El autor analiza la decisión de la Sala de Derecho Constitucional y Social en la reciente Casación N° 2937-2011-Arequipa, en donde se afirmó que la pretensión reivindicatoria del bien no es idéntica a la de mejor derecho de propiedad. En ese sentido, considera que la Corte Suprema realizó tan solo una distinción jurídicamente correcta entre ambas pretensiones; sin embargo, obvió el desarrollo medular del derecho fundamental a la propiedad que subyace a la presente causa, así como las razones de por qué no se debe declarar una excepción de cosa juzgada ante un mismo petitorio, y de por qué es imposible considerar al mejor derecho de propiedad dentro de la reivindicación.

MARCO NORMATIVO

Constitución: art. 70.

Código Civil: art. 923.

Código Procesal Civil: art. 100.

PALABRAS CLAVE: Reivindicación / Mejor derecho de propiedad / Derecho fundamental a la propiedad

Recibido: 20/12/2016

Aprobado: 23/12/2016

I. Argumentos jurídicos relevantes de la Casación N° 2937-2011-Arequipa

Propongámonos iniciar rompiendo brevemente los esquemas propios del correcto diseño de un artículo, presentando una posible conclusión –extraída a partir de la idea que subyace del desarrollo argumentativo de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia (en adelante, la Corte Suprema) expresada en la Casación N° 2937-2011-Arequipa–, en referencia a la defensa del derecho fundamental de propiedad: una sentencia emitida previamente y declarada infundada sobre una acción reivindicatoria no impide iniciar un posterior proceso por mejor derecho de propiedad.

Para llegar a esta conclusión, la Corte Suprema ha considerado en su fundamento jurídico sexto la distinción entre mejor derecho de propiedad y reivindicación como se aprecia a continuación:

“(…)

SEXTO: Que, en el caso de autos, lo que pretende la Asociación demandante a través del presente proceso, es que se declare su mejor derecho de propiedad sobre el predio rústico identificado como lote 45-B de la irrigación Yuramayo con una extensión de diez hectáreas y dos mil doscientos cincuenta metros cuadrados (10.2250 ha). Debiéndose tener en cuenta que, la acción de mejor derecho de propiedad tiene como única finalidad obtener una declaración de que la accionante es la verdadera propietaria del bien, por tanto, no se procura la restitución del bien a favor del propietario no poseedor como si ocurre en la reivindicación. En ese sentido, a diferencia de la reivindicación, es una acción netamente declarativa carente de condena al poseedor ilegítimo (…)” (el resaltado es nuestro).

De este modo, la Corte Suprema consideró que:

• El mejor derecho de propiedad tiene como única finalidad obtener la declaración de un verdadero propietario del bien;

• En la reivindicación se procura la restitución del bien a favor del propietario, en el mejor derecho de propiedad no; y,

• El mejor derecho de propiedad es una acción netamente declarativa carente de condena al poseedor ilegítimo.

Asimismo, la referida Corte Suprema ha estimado, en su fundamento jurídico séptimo, que la naturaleza y fundamentos fácticos de un mejor derecho de propiedad es distinto –al menos en el caso concreto– de un proceso de reivindicación, tal como se señala a continuación:

“(…)

SÉTIMO: Que, si bien es cierto, la demandante anteriormente ha interpuesto contra los demandados un proceso de reivindicación respecto del bien sublitis, el mismo que fue declarado infundado, este no guarda similitud alguna con el presente proceso de mejor derecho de propiedad, por cuanto, en dicho proceso de reivindicación lo que se buscaba era la recuperación de la posesión del predio sublitis. Por tanto, teniendo dichos procesos pretensiones de naturaleza jurídica diferente, siendo la fundamentación fáctica en que se ampara la pretensión de mejor derecho de propiedad diferente a la de reivindicación, no se configura la triple identidad que requiere este tipo de excepción, ya que el objeto litigioso del anterior proceso (reivindicación) no es el mismo que el del actual, siendo además que las cuestiones fácticas en que se sustentan son diferentes; siendo esto así, la causales denunciadas deben ser amparadas (…)” (el resaltado es nuestro).

Sin embargo, si fuéramos parte de la doctrina que defiende tal conclusión observaríamos tan solo una distinción jurídicamente correcta entre la acción reivindicatoria y el mejor derecho de propiedad sin prestar atención al objetivo principal que subyace a la presente causa y que es la defensa del derecho fundamental de propiedad.

En efecto, consideramos que si bien la Corte Suprema observa acertadamente la distinción entre ambos institutos jurídicos no estamos tan seguros con el modo de abordarlo. Es decir, si bien la Corte Suprema desea dejar en claro los puntos que distinguen a la reivindicación y al mejor derecho de propiedad, consideramos que tan solo se hace mención a una mera distinción, clarificación, esquematización e incluso presentación pedagógica de la diferencia de ambas figuras jurídicas, pero sin llegar a reparar en sus efectos prácticos y, sobre todo, en su eficacia en el marco de un proceso donde se ventiló la disputa de una propiedad de más de 10 hectáreas.

Lo antes manifestado, se condice a partir de las razones brindadas por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa (en adelante, la Sala) que en segunda instancia estimó lo siguiente:

“(…)

CUARTO: (…) Fundamenta su decisión en que del citado proceso de reivindicación Expediente N° 048-93 con su demanda de folios veintiuno, se verifica que aquel ha sido seguido entre las mismas partes de la actual causa (demanda de mejor derecho de propiedad y reivindicación). Se aprecia que la demanda incoada en dicho expediente contiene idéntico petitorio al que se ventila en la presente causa, dado que la pretensión procesal de mejor derecho de propiedad es subsumible dentro de la reivindicación. Además, se advierte el mismo interés para obrar en ambas causas, por cuanto en el anterior proceso de reivindicación y en el actual proceso, el factor motivante es la aducida propiedad del inmueble sublitis por la accionante. Por consiguiente, no cabe con el actual proceso de mejor derecho de propiedad, cuestionar lo que ya decidió con calidad de cosa juzgada en el mentado proceso N° 048-93 sobre reivindicación (…)” (el resaltado es nuestro).

En concreto, la Sala consideró que:

• En el proceso de reivindicación previo han participado las mismas partes que ahora lo hacen en el proceso de mejor derecho de propiedad;

• La demanda del anterior proceso de reivindicación, donde participaron las mismas partes, y el actual proceso de mejor derecho de propiedad contienen idéntico petitorio;

• La pretensión de mejor derecho de propiedad es subsumible dentro de la reivindicación;

• Se advierte el mismo interés de obrar en ambos procesos; y,

• El factor motivante es la aducida propiedad.

Como podemos apreciar, si bien es cierto la Corte Suprema determinó la distinción del mejor derecho de propiedad frente al proceso de reivindicación, ello lo realizó con argumentos que no han podido superar las razones brindadas por la Sala.

Es decir, el modo en que aborda la Corte Suprema el caso concreto pareciera haberse centrado en un análisis abstracto de las figuras jurídicas antes aludidas obviando desarrollar un discurso que pueda vencer las razones de fondo brindadas por la Sala.

En efecto, si retiramos brevemente las posibles razones formales brindadas por la Sala (como, por ejemplo, la participación de las mismas partes o el mismo interés de obrar) la Corte Suprema no se habría ocupado de los temas siguientes:

• ¿Porque al resolverse un mismo petitorio, aunque en diferentes procesos, no debe ser considerado como excepción de cosa juzgada?;

• ¿Porque no debemos considerar al mejor derecho de propiedad subsumible dentro de la reivindicación?; y,

• A pesar de haberse declarado infundado un proceso de reivindicación de forma previa –con las mismas partes y el mismo interés de obrar– ¿porque no debemos abordar como factor motivante al derecho fundamental a la propiedad sobre la actual pretensión?1.

De los tres temas citados anteriormente es posible que el primero (la no declaración de excepción de cosa juzgada ante un mismo petitorio) y el segundo (la imposibilidad de considerar al mejor derecho de propiedad dentro de la reivindicación) merezcan mayor análisis y desarrollo de la doctrina especializada; sin embargo, consideramos que la Corte Suprema bien pudo abordar el derecho fundamental a la propiedad como factor motivante para analizar la presente casación.

II. Aspectos relevantes del derecho fundamental a la propiedad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano y la Corte Interamericana de Derechos Humanos aplicables a la Casación N° 2937-2011-Arequipa

En efecto, si bien la jurisprudencia constitucional e interamericana sobre el derecho a la propiedad es frondosa, consideramos que podemos extraer los fundamentos jurídicos más relevantes que sean aplicables a la Casación N° 2937-2011-Arequipa; específicamente, extraer los fundamentos jurídicos más relevantes para brindar respuesta al tercer tema que no se ha ocupado la Corte Suprema: el derecho fundamental a la propiedad como factor motivante de la actual pretensión.

El Tribunal Constitucional peruano (en adelante, el TC) en referencia al derecho fundamental a la propiedad, considera lo siguiente:

• “(…) corresponde, por naturaleza, a todos los seres humanos; quedando estos habilitados para usar y disponer auto determinativamente de sus bienes y de los frutos de los mismos, así como también transmitirlos por donación o herencia. Como tal, deviene en el atributo más completo que se puede tener sobre una cosa (…)”2 (el resaltado es nuestro).

• “(…) Tal como se estableció en el histórico caso ‘Campbell vs. Holt’, el concepto constitucional de la propiedad difiere y, más aún, amplia los contenidos que le confiere el Derecho Civil. Así, mientras que en este último el objeto de la propiedad son las cosas u objetos materiales susceptibles de valoración, para el derecho constitucional la propiedad no queda “enclaustrada” en el marco del dominio y de los derechos reales, sino que abarca y se extiende a la pluralidad in totum de los bienes materiales e inmateriales que integran el patrimonio de una persona y que, por ende, son susceptibles de apreciación económica (…). En lo esencial, se trata de un derecho cuyo origen no reside en la voluntad política del legislador estatal, sino en la propia naturaleza humana, que impulsa al individuo a ubicar bajo ‘su’ ámbito de acción y auto consentimiento, el proceso de adquisición, utilización y disposición de diversos bienes de carácter patrimonial (…)”3 (el resaltado es nuestro).

• “(…) Empero, para el pleno desarrollo del derecho de propiedad en los términos que nuestra Constitución le reconoce y promueve, no es suficiente saberse titular del mismo por una cuestión de simple convicción, sino que es imprescindible poder oponer su titularidad frente a terceros y generar, a partir de la seguridad jurídica que la oponibilidad otorga, las consecuencias económicas que a ella le son consustanciales (…)”4 (el resaltado es nuestro).

• “(…) dentro del Estado democrático y social de derecho, la propiedad no se agota en un cometido individual, sino que se despliega hasta lograr una misión social, por cuanto esta debe ser usada también para la constitución y ensanchamiento del bien común. El propietario dispondrá, simultáneamente, del poder de emplear su bien en procura de lograr la satisfacción de sus expectativas e intereses propios y los de su entorno familiar; y el deber de encauzar el uso y disfrute del mismo en armonía y consonancia con el bien común de la colectividad a la que pertenece (…)”5 (el resaltado es nuestro).

Por su parte, la Convención Americana de Derechos establece:

“(…)

Artículo 21. Derecho a la Propiedad Privada

1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social.

2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley.

3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley (…)”.

Al respecto, cabe resaltar que al determinar el contenido del artículo 21 de la Convención, desde su primera decisión la Corte Interamericana definió el derecho al uso y goce de bienes a los que hace referencia el artículo 21 como “todo derecho que pueda formar parte del patrimonio de una persona”6.

Así, en el Caso Ivcher Bronstein Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C Nº 74, Párrafo 122 se estableció lo siguiente:

“(…)

122. Los ‘bienes’ pueden ser definidos como aquellas cosas materiales apropiables, así como todo derecho que pueda formar parte del patrimonio de una persona; dicho concepto comprende todos los muebles e inmuebles, los elementos corporales e incorporales y cualquier otro objeto inmaterial susceptible de valor (…)” (el resaltado es nuestro).

El mismo criterio ha sido ratificado por la Corte Interamericana en los casos siguientes:

• Corte IDH. Caso Cinco Pensionistas vs. Perú. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 28 de febrero de 2003. Serie C Nº 98;

• Corte IDH. Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C Nº 135;

• Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 1 de julio de 2006 Serie C Nº 148. Párr. 183;

• Corte IDH. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C Nº 170;

• Corte IDH. Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador. Excepción preliminar y fondo. Sentencia de 6 de mayo de 2008. Serie C Nº 179;

• Corte IDH. Caso Perozo y otros vs. Venezuela. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C Nº 195;

• Corte IDH. Caso Acevedo Buendía y otros (“Cesantes y Jubilados de la Contraloría”) vs. Perú. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 1 de julio de 2009 Serie C Nº 198;

• Corte IDH. Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador. Reparaciones y costas. Sentencia de 3 de marzo de 2011 Serie C Nº 222;

• Corte IDH. Casos sobre propiedad comunal: Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010. Serie C Nº 214;

• Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Interpretación de la Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008. Serie C Nº 185;

• Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C Nº 172;

• Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C Nº 146;

• Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana vs. Surinam. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia 15 de junio de 2005. Serie C Nº 124;

• Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay. Fondo reparaciones y costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C Nº 125; y

• Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C Nº 79.

En tal sentido, como podemos apreciar de la jurisprudencia constitucional como interamericana, el derecho de propiedad se encuentra intrínsecamente relacionado a su utilización, disposición, oponibilidad a terceros, satisfacción de expectativas y con todo aquello que forme parte del patrimonio de una persona.

Entonces, cabría preguntarse ¿por qué le bastaría a la Corte Suprema distinguir una mera declaración del derecho fundamental de propiedad en una casación, como manifestación del mejor de propiedad, si ello no se condice con el desarrollo jurídico nacional e interamericano que se le brinda al derecho fundamental de propiedad?

III. A manera de conclusión

Consideramos que la Corte Suprema realizó tan solo una distinción jurídicamente correcta entre la acción reivindicatoria y el mejor derecho de propiedad para emitir la Casación N° 2937-2011-Arequipa, obviando el desarrollo medular del derecho fundamental a la propiedad que subyace a la presente causa, así como las razones del porque no debe declararse una excepción de cosa juzgada ante un mismo petitorio y del porque es imposible considerar al mejor derecho de propiedad dentro de la reivindicación.

Aboguemos porque la comunidad académica vele permanentemente para que la administración de justicia, especialmente en instancias superiores, tenga mayor celo en el fortalecimiento de figuras jurídicas que constituyen base fundamental del ordenamiento jurídico nacional, como, por ejemplo: la correcta aplicación judicial de los derechos fundamentales7, la cosa juzgada8, la casación9, entre otros.

Referencias bibliográficas

CARBONELL, Miguel. “El activismo judicial y la protección de los derechos fundamentales en América Latina”. En: Treinta años de jurisdicción constitucional en el Perú. Tomo II. Tribunal Constitucional del Perú, Lima, 2014.

GLAVE MAVILA, Carlos. “El Recurso de Casación en el Perú”. En: Revista Derecho y Sociedad. N° 38, 2012.

GONZA, Alejandra. Convención Americana sobre Derechos Humanos. Konrad Adenauer Stiftung, Tribunal Constitucional del Perú, Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional del Perú, 2014.

NIEVA FENOLL, Jordi. “La cosa juzgada: el fin de un mito”. En: Revista peruana de Derecho constitucional: cosa juzgada constitucional. Centro de Estudios del Tribunal Constitucional peruano, 2010.

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* Maestría en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón (Unifé).

1 Las cuales, incluso, habrían respondido las razones de fondo de la demandante. Así: “(…) II. CAUSALES DE CASACIÓN: La recurrente denuncia como causal de su recurso: Infracción normativa de los artículos 452 y 453 inciso 2) del Código Procesal Civil; señala que la recurrida efectúa una forzada y desnaturalizante aplicación de dichas normas al pretender dar tratamiento de idénticos a los procesos de reivindicación y de mejor derecho de propiedad, sin considerar que la pretensión reivindicatoria fundamentalmente tiene como propósito la recuperación posesoria, distando mucho de la pretensión de mejor derecho de propiedad, además de requerir la acción reivindicatoria que el demandado sea poseedor mientras que en la declaración de mejor derecho de propiedad, no; y si bien la acción reivindicatoria puede acumularse a la de mejor derecho de propiedad no son idénticas como lo exigen las normas denunciadas (…)”. En: Casación N° 2937-2011-Arequipa.

2 Expediente N° 0008-2003-AI/TC, f. j. 26, párr. 3, 4.

3 Expediente N° 0008-2003-AI/TC, f. j. 26, párr. 5.

4 Expediente N° 0008-2003-AI/TC, f. j. 26, párr. 14,15.

5 Expediente N° 0008-2003-AI/TC, f. j. 26, párr. 10, 11, 12, 13, 16.

6 GONZA, Alejandra. Convención Americana sobre Derechos Humanos. Konrad Adenauer Stiftung, Tribunal Constitucional del Perú, Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional del Perú, pp. 503 a 530.

7 “(…)

4.- El reto de la aplicación judicial de la Constitución

La presencia tan relevante de principios y de cláusulas abiertas en los nuevos textos constitucionales de nuestra región conlleva el reto de aplicar bien tales disposiciones, lo que supone al menos las siguientes dos cuestiones:

a) Dotar de sentido concreto, aplicable a casos concretos (…)

b) La aplicación (…) presupone y exige construir una buena teoría de la argumentación”.

CARBONELL, Miguel. “El activismo judicial y la protección de los derechos fundamentales en América Latina”. En: Treinta años de jurisdicción constitucional en el Perú. Tomo II, Tribunal Constitucional del Perú, 2014, pp. 1013 a 1040.

8 “(…) En opinión del Tribunal Constitucional, mediante el derecho a que se respete una resolución que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada se garantiza el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya sean porque estos han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarla; e, en segundo lugar, a que el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condición, no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes públicos, de terceros o, incluso, de los mismos órganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dictó (…)”. En: Expediente N° 04587-2004-AA/TC, ff. jj. 36, 37, 38. Asimismo, se sugiere tener presente NIEVA FENOLL, Jordi. “La cosa juzgada: el fin de un mito”. En: Revista peruana de Derecho constitucional: cosa juzgada constitucional. Centro de Estudios del Tribunal Constitucional peruano, 2010, pp. 113 a 134.

9 “(…) IV. Reflexiones finales (…) buscamos plantear como tema de reflexión la necesidad de considerar como punto central de la función de la Corte Suprema el análisis de la validez constitucional de las resoluciones jurisdiccionales que son sometidas a su revisión por medio del recurso de casación (…)”. Ver: GLAVE MAVILA, Carlos. “El Recurso de Casación en el Perú”. En: Revista Derecho y Sociedad. N° 38, 2012.