Las autoras demuestran la factibilidad de la aplicación en el ordenamiento jurídico nacional de la responsabilidad precontractual o culpa in contrahendo, la cual fuese diseñada históricamente por Rudolph von Jhering. En ese sentido, argumentan que el régimen de responsabilidad aplicable es el aquiliano, en donde el quebrantamiento al principio de la buena fe es la piedra angular para la consideración del daño a la confianza durante la etapa de las tratativas o en la formación del programa contractual.

MARCO NORMATIVO

• Código Civil: arts. 1134, 1362 y 1969.

PALABRAS CLAVE: Responsabilidad civil / Culpa in contrahendo / Responsabilidad precontractual / Buena fe /Deberes de información

Recibido: 04/10/2016
Aprobado: 10/10/2016

Introducción

La naturaleza jurídica y los supuestos que se subsumen dentro de la responsabilidad precontractual, han sido y son uno de los temas más debatidos y estudiados tanto en la doctrina nacional como comparada; sin embargo, a pesar de ello todavía no existe unanimidad respecto a la naturaleza jurídica de dicha institución y de los diferentes supuestos que se subsumirían en la misma.

Así, mediante el presente trabajo se pretende exponer y analizar las diferentes posturas vertidas con relación a la responsabilidad precontractual, y establecer una postura al respecto.

I. Orígenes

La doctrina es unánime en atribuirle al jurista Rudolf von Jhering1, el haber realizado el primer estudio sistemático respecto a lo que denominamos responsabilidad precontractual y que él llamó culpa in contrahendo.

Así, para la elaboración de su teoría, Jhering parte del supuesto en el cual existe un contrato nulo2, indicando que si bien el efecto principal de los contratos es que los mismos se cumplan, ello no quiere decir que no puedan existir otros efectos distintos al cumplimiento, como sería la obligación de resarcir a la parte perjudicada con la celebración de un contrato nulo. Cabe destacar que Jhering analizó este periodo precontractual a partir de que la oferta ha sido emitida o en los casos de los contratos nulos por incapacidad de alguna de las partes o por vicios de la voluntad.

Señalaba Jhering que la relación que existe entre los actos cometidos en el periodo contractual y el contrato nulo o imperfecto, eran determinantes en el fundamento legal de la obligación de resarcir, que no era otro que la culpa contractual3.

Se puede decir que los pilares4 de la teoría del jurista alemán son: a) La culpa in contrahendo tiene una naturaleza contractual que apunta en una dirección especial (la del periodo de formación del contrato). La conclusión de un contrato no crea solamente una obligación de ejecutar sino también según las circunstancias, una obligación de reparar el daño; b) El mismo grado de diligencia exigible durante el perfeccionamiento y ejecución contractual debe prestarse en el periodo de formación del contrato. De igual forma, las partes deberán comportarse de un modo honesto y correcto, en las negociaciones y en la celebración contractual; c) La expresión nulidad de un contrato, designaría solamente la ausencia de cumplimiento del mismo y no la de todos los efectos en general; d) El daño causado está representado en la idea del interés negativo, en contraposición al interés positivo. El primero tendrá como base un contrato no realizado, mientras que el interés positivo representaría el cumplimiento contractual; e) Los contratantes son los únicos que pueden incurrir en esta especie de culpa, quedando excluidos los terceros; f) La acción se transmite a los herederos y prescribe de la misma manera que la fundada en la culpa contractual; g) Para que pueda haber culpa in contrahendo tiene que haber existido oferta. Las meras tratativas anteriores a la promesa de contrato no originan responsabilidad civil.

Posteriormente, a la formulación de la teoría de Jhering, Faggella, también realiza estudios respecto a la responsabilidad precontractual. Este jurista italiano divide en dos etapas el periodo previo a la formación del contrato: Las tratativas realizadas por las partes antes de que se emita la oferta y la que comienza con la emisión de la oferta y concluye con la formación del contrato o la cesación definitiva de las tratativas por no llegar a un acuerdo.

Se puede señalar que el mérito que se le reconoce de manera inmediata a este jurista radica en la conceptualización del momento previo a la formulación de la oferta, es decir, a identificar una etapa previa, la de las tratativas prenegociales, como etapa también protegida por la responsabilidad precontractual.

Sostiene Faggella que el fundamento legal de la responsabilidad precontractual no se encuentra en la culpa, como sostenía Jhering, sino en la violación del acuerdo concluido expresa o tácitamente entre las partes para entablar negociaciones. Y este puede existir sin que haya dolo o negligencia; basta una separación arbitraria, sin motivo, para que esta violación se produzca.

Asimismo, sostiene este autor que el resarcimiento por la ruptura intempestiva de las negociaciones debe limitarse solo a los gastos reales efectuados con motivo de ellas, no debiéndose incluir las ganancias dejadas de obtener. De esta manera, Faggella descarta la teoría del interés negativo sostenida por Jhering que incluía el lucro cesante.

Por último, dentro de los primeros estudios realizados respecto a la responsabilidad precontractual, debemos mencionar al jurista francés Saleilles, quien señala que las partes que se han puesto en contacto para concluir un contrato tienen desde el primer momento la obligación de obrar de acuerdo a la equidad comercial y a la buena fe.

II. Hipótesis de responsabilidad precontractual

Son múltiples las hipótesis que se han generado conforme a la doctrina, respecto de los supuestos que se encontrarían regulados por la responsabilidad precontractual, las cuales si bien parten con los análisis de los supuestos de la culpa in contrahendo en los casos de nulidad, hoy día, abarcan eventos que van desde las conductas dolosas hasta los comportamientos negligentes, abordan así, situaciones de ruptura en las negociaciones y la violación de los deberes dimanantes de buena fe.

1. Ruptura de tratativas

El supuesto de responsabilidad precontractual por ruptura de las tratativas es uno de los supuestos que más vigencia tiene hoy en día, ello debido a la gran importancia que tienen los tratos preliminares en la contratación moderna, así se realizan grandes inversiones de tiempo y dinero en las negociación de los contratos.

Es por ello que el tráfico jurídico de nuestros días, evidencia la necesidad cada vez mayor de exigir a las partes lealtad y corrección en la formación de los negocios jurídicos, lo que implica a su vez la protección a quien confía en la honorabilidad ajena. Por tanto, existen intereses que deben protegerse con independencia que el contrato se celebre o no.

Ahora bien, a nivel doctrinario5 se distinguen tres etapas del contrato: la generación, la perfección y la consumación.

Es en la fase de generación (fase previa a la celebración del contrato), la cual está conformada por un periodo de preparación o la de simples tratativas, o tratos preliminares, en la que se genera la responsabilidad por ruptura de tratativas.

Al iniciar las negociaciones, se deriva para ambas partes la necesidad de actuar conforme a la equidad comercial y la buena fe. Esos principios implican que las negociaciones una vez iniciadas por lo general concluyen en una oferta definitiva, a menos de un desacuerdo previo, justificado por la divergencia de intereses económicos. Salvo esta divergencia económica así caracterizada, la reticencia deducida de las negociaciones mismas, sigue siendo posible, ya que la voluntad en ese caso sigue siendo libre. Sin embargo, en tanto se contravenga la buena fe (que debe presidir y regir durante las relaciones contractuales), las partes ya no pueden ejercer su libre voluntad, ya que ella siempre determina los actos, y por lo tanto, las partes deben ajustarse a la lealtad y rectitud, al momento de ejercer cualquier acto dentro de las negociaciones. Así, lo que siempre debe prevalecer es que en el ejercicio de la disposición de una de las partes a no contratar, ese acto sea totalmente funcional y no importe un abuso o un perjuicio a su contraparte.

Cuando a consecuencia de los tratos previos, las partes logran establecer ciertos acuerdos que permitan a una de ellas formular una oferta concreta de contrato, en el instante en que la misma se exterioriza la fase de tratos termina por quedar su contenido subsumido en ella. En el anterior caso las conversaciones preliminares han logrado su finalidad y por ello hay que darlas por terminadas, sin que pueda afirmarse que desaparecen.

Es necesario diferenciar la fase preliminar con otros estadios de formación. En los tratos, las partes por medio de los acercamientos, negociaciones y proyectos comienzan a estructurar los elementos necesarios para la constitución de la oferta perfecta, elementos que conducirán a la celebración del posterior contrato. Y es que en la fase de formación de la oferta, el iter voluntatis (correspondiendo al contenido de esa voluntad que solo de modo mediato quiere la conclusión del negocio), si no se interrumpe antes de la exteriorización de la oferta, por el desistimiento, fundado o no, de una de las partes o el común acuerdo de las dos, queda plenamente realizado en el momento que dicha exteriorización se comunica y se recibe por parte de su otro extremo negocial, evento en el que se pone de nuevo el camino de la voluntad para cumplir otra etapa, cualitativamente distinta, en la formación del contrato; aquí la voluntad ha pasado del estadio de querer tratar y elaborar una oferta, al estadio de deliberarla6.

Otra sería la situación del retiro de las negociaciones, donde las partes se alejan de lo que en principio conllevó a su acercamiento. Ya sea porque no lograron ponerse de acuerdo en los elementos esenciales, o porque una de ellas se aparta intempestivamente de las negociaciones declarando su terminación, o porque ambas, por mutuo acuerdo deciden desistir de sus primarias intenciones.

En el primer caso de estudio y conforme a la libertad que le asiste a cada uno de los sujetos para retirarse de las negociaciones, hablaríamos aquí de una situación que no genera una obligación resarcitoria, ya que son las partes quienes por común acuerdo deciden apartarse de los tratos. Caso contrario, será la terminación unilateral, en las situaciones particulares de cada caso y con los postulados que se estudiarán y que darán lugar a una obligación reparatoria cuando esta se ha hecho de una forma injustificada e intempestiva. Para estimar la ruptura como injusta, es necesaria una calificación de la conducta de aquel que se aparta de las negociaciones, donde será necesaria una valoración de sus diferentes motivaciones, analizar así mismo el estado en el que se encuentren las negociaciones, los términos, la existencia de negocios precedentes entre otros elementos, con miras a estimar la mayor cantidad de circunstancias que permitan una interpretación objetiva sobre el acto lesivo que se le imputa al dañador. En caso de finalizar las negociaciones por mutuo acuerdo, no es relevante su interés jurídico, puesto que son las partes quienes deciden dar por terminadas las negociaciones y, por tanto, no hay lugar a entrar a establecer obligaciones resarcitorias al respecto.

2. Celebración de contrato inválido e ineficaz

El supuesto de responsabilidad precontractual debido a la celebración de un contrato inválido e ineficaz, fue el que originó toda la teoría respecto a la culpa in contrahendo.

Así, se indica que, se concierta un contrato nulo, pero una de las partes era conocedora del obstáculo que se oponía a la validez y lo había ocultado a la otra parte faltando al deber de prestar información, como es el caso de la res extra commercium. En doctrina, este daño es denominado “daño a la confianza”, en atención a que lesiona el “interés de confianza”.

Wolf7, explica que en estos casos hay un tratante experto, o responsable por otros motivos, que no observa ni respeta los presupuestos que son necesarios para el perfeccionamiento del contrato.

En ello, hay que percibir la violación de un deber particular, relacionado con los presupuestos que deben reunirse para la eficacia de la celebración del contrato. Lo que da pie a la responsabilidad es la creación de una causa de ineficacia, entonces, o bien el no evitar dicha causa, si esta ha sido conocida mas no revelada, o fue ignorada o no fue comunicada culposamente.

Asimismo, la doctrina también ha reconocido que existe responsabilidad precontractual cuando una de las partes conoce que un tercero ha engañado a la otra (dolo de tercero), o ha sufrido en su propia esfera una intimidación, pero no comunica tales vicios de la voluntad, que anularán, a la larga, el contrato.

Cabe mencionar que la jurisprudencia italiana ha reconocido otro supuesto de responsabilidad de precontractual en la responsabilidad del falsus procurator por la creación de la apariciencia de un contrato válido entre el supuesto representado y la correspondiente contraparte.

Roppo8 señala que otro supuesto de responsabilidad precontractual “es aquella en la cual la incorrección de una parte conduce a celebrar un contrato válido y eficaz, pero inconveniente para la otra parte. Así, si el engaño no es tan grave como para conducir a la anulación (dolo incidental), el contrato es válido, y la víctima tiene el derecho al resarcimiento por haber aceptado, a causa del engaño, condiciones diferentes y peores. Igual ocurre cuando se omite información o se brinda información falsa, y se da lugar a error no esencial, que no vuelve anulable el contrato”.

III. Principios de la responsabilidad precontractual

1. Buena fe

Considerada como el eje moral del juego de las voluntades autónomas9. Según Ripert10 “la buena fe es uno de los medios utilizados por el legislador y los tribunales para hacer penetrar la regla moral en el derecho positivo”, este deber exige a los sujetos de la relación contractual un comportamiento probo, en armonía con los intereses de las partes y con las normas sociales, incluso las morales.

Para Montel “La buena fe en el campo éticosocial, indica el comportamiento de hombre de bien, y significa la más austera observancia del propio deber en las relación con los propios semejantes (...) una actuación de buena fe vendría de quien dice la verdad, quien respeta la palabra dada, quien ejecuta las prestaciones pactadas, quien no hace caer en engaño a los demás, quien no nos promete más de lo que sabe que puede cumplir, y, en general quien no lesiona conscientemente y voluntariamente el derecho ajeno”11.

La buena fe como principio por excelencia agrupa los deberes de corrección, por el cual las partes se ajustan a actuar con seriedad, rectitud, lealtad y probidad, el deber de respeto a las razonables expectativas que involucra el principio de tutela de la confianza no culpable, es decir, la confianza legítima de la contraparte de que el contrato se celebre dada la emisión de la oferta o incluso por lo avanzado de las tratativas, el deber de salvaguarda por el cual las partes deben proteger mutuamente sus intereses siempre que sea económicamente razonable, esto es que no despliegue un sacrificio desmedido, el de intercambio de información, entre otros.

En la etapa de tratos preliminares, en la tradición europea continental se asume como un imperativo de conducta el adecuarse a los parámetros fijados por la buena fe, la cual se entiende de forma general como el deber de obrar de manera leal y correcta, sin trasgredir la libertad contractual y la de contratar, de hacerlo trae como consecuencia el resarcimiento por daños respecto de los gastos incurridos por las operaciones frustradas en honor a las razonables expectativas generadas. No obstante, el principio de buena fe en la etapa de las tratativas o de formación no es fuente de derecho en todos los sistemas contractuales, pues para los países de inspiración anglosajona las partes asumen el riesgo de la ruptura de las tratativas mientras no se perfeccione el contrato. Recoger la buena fe como principio podría producir el efecto, no deseado, de disuadir a las partes en emprender negociaciones cada vez que las probabilidades de éxito sean remotas, podría producirse, del mismo modo, un no menos efecto acelerador, al incrementarse la presión sobre las partes para la celebración definitiva de la operación, aun cuando esta sea presurosa12, pero no existe la consagración de la buena fe en la etapa precontractual no quiere decir que no se resarzan los daños por las razonables expectativas13.

2. Libertal contractual

Así como las partes son libres para celebrar un contrato y organizar el programa contractual dentro del marco del respeto a la buena fe acorde a las normas imperativas, orden público y buenas costumbres, también tienen la libertad de apartarse de las negociaciones. Este apartamiento desencadena responsabilidad y, por tanto, indemnización cuando el apartamiento es injustificado o cuando se generó en la otra parte suficiente confianza que la hizo creer que el contrato se concretaría por lo avanzado de las tratativas negociales. Para que surja tal responsabilidad no se precisa la intención de dañar, ni una conducta particularmente dolosa o incluso ni siquiera negligente, pero sí se exige una actuación generadora de la confianza, a la postre quebrada, de la otra parte14.

La consagración de este principio podemos encontrarlo en el artículo 1.1 de los Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales 2010 los cuales refieren: “Las partes son libres para celebrar un contrato y para determinar su contenido” y sigue en el artículo 2.1.15 (Negociaciones de mala fe):

“(1) Las partes tienen plena libertad para negociar los términos de un contrato y no son responsables por el fracaso en alcanzar un acuerdo.

(2) Sin embargo, la parte que negocia o interrumpe las negociaciones de mala fe es responsable por los daños y perjuicios causados a la otra parte”.

Así también en el artículo 1:102: bajo la sumilla de libertad contractual de los Principios de Derecho Europeo de Los Contratos:

“(1) Las partes son libres para celebrar un contrato y establecer su contenido, dentro del respeto de la buena fe y de las normas imperativas dispuestas por los presentes principios.

(2) Las partes pueden excluir la aplicación de cualesquiera de los presentes principios o derogar o modificar sus efectos, salvo que los principios hubieran establecido otra cosa”. Continúa en el artículo 2:301: sobre negociaciones contrarias a la buena fe:

“(1) Las partes tienen libertad para negociar y no son responsables en caso de no llegar a un acuerdo.

(2) Sin embargo, la parte que hubiere negociado o roto las negociaciones de manera contraria a las exigencias de la buena fe, será responsable de las pérdidas causadas a la otra parte.

(3) En especial es contrario a la buena fe que una parte entable negociaciones o prosiga con ellas si no tiene intención alguna de llegar a un acuerdo con la otra parte”.

Como se advierte, en los artículos citados conjugan perfectamente los principios de libertad contractual con su limitación que vendría a ser el principio de buena fe. Las partes son libres de contratar o de apartarse de las negociaciones y del propio contrato (como en el caso de desistimiento regulado en el Common Law) pero tienen un único parámetro: la buena fe, en cuya vulneración, la parte dañante deberá resarcir por daños y perjuicios. Hay que encontrar un equilibrio entre los derechos tutelados. Este equilibrio se debe buscar en la buena fe, que debe presidir no solamente la ejecución de las convenciones como lo precisa el artículo 1134 del Código Civil francés, sino también en la fase de formación15.

IV. Deberes precontractuales

Dentro de estos acuerdos propios de la fase preliminar las partes se comprometen a ceñirse a ciertos deberes mientras se ponen de acuerdo sobre determinados puntos de una negociación que queda abierta. Mediante estos deberes las partes se comprometen a brindar información a su contraparte, a no realizar negociaciones paralelas, a mantener una reserva sobre la información recibida, a protegerse mutuamente, entre otros. En este acápite desarrollaremos los deberes más comunes asumidos por las partes dentro de la etapa prenegocial.

1. Deber de información

El deber de información implica superioridad cognoscitiva, por tanto es exigible a la parte que en determinada relación jurídica se encuentra en situación de ventaja de conocimiento. Ella le debe aclarar al profano todas aquellas variables propias del contrato a suscribir que pueden incidir en su capacidad de decisión, libertad de contratación e intención y que, por tanto, juegan un papel importante en la eficacia y validez de la negociación contractual16. En materia de información, es obvio que cada uno de los negociantes conoce o tiene la posibilidad de conocer más fácilmente que el otro aquellos datos, que afectando el contrato que se pretende celebrar en el futuro, le quedan más próximos, o si se quiere, dentro de su ámbito de conocimiento y/o influencia. Por tanto, los deberes de información tienen, en fin, una finalidad protectora, que les sirve al propio tiempo de justificación, pretenden proteger al que se halla en una posición más débil, por su escasa información o por su inexperiencia negocial. En los casos en que participan profesionales, el nivel de exigencia en cuanto a la calidad y cantidad de la información que se debe transmitir abarcará no solo la información que conoce o que tiene a mano, sino también la que debe conocer17.

Cada parte tiene el deber de informar a la otra sobre todas y cada una de las circunstancias de hecho y de derecho, que conoce o debe conocer, y que permitirían a la otra parte adquirir conciencia de la validez del contrato y del interés en su celebración, es decir aquellas que resultan fundamentales para la decisión de contratar18; en las relaciones frente a consumidores consiste en el deber de proporcionar la real información de la calidad del producto. También consiste en la afirmación que cada parte debe procurarse la información necesaria para velar por sus propios intereses.

Este principio se encuentra regulado como tal en el artículo V del Título Preliminar del Código de Protección y Defensa del Consumidor el cual refiere que al evaluar la conducta del consumidor se analizan las circunstancias relevantes del caso, como la información brindada, las características de la contratación y otros elementos sobre el particular. La información falsa, imprecisa o no dada conlleva reparación por daños y perjuicios.

El código europeo de contratos en el artículo 7 regula el deber de información y en caso de omitir la información, o de declaración falsa o reticente, si el contrato no se ha celebrado, o está viciado de nulidad, la parte que ha faltado a la buena fe responderá frente a la otra en la medida prevista en el artículo 6, apartado 419. Pero si el contrato ha llegado a perfeccionarse, restituirá la suma recibida o abonará la indemnización que el Juez estime conforme a la equidad, salvo el derecho de la otra parte a impugnar el contrato por error.

Por su parte, el artículo 4:106 de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, en cuanto a la información incorrecta refiere que una parte que celebra un contrato basándose en una información incorrecta dada por la otra parte, podrá exigir una indemnización por daños y perjuicios conforme a los apartados (2)20 y (3)21 del artículo 4:117, incluso cuando la información no haya provocado un error esencial en el sentido del artículo 4:10322, salvo que la parte que dio la información tuviera motivos para creer que la información era correcta.

Los principios de Unidroit, en el artículo 3.8 disponen: “Una parte puede anular el contrato si fue inducida a celebrarlo mediante maniobras dolosas de la otra parte, incluyendo palabras o prácticas, o cuando dicha parte omitió dolosamente revelar circunstancias que deberían haber sido reveladas conforme a criterios comerciales razonables de lealtad negocial”.

Establecido el deber de información en la etapa precontractual como formativa queda determinar el contenido de la información, qué datos deben ser informados a la otra parte para no incurrir en violación al principio de buena fe ni vulneración del deber de información. En principio la información debe ser instantáneamente transmitida, debe tener un fácil acceso y debe ser claramente presentada. Para actuar de buena fe y cumplir con este deber se debe brindar la información necesaria, aquella que no genere desprendimiento económico e incluso aquella que fue obtenida de manera fortuita; se debe brindar toda la información relevante para la celebración del contrato y sobretodo aquella que eventualmente pueda causar perjuicio a la contraparte, se deben brindar las informaciones que tengan una relación directa y necesaria con el objeto o la causa del contrato.

Caso particular es el de las recomendaciones o concejos no constituyen deber de información, al respecto23 el parágrafo 676 del BGB (Código Civil alemán) dispone: “Quien da a otra persona un consejo o recomendación no queda obligado, sin perjuicio de la responsabilidad resultante de una relación contractual o de un acto ilícito, a la reparación del daño derivado del hecho de haberse seguido el consejo o la recomendación”;

El parágrafo 1300 del Código Civil austríaco consagra: “Un perito es también responsable, si, mediando remuneración, presta por descuido un consejo perjudicial en extremo de su arte o ciencia, excepto en este caso, quien da un consejo solo responde por el daño que cause conscientemente a otra persona como consecuencia de la prestación del consejo”.

Por su parte, el artículo 485 del Código Civil portugués consagra acerca de los consejos, recomendaciones o informaciones:

“1. Los simples consejos, recomendaciones o informaciones no responsabilizan a quien los da, aunque haya negligencia por su parte.

2. La obligación de indemnizar existe, sin embargo, cuando se haya asumido la responsabilidad por los daños, cuando se tenga el deber jurídico de dar el consejo, la recomendación o la información y se haya procedido con negligencia o intención de perjudicar, o cuando la conducta del agente constituya hecho punible”.

2. Deber de protección

Schulze24 señala que en la relación obligatoria precontractual no existe ningún deber primario de prestación, sino únicamente deberes de protección, cuyo contenido y extensión depende de cada relación particular.

El deber de protección puede entenderse como el asumir la custodia y conservación de los bienes objeto de la negociación e incluso de las personas vinculadas en la misma, protegiéndolos de los daños patrimoniales o personales que se ocasionen como consecuencia de las negociaciones25, es conocido el caso del linóleo26 por el cual se indemnizó a la víctima que estaba en plena etapa negocial al considerar la corte Alemana que el dueño del establecimiento debía el cuidado a los consumidores tanto de la salud como de su propiedad. Canaris27 en su teoría de la Vertrauenshaftung, refiere que en la fase de negociación de un contrato surge entre las partes un específico deber de protección de su salud e integridad física de naturaleza recíproca cuyo incumplimiento generaría también un supuesto de responsabilidad precontractual.

Los deberes de protección son impuestos a ambas partes, están destinados a proteger ambos intereses y a proteger a las personas y a las cosas. Se subdividen en deberes de aviso (que involucra el deber de información) y de conservación; sin embargo, se advierten con mayor relevancia en los contratos de consumo donde el interés primordial es proteger al consumidor, protección o cuidado, que tiene por objeto dejar a salvo la integridad física de las personas (en calidad de consumidores o usuarios) y objetos que participen en la relación contractual, al imponer comportamientos que eviten lesiones a los usuarios, clientes o clientes potenciales28. La protección que se merece el consumidor, y la convicción de que hay valores que son superiores al de la obtención de la ganancia en los negocios, será fácil establecer la inmensa utilidad y justicia de recurrir al principio de la buena fe como mecanismo jurídico que atempere el desbalance negocial al que se puede prestar el típico instrumento que se utiliza en estos días para lograr el intercambio de bienes y servicios: el contrato de adhesión29.

Para García-Otero30 este deber no pertenece a la categoría de la responsabilidad precontractual, así señala: “Ello31 excluye de este régimen los casos derivados de los llamados “deberes de protección” nacidos en la doctrina y jurisprudencia alemanas a partir del conocido caso Linoleum, los cuales también en nuestra opinión deben quedar al margen de la figura de la responsabilidad precontractual (...)”, y continúa: “deriva en buena medida (el error de considerar el deber de protección) de las históricas deficiencias del Derecho alemán en materia de responsabilidad civil por daños extracontractuales, por lo cual resulta innecesaria en aquellos sistemas como el español, donde existe una cláusula general de responsabilidad extracontractual como la del artículo 1902 del CC” (agregado nuestro).

Benati32, por su parte, sostiene que los deberes de protección en su vertiente de conservación encuentran su fuente solo en los contratos cuya ejecución comporta la exposición de personas o de las cosas de un contratante a riesgos como consecuencia de la actividad del otro, no existe razón, en cambio, de configurarse cuando el comportamiento que procura la protección de la esfera jurídica ajena se manifiesta completamente extraño al contenido del contrato.

3. Deber de confidencialidad

Se debe guardar reserva sobre la información brindada con carácter de confi dencial o que aunque no se halla expresado su carácter confi dencial debe reservarse por la naturaleza de la operación o por desprenderse fácilmente de las tratativas.

El Código Europeo de Contratos33, señala que las partes tienen el deber de hacer uso reservado de las informaciones que obtienen de modo confi dencial con ocasión del desarrollo de los tratos preliminares. La parte que no respete este deber estará obligada a reparar el daño sufrido por la otra, y si además ha obtenido una ventaja indebida con la información confi dencial, deberá indemnizar a esta en la medida de su propio enriquecimiento.

Los Principios de Derecho Europeo de Los Contratos34, en el artículo 2:302, sobre Quiebra de la confi dencialidad, señala que si en el transcurso de las negociaciones una parte comunica a la otra alguna información confidencial, la segunda tiene la obligación de no divulgar dicha información y de no utilizarla para sus propios fines, con independencia de que el contrato llegue a celebrarse o no. El incumplimiento de este deber puede comportar una indemnización por los perjuicios causados y la devolución del beneficio disfrutado por la otra parte.

Los principios Unidroit en el artículo 2.1.16 sobre el deber de confidencialidad refiere que si una de las partes proporciona información como confi dencial durante el curso de las negociaciones, la otra tiene el deber de no revelarla ni utilizarla injustificadamente en provecho propio, independientemente de que con posterioridad se perfeccione o no el contrato. Cuando fuere apropiado, la responsabilidad derivada del incumplimiento de esta obligación podrá incluir una compensación basada en el beneficio recibido por la otra parte.

Resulta necesario establecer cuando una información que no ha sido declarada de forma expresa como reservada tiene el carácter de confi dencial. No es descabellado estimar que por la particular naturaleza de la información (know-how, estrategias comerciales, listas de clientes, resultados de auditorías o investigaciones), o por las características de los sujetos destinatarios de la información revelada (potenciales competidores, por ejemplo), existen circunstancias en las que el principio de buena fe en los tratos impone la confi dencialidad35.

V. Resarcimiento

Como la responsabilidad precontractual es un instituto relativamente nuevo no ha sido regulado como instituto autónomo en los diversos ordenamientos por lo que para el resarcimiento se aplica en algunos casos las mismas reglas de la responsabilidad contractual y en otros de la extracontractual. En Francia, por ejemplo, los daños en las tratativas como en los contratos preparatorios se resarcen por responsabilidad contractual al igual que en Alemania a diferencia de la legislación italiana donde se resarce bajo el ojo de la responsabilidad extracontractual.

Como se ha venido sosteniendo, la responsabilidad precontractual calza como una responsabilidad por lesión a la libertad negocial36, tutela la libertad negocial de las partes que una de ellas lesiona37. Es un régimen que resarce daños en la etapa de tratativas y de formación contractual38 por actuar de mala fe.

La responsabilidad precontractual no tutela el interés en el cumplimiento o comúnmente llamado interés positivo39, sino de cara contraria protege un interés negativo40 que involucra alguno de los siguientes intereses: interés en no verse envuelto en tratativas inútiles, interés de no celebrar contratos inválidos o ineficaces e interés en no sufrir presiones o engaños de cara a la celebración del contrato.

El objetivo es situar al dañado en la misma posición en la que se encontraba antes de haberse producido el evento dañoso. El único supuesto donde se resarce el interés positivo es en el dolo incidental41 por el cual se indemniza como si hubiera contratado sin el dolo, porque el daño surge en la etapa precontractual.

Por lo general, el alcance del interés negativo es inferior al del positivo, si bien puede, en ocasiones, exceder de este (nota al pie: según el Código Civil alemán, el daño de confianza no tiene por qué ser indemnizado cuando exceda de la cuantía del interés positivo)42.

Se debe dejar asentado que quien alega el perjuicio debe acreditar la buena fe subjetiva y debe demostrar su ausencia de culpa43. El perjudicado debe estar en la capacidad de demostrar que él no tenía posibilidad de poder conocer las razones de la invalidez del contrato, o en su defecto, que la confianza en la celebración definitiva del contrato tenía un sustento sólido44.

Para García-Otero el interés negativo incluye tanto los gastos efectivamente realizados y que deben ser reembolsados, como la frustración de ganancias o lucros cesantes, que se concretan sustancialmente en la pérdida de otras oportunidades de contratar con un tercero.

El resarcimiento del llamado interés negativo abarca los costos de contrataciones, gastos efectuados por una de las partes para cumplir o hacerse cargo de la prestación, los daños sufridos a consecuencia de procurar la prestación, el daño por pérdida de operación o colocación, entre otros y debe deducirse los recuperados reutilización o venta de los bienes a fin de prevenir el enriquecimiento ilícito de la parte perjudicada.

VI. Responsabilidad precontractual en el Perú

El Código Civil peruano no regula la responsabilidad precontractual por lo que el estudio parte del artículo 1362 del Código Civil, toda vez que este artículo contiene una norma que expresa el deber de no causar daño a nadie, siendo que el deber de buena fe es una especie de deber jurídico cuya razón de ser es la de otorgar un medio de protección a los sujetos que conviven en sociedad. Asimismo se apoya en los deberes precontractuales de información, protección y confi dencialidad regulados por los principios Unidroit, entre otros.

Respecto al resarcimiento, luego del debate entre si calza como responsabilidad contractual o extracontractual, el tratamiento mayoritario aplica la regulación de la responsabilidad extracontractual para este caso45 por lo que la fuente normativa supletoria se halla en el artículo 1969 del Código Civil. Para el resarcimiento, una vez verificado el daño deberá reembolsarse los costos asumidos para el desarrollo de las negociaciones, tales como viajes, redacción de proyectos, reuniones de negocios; los costos asumidos para la estipulación del contrato, como asistencia legal, actos notariales, pago de tributos, pago de agentes o corredores; y, costos asumidos para recibir la prestación, como los efectuados por la adquisición de equipos, arriendo o compra de locales o almacenes, mejoramiento de infraestructura, etc.

El artículo 1362 del CC peruano tiene como fuente de inspiración el artículo 1337 del Código Civil italiano el cual dispone que en el desarrollo de las tratativas y en la formación del contrato, las partes deben comportarse con arreglo a la buena fe. Este artículo contempla los deberes de lealtad y el de buena fe objetiva que deben imperar en las tratativas. Así también encuentra como pilar el primer párrafo del artículo 1198, el cual reza: “los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión”46.

Nuestro Código Civil al pronunciarse sobre la buena fe lo hace, como principio, en el artículo 168 sobre interpretación de los contratos y en el artículo 1362 como regla de conducta; sin embargo, en el Código Civil la expresión buena fe se emplea de manera tan irregular que resulta imposible identificar una clara perspectiva de nuestro legislador respecto de ella.47 La buena fe ha sido disgregada en objetiva48 y subjetiva49, a esta última corresponde la buena fe creencia, es decir, la firme convicción de tomar la apariencia como real (de hecho, conducta o circunstancia) y la primera, consiste en la realización de un comportamiento leal, acorde con el actuar de otra persona en la misma circunstancia.

La buena fe consagrada en el artículo 1337 del Código Civil italiano es una buena fe objetiva que exhorta a un comportamiento con arreglo a lealtad; en ese orden de ideas la buena fe requerida en el iter contractual es una buena fe objetiva, es decir, una regla de conducta exigida a las partes que debe ser fundada en la lealtad mutua. La buena fe es utilizada como criterio de valorización de los comportamientos humanos, y por lo tanto, en el sentido de regla de conducta porque es a partir de ella, ante el silencio de la ley (…) que se deduce cómo es que las partes deben comportarse durante las tratativas y en la ejecución del contrato50.

La buena fe contenida en nuestro artículo 1362 es una buena fe objetiva51, es decir, una regla de conducta que debe cumplirse en el programa obligacional de las partes. A su vez la buena fe objetiva se desglosa en distintos deberes, tales como el deber de lealtad y el de salvaguarda. Lealtad en el sentido que ambas partes deben conducirse con probidad mientras dura la relación negocial y el deber de salvaguarda que consiste en el deber que tienen las partes de proteger el interés de la contraparte siempre que sea económicamente razonable, es decir, no implica un sacrificio desmedido.

En cuanto a la jurisprudencia nacional el caso emblemático respecto a la responsabilidad precontractual es el ventilado en el Expediente Nº 462-8952 el que si bien se planteó como responsabilidad extracontractual se concede al Grupo Peruano una indemnización por la ruptura injustificada de las tratativas por parte de Daimler Benz A.G. pues esta otorgó la representación de su marca (Mercedes Benz) a otra compañía. En el proceso, la parte demandada dedujo excepción de prescripción pues consideró que al encontrarse el perjuicio ocasionado dentro de la fase de las tratativas el tratamiento que le corresponde es uno de responsabilidad extracontractual y que, por tanto, a la fecha de la demanda ya había vencido por exceso el plazo para accionar. A lo que la corte ya por finales de los años 80 señaló que por ningún motivo puede marcarse en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, lo que por esencia no surge de las declaraciones de voluntad sino de circunstancias accidentales que no revelan voluntad de vínculo jurídico entre sujetos, como ocurrió en el caso en estudio. Para la corte las tratativas o acuerdos previos derivan de un vínculo libremente asumido y descartó que se trate además de responsabilidad por culpa incontrahendo, para el colegiado las tratativas habían llegado a un nivel tan alto que su quebrantamiento llevó a un incumplimiento de celebrar el contrato definitivo. Aparentemente la corte entendió que lo que se incumplió fue un contrato preparatorio pues “las partes habían contraído obligaciones recíprocas de preceptiva observancia conducentes al contrato definitivo”.

La sentencia refiere que hubo múltiples comunicaciones entre las partes: “intenso intercambio de comunicaciones” e incluso se concretaron reuniones para fijar prestaciones entre ambas partes, tal es así que la demandada solicitó en la primera reunión mejoras laborales, de infraestructura que incluían compra de terrenos y edificación de los mismos y capacitación al personal, para la segunda reunión se cumple con capacitar al personal, en la tercera reunión se mejora el ambiente laboral y la infraestructura conforme a lo requerido, en la cuarta reunión no asisten los presentantes de Daimler Benz A.G. y finalmente dos meses después estos últimos celebran el contrato con una empresa brasilera. La demandante sostuvo que incurrió en elevados gastos para el negocio e inversiones y que la contratación con el tercero frustró sus expectativas de ganancias. El supremo finalmente resolvió conceder una indemnización por las inversiones realizadas, por la ganancia que era de legítima expectativa además del perjuicio moral ocasionado, así ordenó resarcir además por el lucro cesante y por la pérdida de la operación, como consecuencia de la ruptura injustificada de tratativas, toda vez que dado lo avanzado de ellas y las exigencias cumplidas generaron una confianza justificada a la empresa peruana de que se celebraría el contrato. Para nosotras el estadio de la fase negocial se hallaba en precontractual, es decir, en tratativas por lo que no compartimos el enfoque de encuadrar el supuesto en uno de responsabilidad contractual; sin embargo, apoyamos la tesis de descartarla como responsabilidad extracontractual principalmente por el corto plazo para interponer la acción bajo este tipo de responsabilidad, lo que generaría desprotección al perjudicado. Asimismo, apoyamos el descarte como responsabilidad por culpa incontrahendo porque más bien corresponde al otro supuesto: por ruptura injustificada de tratativas. Por la carencia de regulación de responsabilidad precontractual, bien hizo la corte en amparar la pretensión ordenando el resarcimiento a la expectativa, declarando fundada la demanda, infundada la excepción y descartar de plano el enfoque como uno de responsabilidad extracontractual.

Conclusiones

• Cuando Jhering escribe su ensayo sobre la culpa in contrahendo lo hace presuponiendo la inexistencia de un contrato válido; sin embargo, existen supuestos en los cuales pese a la presencia de un contrato válido, se ha verificado la violación de alguno de los deberes precontractuales. En consecuencia, se debe indicar que para resarcir los daños irrogados no interesa si se celebra un contrato válido, pues los deberes precontractuales son autónomos frente a tal situación.

• A falta de norma expresa, la fuente de la responsabilidad precontractual en nuestro ordenamiento jurídico es el artículo 1969 del Código Civil el cual debe leerse con el artículo 1362 del mismo cuerpo normativo por contener el deber de conducta de buena fe en la etapa precontractual.

• El artículo 1362 del Código Civil no es suficiente para regular la responsabilidad en la etapa precontractual, por lo que resulta indispensable regular este nivel de responsabilidad así como las hipótesis o supuestos que involucra, las reglas o deberes de conducta que deben seguir las partes y concederle un plazo para interponer la acción.

• A falta de regulación expresa en el Código Civil sobre la materia, se debe recurrir a las normas y principios internacionales, tales como los contemplados en UNIDROIT, los principios de derecho europeo en materia de contratos y los principios de derecho comunitarios.

• En el Perú, el resarcimiento por ruptura injustificada de tratativas, por contratos inválidos o celebrados con vicio se regula bajo las reglas de responsabilidad extracontractual, aplicando el artículo 1969; salvo el caso del dolo incidental, el cual se resarce bajo las normas de la responsabilidad contractual.

• Comoquiera que a nivel jurisprudencial el resarcimiento es por responsabilidad extracontractual, no se tiene en cuenta el grado de dolo o culpa del agente, sino únicamente se verifica el daño ocasionado, es decir, la óptica es a través de la víctima, a quien se debe ubicar en la posición exactamente igual a aquella que tenía antes de iniciar las negociaciones precontractuales.

• En cuanto al incumplimiento o inejecución de los contratos preparatorios se responde frente a ellos por responsabilidad contractual.

• Sobre la oferta y la aceptación, cuando la revocación de la oferta o de la aceptación llegue antes o simultáneamente al domicilio del destinatario podríamos hablar de algún tipo de responsabilidad precontractual, siempre y cuando hayan existido tratos previos; en caso de que la revocación de la oferta llegue al domicilio del destinatario luego de que este haya emitido la aceptación no existe responsabilidad precontractual, pues el contrato ya se formó, en cuyo caso se responderá por responsabilidad contractual. En el caso de la oferta irrevocable, el resarcimiento será de naturaleza precontractual.

• La responsabilidad precontractual corresponde al primer periodo o etapa del iter contractual, es decir, a los tratos preliminares53 o tratativas precontractuales. Esta etapa está plagada de deberes primordialmente de información, protección y confi dencialidad, los cuales obligan a las partes a seguir ciertos estándares jurídicos fundados en la buena fe y con diligencia de ambas para evitar perjuicios.

• En la responsabilidad precontractual se resarce el interés negativo, por tanto el demandante deberá acreditar causalidad entre el hecho dañino y la afectación de su patrimonio.

Referencias bibliográficas

• BENATTI, Francesco. “Observaciones en torno a los deberes de protección”, p. 16. En: Poder Judicial, s/f. Recuperado de: <Http://W w w. P j . G o b . P e / W p s / W c m / C o n n e c t /A4edd78046e119aa9acc9b44013c2be7/Obser vaciones+En+Torno+A+Los+Deberes+De+Pro tecci%C3%B3n.Pdf?MOD=AJPERES CACHEID=A4edd78046e119aa9acc9b44013c2be7>.

• BREBBIA, Roberto. Responsabilidad precontractual. Ediciones La Roca, Buenos Aires, 1987.

• CASTAN TOBEÑAS, J. Derecho Civil español, común y foral. Tomo III, Reus, Madrid, 1967.

• DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Civitas, Madrid, 1996.

• FALLA JARA, Alejandro y PIZARRO ARANGUREN, Luis. “El problema de los diminutos montos Indemnizatorios: Dos casos ejemplares y esperanzadores”. En: Themis. Nº 20, Lima, 1991.

• GARCÍA, María; OTERO, Marta. “La responsabilidad precontractual en el derecho 53 Los tratos preliminares son los actos que se llevan a cabo con el fin de elaborar, discutir y concertar el contrato. Pueden consistir en conductas, conversaciones, negociaciones, manifestaciones escritas, redacción de proyectos, minutas o borradores, que no constituyen per se ningún acto jurídico en sentido estricto, pues de ellos no derivan efectos jurídicos de manera inmediata, pero son relevantes por su trascendencia en orden a la formación de la voluntad contractual y en orden a la interpretación del contrato. Palabras de Ojeda Guillen. contractual europeo”. En: InDret. Revista para el análisis del Derecho, Barceloina, 2010.

• OJEDA GUILLÉN, Luis Fernando. La responsabilidad precontractual en el Código Civil peruano. Editorial Motivensa, Lima, 2009.

• OJEDA GUILLÉN, Luis. “La Culpa In Contrahendo”. En: Repositorio Digital de Tesis de la PUCP, s/f. Recuperado de: <http://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/bitstream/handle/123456789/1139/OJEDA_GUILLEN_LUIS_FERNANDO_CULPA_PRECONTRACTUAL.pdf?sequence=1>.

• LEÓN, Leysser. “La responsabilidad precontractual”. En: La responsabilidad civil - líneas fundamentales y nuevas perspectivas. 2ª edición, Jurista Editores, Lima, 2007.

• MONSALVE CABALLERO, V. “La ruptura injustificada de los tratos preliminares y su relación jurídica prenegocial, en el derecho europeo continental”. En: Via injudicandi. Revista electrónica. USTA, Tomo 3, julio de 2006.

• MONSALVE-CABALLERO, Vladimir & Rodado-Barreto, Diana Paola. “La integración de la buena fe objetiva en la etapa de formación de los contratos de consumo”. En: Vniversitas. N° 122, Bogotá, 2011.

• MONSALVE-CABALLERO, Vladimir. “Consideraciones actuales sobre la obligación precontractual de información. Una perspectiva europea”. En: Vniversitas. N° 117, Bogotá, julio-diciembre de 2008.

• PUIG BRUTAU, J. Fundamentos de Derecho Civil. Doctrina general del contrato, tomo II, vol. I, Bosch, Barcelona, 1978.

• OVIEDO-ALVÁN, Jorge. “Tratos preliminares y responsabilidad precontractual”. En: Vniversitas. N° 115: 83-116, Bogotá, enerojunio de 2008.

• UNIDROIT, Instituto Internacional Para La Unificación Del Derecho Privado. Principios Sobre Los Contratos Comerciales Internacionales 2004, 2ª edición en español editada por el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado Unidroit, Roma, 2007.

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* Abogada y egresada de la maestría en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Especialista en Derecho Registral por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Registrador público (e) del Registro de Predios de la Zona Registral N° IX-Sede Lima.

** Abogada por la Universidad Nacional Hermilio Valdizán y egresada de la maestría en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Especialista en Derecho Civil-Patrimonial por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Registrador público (e) en el Registro de Predios de la Zona Registral N° IX-Sede Lima.

1 OJEDA GUILLÉN, Luis Fernando. La responsabilidad precontractual en el Código Civil peruano. Motivensa, Lima, 2009, pp. 51-52, indica que: “Roberto Brebbia señala que ‘Hasta la aparición de la célebre monografía de Rudolf Von Jhering sobre la culpa in contrahendo, la responsabilidad civil originada en ese periodo de formación del consentimiento no había sido objeto de estudio sistemático en la doctrina jurídica. Las leyes civiles habían contemplado siempre, desde la época del derecho romano hasta las modernas codificaciones, algunos casos de responsabilidad nacida durante el lapso de formación del consentimiento –v. gr., el de revocación de oferta– pero nadie había advertido la posibilidad de que tales casos pudieran escapar a las reglas que regían la materia contractual, dando pie a una responsabilidad de características especiales’”. La famosa monografía a la que se refiere el autor, fue publicada en 1861 y se denominó “Culpa in contrahendo oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zum Perfection gelangten Vertragen”, lo que puede traducirse como “Culpa in contrahendo, o del resarcimiento en los contratos nulos o que no llegan a perfeccionarse”.

2 LEÓN, Leysser. “La responsabilidad precontractual”. En: La responsabilidad civil - Líneas fundamentales y nuevas perspectivas.

2ª edición, Jurista Editores, Lima, 2007, pp. 597-598. “Los ejemplos de Jhering se inspiraban en la experiencia cotidiana, y no es improbable que esta singularidad de sus trabajos se deba lo perdurable de sus ideas. ‘Una persona –propone el jurista alemán– quiere ordenar cien libras de un producto, pero confunde el símbolo de las libras con el de los quintales; los cien quintales arriban y el que ha realizado la orden los rechaza. (…). Suponiendo que el error se demostrara verosímilmente, el contrato sería nulo, de ello no cabe duda. Pero ¿quién se hará cargo de los gastos de embalaje y envío que se realizaron inútilmente? ¿No responde de alguna manera la parte que ha cometido el error, por los gastos que se ocasionaron por su culpa?’.

(…) En todos los ejemplos de Jhering, el problema que surge es establecer si, a pesar de la nulidad del contrato, la persona que propiciaba el error, o a la que, de alguna manera, se podía achacar el error, incurría en alguna forma de responsabilidad y, por lo tanto, debía resarcir los daños ocasionados al tratante que había creído formar parte de una relación regular”.

3 OJEDA GUILLÉN, Luis. Ob. cit., p. 55. Señala: “Para Jhering , la razón por la cual se impone el deber de resarcir el daño causado por un acto cometido en el periodo de formación del consentimiento, no debe ser buscado en la buena fe de la víctima, pues la otra parte actúa también de buena fe y conforme a derecho cuando decide dar por terminadas las tratativas.

La razón del deber de resarcir reside en la culpa de la acción de esta última. Esa culpa in contrahendo consiste en la violación de la obligación de diligencia que las partes deben observar, no solo en el cumplimiento del contrato, sino también en el transcurso de las relaciones anteriores al mismo, a fin de que cada contratante no quede expuesto a la contingencia de constituirse en víctima de la diligencia del otro”.

4 BREBBIA, Roberto. Responsabilidad precontractual. Ediciones La Roca, Buenos Aires, 1987, p. 46.

5 DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Civitas, Madrid, 1996, p. 267; en los mismos términos CASTAN TOBEÑAS, J. Derecho Civil español, común y foral. Tomo III, Reus, Madrid, 1967, p. 463, y PUIG BRUTAU, J. Fundamentos de Derecho Civil. Doctrina general del contrato. Tomo II, Vol. I, Bosch, Barcelona, 1978, p. 173, entre otros. Así también quedó establecido por vía jurisprudencial en la S.T.S. del 18 de enero de 1964 (R.J. 1964, 204).

6 MONSALVE CABALLERO, Vladimir. “La ruptura injustificada de los tratos preliminares y su relación jurídica prenegocial, en el Derecho europeo continental”. En: Via injudicandi. Revista electrónica. USTA. Tomo 3, julio de 2006, p. 30.

7 Citado por LEÓN, Leysser. “Responsabilidad contractual”. En: La responsabilidad civil - Líneas fundamentales y nuevas perspectivas. Ob. cit., p. 605.

8 Ibídem, p. 625.

9 GENY F. citado por MONSALVE CABALLERO, Vladimir. “La ruptura injustificada de los tratos preliminares y su relación jurídica prenegocial”. Ob. cit., p. 27. y continúa citando: “(…) en las relaciones sociales, la noción de buena fe, es una noción que domina jurídicamente los deberes generales humanos. Es preciso que cuando actuemos, sepamos a qué atenernos, y nuestra garantía esta en el sentimiento que tenemos de actuar conforme al derecho y en el sentimiento que tenemos también que nuestros semejantes obraran conforme al derecho, de tal forma que si un contratante, no se ajusta su comportamiento en la fase de negociaciones a estos deberes generales, su retiro deberá considerarse como injusto”.

10 Citado por OJEDA GUILLÉN, Luis. “La culpa in contrahendo”. En: Repositorio Digital de Tesis de la PUCP., s/f. Recuperado de: <http://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/bitstream/handle/123456789/1139/OJEDA_GUILLEN_LUIS_FERNANDO_CULPA_PRECONTRACTUAL.pdf?sequence=1>.

11 Citado por LEÓN, Leysser. Ob. cit., p. 582.

12 Palabras de FARNSWORTH citado por LEÓN, Leysser. “La responsabilidad precontractual”. Ob. cit., s/p.

13 Tal es caso de la célebre sentencia recaída en Texaco Inc vs. Penzoil Co.

14 GARCÍA, María y OTERO, Marta. “La responsabilidad precontractual en el Derecho contractual europeo”. En: InDret.Revista para el análisis del Derecho, Barceloina, 2010, p. 55.

15 MONSALVE CABALLERO, Vladimir. La ruptura injustificada de los tratos preliminares y su relación jurídica prenegocial.Ob. cit., p. 28 aludiendo a las palabras de Schmidt.

16 MONSALVE CABALLERO, Vladimir y RODADO BARRETO, Diana Paola. “La integración de la buena fe objetiva en la etapa de formación de los contratos de consumo”. En: Vniversitas. N° 122, Bogotá, 2011, p. 22.

17 MONSALVE CABALLERO, Vladimir. “Consideraciones actuales sobre la obligación precontractual de información. una perspectiva europea”. En: Vniversitas. N° 117, Bogotá, julio-diciembre de 2008, pp. 115-152.

18 En sintonía aparece el artículo 2 del Código de Protección y Defensa del Consumidor, bajo la sumilla: Información relevante.

2.1. El proveedor tiene la obligación de ofrecer al consumidor toda la información relevante para tomar una decisión o realizar una elección adecuada de consumo, así como para efectuar un uso o consumo adecuado de los productos o servicios.

2.2. La información debe ser veraz, suficiente, de fácil comprensión, apropiada, oportuna y fácilmente accesible, debiendo ser brindada en idioma castellano.

2.3. Sin perjuicio de las exigencias concretas de las normas sectoriales correspondientes, para analizar la información relevante se tiene en consideración a toda aquella sin la cual no se hubiera adoptado la decisión de consumo o se hubiera efectuado en términos substancialmente distintos. Para ello se debe examinar si la información omitida desnaturaliza las condiciones en que se realizó la oferta al consumidor.

2.4. Al evaluarse la información, deben considerarse los problemas de confusión que generarían al consumidor el suministro de información excesiva o sumamente compleja, atendiendo a la naturaleza del producto adquirido o al servicio 19 En los casos previstos en los párrafos anteriores, la parte que ha actuado contra la buena fe está obligada a reparar el daño sufrido por la otra hasta el máximo de los gastos comprometidos por esta última en el curso de los tratos preliminares con vistas a la celebración del contrato, así como por la pérdida de ocasiones similares causada por los tratos pendientes.

20 La parte que teniendo derecho para anular un contrato conforme a este capítulo, no lo ejerce o lo ha perdido en virtud de las disposiciones de los artículos 4:113 o 4:114, puede reclamar una indemnización por daños y perjuicios como señala el apartado (1), limitada a las pérdidas sufridas como consecuencia del error, dolo, intimidación, beneficio excesivo o ventaja injusta. Los mismos criterios se aplicarán para el cálculo de los daños cuando la parte hubiera actuado erróneamente en función de una información incorrecta en el sentido del artículo 4:106.

21 Por lo demás y con los ajustes que correspondan, se aplicarán a la indemnización por daños y perjuicios las disposiciones correspondientes de la sección 5 del capítulo 9.

22 Referido al error esencial de hecho o de derecho. contratado.

23 Artículos legales extraídos de MONSALVE CABALLERO, Vladimir. “Consideraciones actuales sobre la obligación precontractual de información. Una perspectiva europea”. Ob. cit., pp. 128-129.

24 Citado por GARCÍA, María y OTERO, Marta. “La responsabilidad precontractual en el Derecho contractual europeo”. Ob.cit., p. 18.

25 Palabras de Cuadrado - Pérez citado por OVIEDO-ALVÁN, Jorge. “Tratos preliminares y responsabilidad precontractual”. En: Vniversitas. N° 115, Bogotá, enero-junio de 2008, pp. 83-116.

26 El caso consistió en un pleito entre el dueño de un almacén y su clienta, derivado de lo siguiente: esta entró con su hijo al almacén para realizar unas compras y manifestó su interés, al dependiente del almacén, de comprar una alfombra de linóleo. Al sacar el rollo de alfombra se produjeron lesiones sobre la clienta y su hijo. El Tribunal del Imperio Alemán señaló que “(…) existía una relación jurídica preparatoria (vorbereitendes Rechtsverhältnis), de la compra similar a la contractual (mit vergsähnlichem Charakter), creadora de un deber de cuidado (Sorgfaltspflicht) con respecto a la salud y a la propiedad de la otra parte. Esta relación jurídica preparatoria tenía su origen en la solicitud de que se procediera a la muestra de las mercancías. Por esto el daño causado por la conducta del dependiente debía enjuiciarse según el § 278 BGB.

27 Citado por GARCÍA RUBIO, María Paz y OTERO CRESPO, Marta. Ob. cit., p. 26.

28 MONSALVE CABALLERO, Vladimir y RODADO BARRETO, Diana Paola. “La integración de la buena fe objetiva en la etapa de formación de los contratos de consumo”. Ob. cit., p. 25.

29 MARTÍNEZ DE AGUIRRE, Carlos, citado por MONSALVE CABALLERO, Vladimir y RODADO BARRETO, Diana Paola. Ob. cit., p. 30.

30 GARCÍA RUBIO, María Paz y OTERO CRESPO, Marta. Ob. cit., p. 22.

31 Refiriéndose a la exclusión de las lesiones personales sufridas por una persona en el curso de unas negociaciones que, parafraseando el Considerando 30, no estarían vinculadas directamente con los tratos y quedarían fuera del marco de la c.i.c. para insertarse en el precepto del Reglamento Roma II que resulte adecuado.

32 BENATTI, Francesco. Observaciones En Torno A Los Deberes De Protección. p. 16. En: Poder Judicial, s/f. Recuperado de: <Http://Www.Pj.Gob.Pe/Wps/Wcm/Connect/A4edd78046e119aa9acc9b44013c2be7/Observaciones+En+Torno+A+Los+Deberes+De+Protecci%C3%B3n.Pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=A4edd78046e119aa9acc9b44013c2be7>.

33 Artículo 8.

34 Disponible en: <http://www.cbs.dk/departments/law/staff/ol/commission_on_ecl/PECL%20spansk/PrincipioslandoI+II.doc>.

35 GARCÍA RUBIO, María Paz y OTERO CRESPO, Marta. “La responsabilidad precontractual en el Derecho contractual europeo”. Ob. cit., p. 32.

36 Esta libertad tiene dos caras. Libertad de negociar y libertad de apartarse de las negociaciones (de romper los tratos).

37 También se habla de responsabilidad precontractual de terceros.

38 Las etapas de los contratos son: 1. Precontractual, 2. De formación, 3. De ejecución y 4. Post-contractual 39 Interés contractual positivo: Busca resarcir la esfera personal de la víctima de forma tal que lo coloque en la misma situación patrimonial en la que habría estado si el contrato hubiese sido celebrado válidamente y cumplido. Es propio de la responsabilidad contractual.

40 Interés contractual negativo: Busca reconstituir la situación que existiría si no se hubiese negociado el contrato inválido o interrumpido. Es propio de la responsabilidad extracontractual.

41 Artículo 211 del Código Civil: Si el engaño no es de tal naturaleza que haya determinado la voluntad, el acto será válido, aunque sin él se hubiese concluido en condiciones distintas; pero la parte que actuó de mala fe responderá de la indemnización de daños y perjuicios

42 VON THUR, Andreas, citado por OJEDA GUILLÉN. En: “Responsabilidad precontractual”. Ob. cit., p. 265.

43 Buena fe creencia.

44 OJEDA GUILLÉN, Luis. Ob. cit., p. 197.

45 A modo de ejemplo véase la Cas. N° 403-2009 del 06/08/2009.

46 En el Proyecto de reforma del Código Civil argentino, el artículo 961 referido a la buena fe contractual refiere: Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no solo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor.

47 LEÓN, Leysser. “La responsabilidad precontractual”. Ob. cit., p. 569.

48 Según Manuel de la Puente y Lavalle , las características que tiene la buena fe objetiva son: a) Se trata de un deber de conducta impuesto al sujeto, con un contenido eminentemente ético; b) Este deber de conducta importa que no se perjudiquen los intereses ajenos fuera de los límites impuestos por la tutela legítima de los intereses propios; c) Para apreciar la conducta se prescinde del punto de vista subjetivo de las partes para referirse a un criterio objetivo; d) Esta objetividad no excluye, sin embargo, que deje de tomarse en consideración un elemento subjetivo, como es el dolo o culpa del sujeto.

Quien actúa con dolo o culpa no puede escudarse en la buena fe objetiva; e) El criterio objetivo consiste en la comparación de la conducta del sujeto con un standard jurídico, o sea un prototipo de conducta social media; y, f) El standard jurídico aplicable, debe buscarse teniendo en cuenta el contexto social en el que actúa el sujeto.

49 Según Manuel de la Puente y Lavalle, son siete las características que tiene la buena fe subjetiva: a) Se trata de una creencia personal del sujeto respecto de que su actuación es conforme a Derecho, o sea que tiene un contenido ético; b) Esta creencia, pese a ser subjetiva, no es candorosa sino razonada, en el sentido que el sujeto ha apreciado los elementos de juicio que estaban a su disposición; c) La apreciación del sujeto es fruto de su diligencia, esto es, que ha hecho una búsqueda razonable de los elementos de juicio; d) En este proceso de formación de la creencia no ha actuado con dolo o culpa; e) La creencia del sujeto puede recaer tanto en su propia situación como en la de la persona con la cual se relaciona; f) La creencia, así formada, determina la conducta del sujeto, en el sentido de que hay una absoluta correspondencia entre su creer y su actuar; y, g) El Derecho da un tratamiento favorable a la conducta del sujeto por razón de su creencia.

50 GALGANO, Francesco. Citado por LEÓN, Leysser. Ob. cit., p. 571.

51 Para el Dr. Leysser León: No se puede (…) pretender efectuar un discurso sobre la clasificación de la buena fe, en clave nacional, pero que tenga como referencia la doctrina italiana, sin antes preguntarse si esta última es plenamente adaptable a nuestra realidad normativa. Haciendo referencia a que en el lenguaje de los juristas italianos la buena fe es en sentido subjetivo y discrepando la conclusión de Haro el cual sostiene que la buena fe del artículo 1362 es buena fe subjetiva. “La responsabilidad precontractual”. En: Ob. cit., p. 584.

52 Véase en FALLA JARA, Alejandro y PIZARRO ARANGUREN, Luis. “El problema de los diminutos montos indemnizatorios: dos casos ejemplares y esperanzadores”. En: Themis. Nº 20, Lima, 1991, p. 96.

53 Los tratos preliminares son los actos que se llevan a cabo con el fin de elaborar, discutir y concertar el contrato. Pueden consistir en conductas, conversaciones, negociaciones, manifestaciones escritas, redacción de proyectos, minutas o borradores, que no constituyen per se ningún acto jurídico en sentido estricto, pues de ellos no derivan efectos jurídicos de manera inmediata, pero son relevantes por su trascendencia en orden a la formación de la voluntad contractual y en orden a la interpretación del contrato. Palabras de Ojeda Guillen.