy distinta: impedir que un acto manifiestamente nulo sirva para obtener un beneficio (conseguir una escritura pública que permita acceder al Registro).

Es por ello que en el considerando 64 del IX Pleno Casatorio se modificó el precedente establecido en el considerando 39 del I Pleno:

“El poder que tiene el juez de declarar de oficio la nulidad manifiesta de un negocio jurídico, importa que aquél podrá declararla –siempre que se haya propiciado el contradictorio– aun cuando las partes no hayan alegado la nulidad manifiesta en sus escritos postulatorios o en sus recursos impugnatorios (apelación o casación), pues, justamente, se trata de una declaración oficiosa que busca evitar que se lesionen intereses indisponibles por las partes. Por lo tanto, en aplicación de la técnica del overruling debe quedar superada la ratio decidendi contenida en el fundamento 39 del Primer Pleno Casatorio Civil (…) conforme a lo antes señalado, la Corte de Casación puede advertir una nulidad manifiesta aun cuando las instancias de mérito no la hayan advertido en su oportunidad (y, en consecuencia, no hayan emitido pronunciamiento sobre el particular) y aun cuando (la nulidad manifiesta) no haya sido invocada como agravio en el recurso de casación”.

Entonces, la Corte sí puede “detectar” en sede casatoria y de oficio la nulidad manifiesta de un contrato, aun cuando el tema no haya sido debatido en las instancias previas. En este eventual escenario, la Corte anulará la sentencia de vista y devolverá el expediente a primera instancia, para que previo contradictorio entre las partes, el juez se pronuncie sobre la validez o nulidad del contrato3.

III. Lo que quedó pendiente: el derecho a la escritura pública, ¿prescriptible o imprescriptible?

El derecho a la escritura pública se configura como un derecho de crédito (personal) que faculta a alguien (comprador, por ejemplo) a exigir de su contraparte (vendedor) la formalización del acto previamente celebrado. Atendiendo a ello, el interesado tendría un plazo prescriptorio de 10 años para demandar la formalización de su contrato (artículo 2001 del CC4). Esto representa un verdadero problema de cara a conseguir que la contratación sobre bienes (inmuebles principalmente) se dé de manera segura y confiable, tal como a continuación paso a explicar.

Imaginemos que “A” es propietario de un inmueble y se lo vende a “B”. El contrato no se inscribe por lo que “A” se mantiene registralmente como propietario. Valiéndose de esta apariencia registral, “A” vende el mismo inmueble a “C”, quien –confiando en la veracidad de la publicitado– compra el bien e inscribe el derecho.

Se generará una disputa “B” y “C”, en donde ambos invocarán tener derecho a quedarse con el bien: “B” alegará que compró primero, por lo que cuando “C” lo adquirió de “A” este ya no era propietario. Por su parte, “C” dirá que compró confiando en la información registral, no debiendo ser perjudicado por una información errónea que no pudo conocer.

Este caso grafica uno de los mayores problemas de la contratación sobre bienes (en su mayoría inmuebles5): la disociación entre realidad y registro. En la disyuntiva de proteger al que primero adquirió el derecho (B) o a aquel que contrató confiando de buena fe en la información erróneamente publicitada (C), la ley prefiere a este último (artículos 2022 y 1135 del CC). Es decir, se privilegia la confianza por encima de lo que se suele denominar “realidad”.

¿Por qué la ley sacrifica al primer comprador (B)? Porque fue él quien estuvo en posibilidad de evitar el problema (si hubiese inscrito su adquisición nada hubiera pasado). Es una especie de sanción contra aquel que permite la creación de la apariencia y un premio/incentivo para aquel (C) que actúa de buena fe confiando en la información publicitada y haciendo lo que no hizo su rival: inscribir su derecho en el Registro.

Sin embargo, esta solución tiene perfecta lógica siempre que el sistema jurídico otorgue a los sujetos contratantes la posibilidad de acceder al Registro. Para que tenga sentido un sistema en donde se protege la confianza en la adquisición (C) y se sanciona al primer adquirente que no inscribió (B), este mismos sistema debe proveer a los interesados las herramientas para acceder al Registro. Si pese a haber tenido estas herramientas, “B” no inscribe, entonces el reproche es justificado. Por el contrario, si el ordenamiento jurídico pone trabas a la inscripción de los derechos, la “sanción” no se justifica, pues el sistema estaría trasladando el costo de una mala regulación a quien no es más que una víctima del propio caos regulatorio.

En el caso de los contratos, contar con una escritura pública es el paso previo indispensable para llegar al Registro. El que exista un plazo de 10 años para poder acceder a esta imprescindible herramienta constituye una injustificada traba a la inscripción de los derechos en el Registro y con ello un obstáculo para su plena protección.

La gran mayoría de los contratos que acceden al Registro admiten plazos de vigencia superior a los 10 años. Para el usufructo, uso y habitación el plazo máximo es 30 años; para la superficie es 99 años; existen servidumbres perpetuas; una hipoteca pueda garantizar créditos pagaderos en 40, 50 o 60 años; un contrato de opción puede tener un plazo muy amplio (superior a los 10 años); los acuerdos que crean límites a la propiedad (acuerdos que limitan las facultades de uso o disfrute del propietario) podrían tener vigencia por 30, 40 o 50 años. En todos estos casos, luego de transcurrido 10 años se le cierran al titular del derecho las “puertas” de la escritura pública y con ello las del Registro. ¿Qué sentido tiene ello? ¿Cuáles son sus consecuencias?

Imagínese al titular de un derecho superficie por el plazo 50 años, quien el año 20 decide inscribir su derecho, por lo que solicita a su contraparte (el propietario) formalizar en escritura pública el contrato de superficie. Si este se niega, el superficiario tendrá que demandar el OEP, y frente a ello el propietario deducirá la excepción de prescripción extintiva, pues ya pasaron 10 años desde la celebración del contrato. El superficiario nunca llegará al Registro y quedará expuesto a que el propietario, valiéndose de que el Registro publicita su derecho como libre de cualquier carga, gravamen o derecho real menor, venda el bien a un tercero y este (confiando de buena fe) lo inscriba a su favor. En el eventual conflicto entre el superficiario y el nuevo propietario, este vencerá.

El mismo ejercicio (con las mismas consecuencias) aplica para cualquier caso en donde el titular de un derecho real menor (uso, habitación, usufructo, superficie) exija la formalización de su respectivo contrato luego de transcurridos 10 años.

Pero estos problemas no solo se generan respecto de los contratos que crean derechos reales menores. Pensemos en un contrato de opción en donde al optante tiene quince años para ejercer la opción. El año 11, estando pendiente el ejercicio de la opción, el optante solicita a su contraparte la firma de la escritura pública para inscribir el contrato en el Registro y hacer oponible su derecho opción. La negativa del propietario obligará al optante a iniciar un POEP que finalmente será desestimado ante la excepción de prescripción planteada por la contraparte. El riesgo para el optante es que alguien, confiando en la información registral, compre el bien creyendo que se encuentra libre de toda afectación e inscriba su derecho de propiedad, perjudicando con ello el derecho de opción.

Lo mismo sucederá para los pactos limitativos del dominio (“restricciones a la propiedad” como los denomina el art. 926 del CC6). Imagínese que “A” (vendedor) y “B” (comprador) firman una escritura pública de compraventa y en simultáneo un documento privado en donde “B” se obliga por un plazo de 40 años a no construir más de dos pisos sobre el predio. La escritura pública de compraventa se inscribe en el Registro y “B” queda inscrito como nuevo propietario. Al cabo de 15 años “A” se entera de la intención de “B” de vender el terreno, por lo que decide inscribir el límite a la construcción para hacerla oponible al nuevo propietario. Para ello le exige a “B” elevar a escritura pública el acuerdo privado de no edificación. Ante su negativa, “B” exige la formalización del acuerdo mediante un POEP, pero una vez deducida la excepción de prescripción (ya pasaron más de 10 años) la demanda será desestimada. ¿La consecuencia? La disociación entre el Registro y la realidad: la realidad indica que existe un pacto restrictivo a la edificación por los próximos 25 años, mientras que el Registro publicitará una propiedad libre de cualquier restricción. ¿El gran perjudicado con esto? El mismo de siempre: el titular de un derecho que, al no poder inscribirlo, corre el riesgo de perderlo frente a un tercer adquirente de buena fe.

El problema llega a extremos de lo inverosímil cuando se trata de contratos que transfieren propiedad, pues aquí no existe un plazo de vigencia del derecho adquirido, sino que la adquisición se produce de manera definitiva7. ¿Qué sentido tiene que un propietario, luego de 15 años, no pueda exigir a su vendedor la suscripción de la escritura pública para poder inscribir su derecho? ¿Por qué prohibirle esta posibilidad por el solo hecho de que han transcurrido más de 10 años? ¿A quién se protege con una regla como esta? A nadie. ¿A quién se perjudica? Al titular del derecho que por no poder inscribirlo corre el riesgo de perderlo en manos de un tercero de buena fe. Si no existe ningún interés relevante que se proteja con una regla como esta, entonces la misma no tiene sentido.

Afortunadamente, en el caso del derecho de propiedad la propia Corte Suprema ha venido señalando de manera uniforme que la “acción” de otorgamiento de escritura pública es imprescriptible. Así por ejemplo las Casaciones Nºs 1368-99-Junín, 1056-01-Cono Norte, 1998-2003-Ica y 3333-2006-Ica. En esta última se indicó que:

“La acción del comprador, ahora propietario, a fin de que la compraventa conste en una escritura pública, emana también de su derecho de propiedad, conforme a los artículos 923 y 927 del Código Sustantivo, y tiene por objeto dar mayor seguridad al contrato ya celebrado, por lo que no está sujeto a término de prescripción (…) Los plazos de prescripción no pueden ser aplicables a este tipo de acciones que buscan proteger el derecho de propiedad ya adquirido, pues conforme se ha establecido, el otorgamiento de la escritura pública es la formalidad que sirve para la inscripción del derecho de propiedad, el mismo que necesita de dicha inscripción para ser oponible a terceros (….)”.

Como se puede ver, la Corte sustenta la imprescriptibilidad de la “acción” de otorgamiento de escritura pública en la imprescriptibilidad de la acción reivindicatoria: si la acción reivindicatoria (que representa la “defensa” de la propiedad) es imprescriptible, y la inscripción de la propiedad en el Registro permite su “defensa” plena frente a terceros, entonces se debe entender al derecho a la escritura pública como uno conexo o vinculado con la defensa (reivindicación) de la propiedad; por ende, las “cualidades” de la reivindicación (entre ellas la “imprescriptibilidad”) le son aplicables al OEP. Estoy de acuerdo con esta posición, en tanto constituye una salida ingeniosa frente al corsé del plazo prescriptorio que impide que el Registro y la realidad queden disociados.

Además, esta interpretación creativa de la Corte tiene la ventaja de ser inocua: nadie resulta perjudicado por permitírsele al propietario obtener el instrumento de acceso al Registro8. Por el contrario, impedírselo pondría en riesgo una propiedad válidamente adquirida9.

La pregunta, sin embargo, es por qué razón la Corte no ratificó este criterio en el IX Pleno. ¿La omisión de un pronunciamiento debe tomarse como una declinación del criterio previamente sustentado o, por el contrario, como la negativa a tocar un tema que para la Corte ya está claro?

Además, las dudas sobre el plazo prescriptorio se mantienen respecto de aquellos contratos que, sin estar vinculados con la propiedad (usufructo, superficie, uso, habitación, opción, limitaciones a la propiedad, etc.) buscan ser formalizados en una escritura pública. Para estos casos no existe un mecanismo de defensa imprescriptible (como sí lo hay para la propiedad) del cual se pueda “derivar” o “desprender” la imprescriptibilidad del derecho a la escritura pública. Para todos estos supuestos, el plazo prescriptorio del Código representa una muralla infranqueable que solo podrá ser superada mediante una reforma legislativa, en la que se amplíe el plazo prescriptorio del derecho a la escritura pública haciéndolo coincidir con el plazo de vigencia del respectivo contrato (de usufructo, superficie, servidumbre, opción, límites al dominio, etc.)

La razón de peso que se encuentra detrás tanto de la imprescriptibilidad del derecho a la escritura pública (cuando lo que está en juego es la propiedad) como de la ampliación del plazo prescriptorio (para el resto de contratos susceptibles de acceder al Registro) es la misma: permitir que el Registro no quede desfasado de la realidad, sino, por el contrario, lograr que ambos coincidan, pues así se evita la creación de apariencias registrales que terminan perjudicando a los verdaderos titulares de los derechos en conflicto.

Un Registro que va de la mano con la realidad es un Registro que no solo genera confianza, sino que protege adecuadamente a los verdaderos titulares. ¿Por qué conformarnos con un Registro que proteja la confianza pero menoscabe a los reales titulares? La seguridad jurídica y la justicia no son valores excluyentes. La propuesta que planteo trata de ser una muestra de ello.

Conclusiones

Obtener la escritura pública de un contrato no es un tema menor, pues tener o no dicho documento muchas veces es la línea divisoria entre mantener un derecho adquirido (gracias a su inscripción) o perderlo en manos de un tercero adquirente de buena fe.

La sentencia del IX Pleno Casatorio constituye un acierto en muchos aspectos, siendo uno de los más importantes el que se haya establecido (en aplicación analógica del artículo 1549 del CC) el derecho a la escritura pública en todos los contratos que acceden al Registro.

De igual forma, permitir que dentro del POEP se abra el debate para analizar la validez y eficacia de los contratos que se pretenden escriturar, contribuye de manera positiva a que el Registro no termine publicitando una mentira.

Esperamos que los futuros casos de OEP, en donde los jueces aterricen las reglas fijadas en la sentencia del IX Pleno, permitan sacar a la luz otros aspectos no vistos por la Corte Suprema para, de a pocos, ir delineando y perfeccionando los parámetros fijados en este fallo.

Referencia bibliográfica

PASCO ARAUCO, Alan. “Sentencia del IX Pleno Casatorio: un fallo que corrige, pero no redime”. En: Pathenon, s/f, Disponible en: <http://www.parthenon.pe/mas/sentencia-del-ix-pleno-casatorio-un-fallo-que-corrige-pero-no-redime/>.

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* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM) y magíster en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociado del Estudio Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría. Docente de Derecho Civil en la UNMSM, Universidad de Lima, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y Universidad de San Martín de Porres.

1 El análisis voy a hacerlo respecto del nuevo precedente 5.3., pero por igual para el anterior, pues el error se ha mantenido.

2 Otras críticas a este cambio de precedente pueden verse en mi trabajo: PASCO ARAUCO, Alan. “¿Qué debió cambiarse en la Sentencia del IV Pleno Casatorio? En: <http://laley.pe/not/3779/-que-debio-cambiarse-en-la-sentencia-del-iv-pleno-casatorio-/>.

3 Un análisis de cómo habría sido resuelto en el año 2007 el caso que generó el Primer Pleno Casatorio, si en ese entonces los Vocales Supremos hubiesen manejado el actual criterio, puede verse en: PASCO ARAUCO, Alan. “Sentencia del IX Pleno Casatorio: un fallo que corrige, pero no redime”. En: Pathenon, s/f, Disponible en: <http://www.parthenon.pe/mas/sentencia-del-ix-pleno-casatorio-un-fallo-que-corrige-pero-no-redime/>.

4 Artículo 2001 del CC.- Prescribe, salvo disposición diversa de la ley, a los diez años, la acción personal, la acción real, la que nace de una ejecutoria y la de nulidad del acto jurídico.

5 En lo que viene me referiré exclusivamente a los bienes inmuebles, sin que ello implique desconocer que ciertos bienes muebles, por su valor y posibilidad de ser individualizados con exactitud, merecen por parte de nuestra normativa registral un tratamiento similar.

6 Artículo 926 del CC.- Las restricciones de la propiedad establecidas por pacto para que surtan efecto respecto a terceros, deben inscribirse en el registro respectivo.

7 Por concepto, el derecho de propiedad es perpetuo.

8 Alguien podría pretender objetar mi planteamiento con el siguiente caso: “A” adquirió el derecho de propiedad sobre un inmueble pero el mismo se encuentra, hace más de 20 años, en posesión pública, pacífica, continua y como propietario por parte de “B”. Si se le permite a “A” obtener hoy la escritura pública logrará inscribir el bien a su favor en perjuicio del prescribiente. Es más, “A”, aprovechándose de que ya logró acceder al Registro, podría transferírselo a un tercero, perjudicando de esta forma a “B”. No obstante, en realidad aquí no existe ningún perjuicio contra el prescribiente: independientemente de que el bien logre ser registrado por “A” a su favor o transferido registralmente a nombre de un tercero, el prescribiente (“B”) planteará la demanda de prescripción contra el propietario vigente, sin que dichas inscripciones puedan afectar su derecho de propiedad ya ganado ni (de ser el caso) interrumpir el plazo prescriptorio que se encuentra en marcha.

9 Naturalmente, dentro del respectivo POEP el juez realizará el control de validez y eficacia ya detallados en el acápite II) de este trabajo.