Para el autor, es acertada la decisión asumida por la Sala de Derecho Constitucional y Social en la reciente Casación N° 2937-2011-Arequipa, en donde se afirmó que la pretensión reivindicatoria del bien no es idéntica a la de mejor derecho de propiedad. Pero procesalmente, considera que la Sala no ha analizado algunas instituciones que podrían haber zanjado el resultado de la casación en otro sentido: el interés para obrar y el presupuesto de “procesos idénticos” que exige la cosa juzgada, el cual, sostiene el autor, viene siendo burlado y anticuado para la economía procesal.

MARCO NORMATIVO

Código Civil: arts. 889, 2014 y 2022.

PALABRAS CLAVE: Reivindicación / Mejor derecho de propiedad / Cosa juzgada / Excepción

Recibido: 20/12/2016

Aprobado: 23/12/2016

I. De las excepciones y la cosa juzgada

Estrictamente, la excepción es una defensa de forma, el demandado cuestiona la relación jurídica procesal, es decir, le dice al juez que no puede continuar con el proceso o sentenciar en el fondo del asunto en vista de que existe un defecto u omisión en los presupuestos procesales o en una condición de la acción. La jurisprudencia peruana, en forma unánime, ha avalado los conceptos antes vertidos; así tenemos:

- La excepción es un medio de defensa mediante el cual se cuestiona la relación jurídica procesal o la posibilidad de expedirse un fallo sobre el fondo, por la omisión o defecto de un presupuesto procesal o de una condición de la acción, respectivamente (Casación Nº 1874-99-Ica)1.

- La excepción es un instituto procesal por la cual el demandado puede oponerse a la pretensión del actor, con ella cuestiona el aspecto formal o de fondo del proceso, persiguiendo anular la acción incoada (Casación Nº 1429-98-Piura)2.

Específicamente, la excepción de cosa juzgada se deduce en virtud a que existe una sentencia sobre el fondo del asunto, entre partes procesales iguales o derivadas de ellas y sobre un mismo petitorio, evitando así la posibilidad de fallos contradictorios; y, por otro lado, confirmar la seguridad jurídica de las sentencias expedidas por el Poder Judicial. Debe anotarse adicionalmente que, en primer lugar, debe existir un fallo, y en segundo lugar, la cosa juzgada solo reside en la parte dispositiva de los fallos y no en los considerandos o razones que el juez haya tenido para expedir su decisión3.

II. La acción reivindicatoria y su conjugación con la pretensión del mejor derecho a la propiedad

Entre los abogados encontramos una definición bastante coloquial respecto de la acción reivindicatoria: es aquella demanda que interpone el propietario no poseedor contra el poseedor no propietario.

Esta simple definición no abarca toda la evolución desde el Derecho Romano hasta la actualidad. Lamentablemente, nuestro Código Civil no establece una definición de esta acción real, pero sí establece directamente su relación con la propiedad, en la regulación del artículo 923 del Código Civil que define a la propiedad como el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien.

Ahora bien, de acuerdo a la doctrina la acción reivindicatoria procede cuando la propiedad y la relación posesoria se encuentran disgregados y a través de la reivindicatoria el propietario recupera la posesión del bien que tiene otra persona. Jorge Avendaño Váldez4 menciona que “la reivindicación importa la restitución del bien a su propietario y para su procedencia debe existir siempre un examen previo sobre la propiedad del accionante, toda vez que la acción reivindicatoria persigue que sea declarado el derecho de quien la interpone y que, en consecuencia, le sea restituida la cosa sobre que aquel recae. Pues bien, atendiendo al examen de la titularidad del derecho de propiedad que entraña la reivindicación, es perfectamente posible que en dicha vía, frente a un poseedor que alega su legitimidad, la autoridad judicial emita un pronunciamiento declarando a quién corresponde la propiedad del bien. Esto es natural y no admite ningún cuestionamiento racional”.

Por otro lado, Gunther Gonzales Barrón la define como el instrumento típico de protección de la propiedad de todo tipo de bienes, muebles o inmuebles; es, por tanto, una acción real (protege la propiedad frente a cualquiera, con vínculo o sin él, en cuanto busca el reconocimiento jurídico del derecho y la remoción de los obstáculos de hecho para su ejercicio); de doble finalidad (declarativa y de condena); plenaria o petitoria (amplia cognición y debate probatorio, con el consiguiente pronunciamiento con autoridad de cosa juzgada) e imprescriptible, estableciendo cuatro requisitos para su procedencia:

a) El actor debe probar la propiedad del bien.

Con respecto a este punto, la Casación Nº 484-2003-Chimbote ha señalado que el actor deberá de acreditar no solo título de propiedad indubitable e incuestionablemente sobre el inmueble, sino, además, que el mismo debe encontrarse inscrito registralmente5.

b) El demandado no debe ostentar ningún derecho que le permita mantener la posesión del bien, aunque puede invocar cualquier título, incluso uno de propiedad.

Comentando este requisito encontramos que en la Casación Nº 1803-2002-Loreto6 establece que en la reivindicación también procede determinar el mejor derecho de propiedad7, cuando ambas partes aleguen tener título sobre el bien controvertido y ante un conflicto de derecho reales debe prevalecer el que tiene un derecho inscrito, resultando aplicable las normas de concurrencia de acreedores, prioridad registral, oponibilidad de derechos reales y fe pública registral8.

c) El demandado debe hallarse en posesión del bien, pues la reivindicatoria pretende que el derecho se torne efectivo, recuperando la posesión. Por ello, el demandado podría demostrar que no posee, con lo cual tendría que ser absuelto.

Como puede apreciarse, es un elemento fáctico que debe ser denunciado por el actor en un proceso reivindicatorio, sin ello no puede prosperar e inclusive puede ser rechazada ad limine la demanda si el juez advierte que no se cumple con este elemento, más aún porque una vez denunciada la posesión por el demandado se corta la posesión pacífica hasta ahora ostentada por este, haciendo inviable la posterior prescripción adquisitiva de dominio por el poseedor-demandado que, como conocemos, es una defensa o respuesta inmediata ante una acción reivindicatoria.

d) No basta individualizar al demandante y al demandado, pues también es necesario que el objeto litigioso sea identificado.

Sobre este requisito aparentemente simple de cumplir, encontramos la Casación Nº 43-2007-Tacna9 que concluye que se requiere probar no solamente la propiedad sobre el terreno o suelo, sino también la propiedad de las construcciones, por cuanto en caso de existir discusión respecto de estas ello requiere, además, determinar previa o acumulativamente el derecho de propiedad del sobresuelo mediante la pretensión de accesión a fin de establecer si dichas construcciones han sido efectuadas de buena o mala fe. Sin embargo, discrepamos de esta decisión en vista que conforme al artículo 889 del Código Civil se presume que las partes integrantes de un bien y sus accesorios siguen la suerte de este. Pero el debate sigue abierto.

A pesar de esta definición existen variantes en la jurisprudencia del Poder Judicial sobre todo cuando se le conjuga con la pretensión del mejor derecho a la propiedad, y es que ha habido posiciones contradictorias, avances y retrocesos, porque ambas figuras reales no tienen una regulación normativa, presentándose otro caso de vacío legal en nuestro Código Civil. Así tenemos solamente dos ejemplos de estas variantes:

“Cas. Nº 43-2007-Tacna: si bien existe un conflicto sobre la titularidad del inmueble podría discutirse dentro del proceso de reivindicación, el demandado ha cuestionado la validez de la escritura pública de compraventa otorgada al demandante mediante una nulidad de acto jurídico (…) que en ese sentido, la demanda sobre reivindicación debe reservarse a las resultas de la sentencia que se expida en el citado proceso de nulidad a fin de que el órgano jurisdiccional pueda discriminar en su oportunidad el mejor derecho de propiedad del inmueble, incluyendo la titularidad de las edificaciones que en el presente caso están en discusión”.

“Cas Nº 2376-2001-Loreto: no es necesario un proceso sobre mejor derecho de propiedad, porque en un proceso de reivindicación debe quedar establecido el título que a cabalidad acredite la propiedad del reivindicante. En consecuencia, nada impide que, en un proceso sobre reivindicación, se determine también el mejor derecho de propiedad cuando ambas partes tengan dicho título”.

Igualmente, existe pronunciamiento de plenos jurisdiccionales que, conforme a la Ley Orgánica del Poder Judicial, constituyen precedente obligatorio. Así tenemos que el Pleno Jurisdiccional Nacional del año 200810 señala que no resulta procedente derivar la demanda de reivindicación a otro proceso de mejor derecho de propiedad, porque esta última no es requisito previo y autónomo a la demanda reivindicatoria sostener lo contrario implica alimentar la mala fe del demandado sabiendo que su título es de menor rango que el del actor, optando por no reconvenir especulando que se declare improcedente la demanda, concluyéndose, en forma mayoritaria por los vocales, que en un proceso de reivindicación, el juez puede analizar y evaluar el título del demandante y el invocado por el demandado para definir la reivindicación.

Ahora bien, analicemos la utilización procesal de estas acciones reales.

En primer lugar, el mejor derecho a la propiedad se utiliza, recurrentemente, cuando dos personas disputan la propiedad de un bien con diferentes títulos, sin que ninguno de ellos sea oponible registralmente, porque si fuera lo contrario no hay propiedad que declarar por cuanto opera la buena fe registral amparada por el artículo 2014 del Código Civil11 y la solución legal que señala el artículo 2022 del cuerpo de leyes citado cuando existe conflicto entre derechos reales12. Si el actor quisiera discutir el título registral no puede plantear un mejor derecho de propiedad, sino debe impugnar, a través de las causales de nulidad, el título viciado. En este caso, no es necesario que el actor sea poseedor como tampoco el demandado, aunque lo usual es que uno de ellos ejerce acciones posesorias.

En segundo lugar, como se ha mencionado, el litigante debe procurar una eficiencia procesal al emplear una u otra pretensión. En efecto, si tengo un título registral y no poseo el inmueble debe utilizar la reivindicatoria para recuperar el inmueble, por el contrario, si tengo un título diminuto y poseo el inmueble, debo utilizar la prescripción adquisitiva y finalmente si no poseo el inmueble, recién acudir a la pretensión de mejor derecho a la propiedad.

III. Sobre el mejor derecho de propiedad

Como explica, Gina Cueto Llerena13, el mejor derecho de propiedad o denominada también como “declarativa de dominio” o de “declaratoria de certeza de propiedad”, tiene por objeto concreto la obtención de una sentencia por la cual se declare que el demandante ostenta a su favor, y, en definitiva, el dominio del bien, derecho que es desconocido por la contraparte, siendo la controversia el conflicto entre títulos de dominio. Es de naturaleza declarativa por cuando no persigue la restitución del bien, aunque en muchos casos, señala la autora, se viene discutiendo si la reivindicación subsume la de mejor derecho a la propiedad, toda vez que, en la reivindicación el juez debe efectuar el análisis respecto al derecho de propiedad invocado.

Pensar lo contrario, coincidiendo con Cueto Llerena, sería que, pese a una sentencia reivindicatoria, el demandado que alegó propiedad a su favor, ahora, intente en un segundo proceso la declaración de mejor derecho de propiedad, desconociendo la sentencia restitutoria del bien reivindicado, discutiendo por segunda vez los mismos títulos.

Evidentemente, entre sujetos procesales que tienen distintos títulos de dominio reclamando sobre el mismo bien, la solución, como hemos adelantado, se encuentra contemplada en la primera parte del artículo 2022 del Código Civil14, es decir, aplicar el principio de prioridad entre los títulos, por lo tanto, primara el título primeramente inscrito en los registros públicos.

Consideramos algunos requisitos previos para la alcanzar la finalidad del mejor derecho de propiedad:

a. Debe existir conflictos de títulos de dominio entre futuro demandante y demandado respecto de un mismo bien.

b. Ninguno de ellos tiene un título de dominio inscrito en Registros Públicos.

c. Ambos pueden o no poseer parte o la totalidad del inmueble en disputa.

IV. De la Casación Nº 2937-2011-Arequipa bajo análisis

La casación en comentario nos trae una nueva variante entre las conjugaciones de la acción reivindicatoria y la pretensión de mejor derecho a la propiedad. Así tenemos que si bien es cierto que la casación no se pronuncia sobre el fondo del asunto, sí nos permite entrar a una nueva regla de juego: si planteas una reivindicación y la pierdes, no te preocupes, puedes plantear una demanda de mejor derecho a la propiedad, y la excepción de cosa juzgada que deduce el demandado no te va perjudicar, y lo que es mejor, recobras la nueva posibilidad de recuperar el inmueble.

Conforme a sus antecedentes, entre el demandante y el demandado hubo, previo al proceso de mejor derecho de propiedad, un proceso de reivindicación sobre el mismo inmueble, en donde el demandado perdió y siendo, preliminarmente, que existían los mismos sujetos procesales, el mismo interés para obrar y aparentemente el mismo petitorio (aunque con diferente nomen juris), se dedujo la excepción de cosa juzgada, la cual fue amparada en segunda instancia, pero revocada en sede casatoria, argumentando la Sala Suprema que la naturaleza jurídica de la reivindicación y la de mejor de derecho de propiedad son distintas y, consecuentemente, no se cumple con uno de los presupuestos de la triple identidad, esto es, el mismo petitorio15 en ambos procesos judiciales16.

Nosotros consideramos que, formalmente, la Sala Suprema acierta con el fallo, pero procesalmente consideramos que la Sala no ha analizado algunas instituciones que, entendemos, pueden haber zanjado el resultado de la casación en otro sentido. Para ello debo remitirme, necesariamente, en primer lugar, al interés para obrar y, en segundo lugar, al presupuesto de “procesos idénticos” que exige la cosa juzgada y que estimamos que es un presupuesto que vine siendo burlado y anticuado para la economía procesal.

Pensar que existen dos procesos idénticos en un sistema judicial donde se permite interponer pretensiones procesales civiles de infinitos efectos y alcances es un despropósito. En efecto, nuestro proceso civil no tiene un número cerrado de pretensiones sino por el contrario el abogado litigante puede crear infinidad de estas con diferentes nomen juris aunque en el fondo sea el mismo petitorio, es por ello que con acierto el legislador solicita, entre otros, que el petitorio sea el mismo en ambos procesos judiciales para amparar la excepción de cosa juzgada, sin embargo, este presupuesto es continuamente confundido con la pretensión. Para focalizar un correcto alcance de la figura del “petitorio” debemos distinguirlo de su más cercana figura y que continuamente se le confunde, esto es “la pretensión”. La pretensión es la exigencia de subordinación del interés ajeno al interés propio; es el nombre jurídico de un derecho, así: nulidad por causal de fin ilícito, nulidad por causal de simulación absoluta; desalojo por causal de precariedad, desalojo por vencimiento del plazo del contrato. No todas las pretensiones contienen causales, así por ejemplo la reivindicación; a cada pretensión y su causal le corresponde un petitorio; el petitorio es la finalidad concreta de la pretensión, el efecto u objetivo perseguido. Veamos algunos ejemplos sin incluir la causal; a la pretensión de nulidad, le corresponde el petitorio de ineficacia o invalidez, dejar sin efecto; a la pretensión de daños y perjuicios, le corresponde el petitorio de indemnización, a la pretensión de reivindicación, le corresponde el petitorio de restitución de la propiedad17.

Por otro lado, el interés para obrar, como señala Monroy Gálvez18, es un estado de necesidad inmediato, actual e irremplazable, toda vez que se han agotado todos los mecanismos extrajudiciales para que el deudor cumpla con satisfacer los requerimientos de su acreedor y no tiene otra alternativa que acudir al órgano jurisdiccional.

En la casación bajo comentario, la Sala en forma simple y gráfica señala que como la acción reivindicatoria es distinta a la pretensión de mejor derecho de propiedad (lo que es cierto), entonces no se cumple con uno de los presupuestos para amparar la cosa juzgada y debe continuar el proceso judicial. Sin embargo, si analizamos detenidamente, en realidad el demandante del proceso de mejor derecho de propiedad (y que ya perdió en un anterior proceso de reivindicación respecto del mismo inmueble), lo que pretende en realidad a través de una simulación procesal (aparentar una pretensión cuando en realidad se pretende otra finalidad) es obtener una sentencia favorable en el proceso de mejor derecho de propiedad y luego, con ello, iniciar un tercer proceso que puede ser desalojo contra el sujeto que obtuvo sentencia favorable en el proceso reivindicatorio.

Así tenemos que se pueden producir los siguientes eventos procesales, haciéndose hincapié que el primer proceso de reivindicación ya tiene sentencia desestimatoria con la calidad de cosa juzgada y el segundo proceso (merced a la casación bajo análisis) volverá a tramitarse para expedir sentencia en su oportunidad:

Como se puede apreciar de la tabla, el demandante Asociación Yuramayo demandará, si obtiene sentencia favorable en el proceso de mejor derecho de propiedad, un nuevo proceso de carácter restitutorio de la posesión (sea con un proceso de desalojo o uno de reivindicación u otro de similares efectos reales) y, claro está, como la Judicatura ha ordenado que tiene un mejor derecho de propiedad que el demandado (inicial ganador de la reivindicación) resulta ahora que con la nueva sentencia va desvirtuar la anterior sentencia reivindicatoria, es decir, ocurrirá lo impensable en un sistema jurídico procesal: sentencia con efectos reales (la del primer proceso) contra otra sentencia con efectos reales (las derivadas del segundo y tercer proceso judicial).

En este hipotético pero eventual escenario procesal, nos preguntamos: ¿cuál de las dos sentencias primará, si las dos tienen la calidad de cosa juzgada y recaen sobre el mismo inmueble disputado por las partes?

Si, justamente, como hemos señalado previamente, la finalidad de la excepción de cosa juzgada es evitar sentencias contradictorias, entonces, la casación bajo análisis no estaría incurriendo en este potencial evento, pero habiendo aplicado literalmente y sin razonamiento alguno los presupuestos de la triple identidad, estamos provocando futuras sentencias opuestas, como hemos analizado.

Es por ello que, a primera vista, pudiéramos confortarnos con el resultado de la sentencia casatoria, pero haciendo un análisis del comportamiento procesal del demandante en este segundo proceso judicial, podemos avizorar que su real intención es desconocer la primera sentencia y lograr sentencias contradictorias para alcanzar así la restitución de la posesión del inmueble, por lo que consideramos que la casación bajo comentario debió amparar la excepción de cosa juzgada conforme hemos concluido.

Finalmente, esperemos que la Corte Suprema rectifique cierto criterios procesales para resolver acciones reales, consideramos que es necesario que un acción reivindicatoria, más allá de su naturaleza y alcances del Derecho Romano, debe evolucionar y tener una finalidad dual, solucionar restituciones de bienes pero, además, de ser el caso, aquellos problemas de titularidad de dominio, estableciéndose que el demandado debe proponer la reconvención respectivo y sea así resuelto en una único y no varios procesos judiciales, aplicando el principio de economía procesal.

Referencias bibliográficas

HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo II, Gaceta Jurídica, 2007.

HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Guía actualizada de Casaciones 2006-2008. Jurista Editores.

CUETO LLERENA, Elizabeth Gina. Sobre Mejor derecho de propiedad. JUS Jurisprudencia 6/2008, Grijley.

TICONA POSTIGO, Víctor. Análisis y comentarios al Código Procesal Civil. Tomo II, Grijley, 1996.

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* Socio del Estudio Laos, Aguilar, Limas & Abogados Asociados.

1 HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo II, Gaceta Jurídica, p. 875.

2 Ídem.

3 Citado por FERRERO COSTA, Augusto. Derecho Procesal Civil. Excepciones. Tallares Gráficos, 1980, p. 160.

4 Disponible en: <http://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/tag/reivindicacion/>.

5 “Entre corchetes, comentarios y anotaciones”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 82, Gaceta Jurídica, Lima, p. 206.

6 “Entre corchetes, comentarios y anotaciones”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 91, Gaceta Jurídica, Lima, p. 90.

7 A contrario de la Casación Nº 1298-2003-Tacna que concluyó que cuando existe conflicto de derecho reales que reclaman similares títulos, la vía procesal es la de mejor derecho de propiedad y no la reivindicatoria.

8 Casación Nº 4221-2001-Arequipa.

9 HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Guía actualizada de Casaciones 2006-2008. Jurista Editores, p. 153.

10 Véase página electrónica del Poder Judicial sobre Plenos Jurisdiccionales: <https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/3c2e678043eb78239412d74684c6236a/PlenoNacCivil2008%28Lima%29_220310.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=3c2e678043eb78239412d74684c6236a>.

11 “Artículo 2014.- El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda, cancele o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los asientos registrales y los títulos archivados que lo sustentan.

La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro”.

12 “Artículo 2022.- Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquél a quien se opone.

Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho común”.

13 CUETO LLERENA, Elizabeth Gina. “Sobre mejor derecho de propiedad”. En: JUS Jurisprudencia 6/2008, Grijley, p. 51.

14 Oponibilidad de derechos sobre inmuebles inscritos

“Artículo 2022.- Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone”.

15 Procesos idénticos

“Artículo 452.- Hay identidad de procesos cuando las partes o quienes de ellos deriven sus derechos, el petitorio y el interés para obrar, sean los mismos”.

16 Amparo de las excepciones de litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la pretensión o conclusión del proceso por conciliación o transacción.-

“Artículo 453.- Son fundadas las excepciones de litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la pretensión o conclusión del proceso por conciliación o transacción, respectivamente, cuando se inicia un proceso idéntico a otro:

1. Que se encuentra en curso;

2. Que ya fue resuelto y cuenta con sentencia o laudo firme;

3. En que el demandante se desistió de la pretensión; o,

4. En que las partes conciliaron o transigieron”.

17 Véase: <http://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/2010/02/08/calificacion-de-demandas/>.

18 Postulación del proceso. Materiales de Lectura Nº 30, citado por TICONA POSTIGO, Víctor. Análisis y comentarios al Código Procesal Civil. Tomo II, Grijley, p. 769.