El autor realiza un estudio detallado sobre las medidas cautelares, su ejecución y funcionamiento en el proceso civil. Además, desarrolla los requisitos necesarios para su procedencia conforme lo señala el artículo 610 del Código Procesal Civil: exposición de los fundamentos de la pretensión cautelar, forma de la medida cautelar, indicación de los bienes sobre los que recaerá, monto de la medida cautelar, ofrecimiento de contracautela y designación del órgano de auxilio judicial. Igualmente, analiza la contracautela, resaltando que se trata de un requisito de admisibilidad y no de un presupuesto de la medida cautelar.

MARCO NORMATIVO

• Constitución: art. 139 inc. 3.

• Código Procesal Civil: arts. 610 y 613.

PALABRAS CLAVE: Medidas cautelares / Contracautela / Tutela jurisdiccional / Ejecución forzada

Recibido: 06/09/2016
Aprobado: 27/09/2016

Introducción

Una persona, que haya estudiado cualquier carrera profesional (excepto Derecho) quizás pueda pensar que si es demandante en un proceso judicial, lo habrá ganado una vez que el juez expide el auto final o la sentencia correspondiente; sin embargo, la práctica y la experiencia han demostrado que muchas veces lo que se pensó en un momento haber ganado a través de un pronunciamiento favorable de la judicatura, finalmente termina siendo no tan cierto y ello por cuanto no es posible ejecutar la decisión del juzgador debido a una serie de situaciones que se pueden suscitar, lo cual –al final– es equiparable a una derrota en el mismo proceso judicial, incluso teniendo una resolución a favor.

Entonces surge la pregunta: ¿cómo asegurar que la decisión que se haya obtenido o que se vaya a obtener a futuro, emanada por un órgano jurisdiccional, sea cumplida en todos sus extremos y a cabalidad? En nuestro ordenamiento jurídico existe lo que se conoce con el nombre de medidas cautelares, instituto procesal de gran importancia y relevancia, pues resultan siendo el salvavidas jurídico que todo justiciable muchas veces necesita en un proceso judicial a fin de que la victoria obtenida, o que vaya a obtener, no le sea esquiva bajo ninguna circunstancia que se pueda presentar en el transcurso del proceso.

Asimismo, a menudo suele darse una situación más que curiosa, y es el hecho de considerar que la contracautela forma parte de los requisitos para conceder una medida cautelar.

Sobre los requisitos que debe cumplir toda medida cautelar debemos indicar que estos se encuentran regulados en el artículo 610 del Código Procesal Civil, entre los cuales se encuentran la exposición de los fundamentos de la decisión cautelar, la forma de la misma, los bienes sobre los que deberá recaer, entre otros. Por otro lado, respecto de la contracautela, el artículo 613 del Código Procesal Civil prescribe que esta tiene como objeto asegurar al afectado con una medida cautelar el resarcimiento de los futuros daños y perjuicios que pudiera causar su ejecución. En definitiva, ambos resultan ser requisitos, pero ¿en qué momento se denotará el cumplimiento de cada uno?

En ese sentido, con el presente trabajo no solo se pretende dar una definición exacta de lo que es una medida cautelar, sino también esclarecer con precisión los requisitos que debe cumplir la misma y, finalmente, si la contracautela es un requisito para la concesión de la medida cautelar o si únicamente es un requisito para la ejecución de la misma.

I. Definición de medida cautelar

Una buena idea expuesta en relación a lo manifestado en la introducción, respecto a este punto, es la señalada por De La Oliva Santos, Díez-Picazo Giménez y Vegas Torres1, quienes sostienen que las medidas cautelares son una “forma de tutela jurisdiccional que tiene por función evitar los riesgos que amenacen la eficacia de los eventuales pronunciamientos que se dicten al final del proceso”.

El jurista peruano, Monroy Gálvez2 define la medida cautelar como “un instrumento legal que permite garantizar la efectividad de una sentencia a dictarse en un proceso de fondo, cumple una función primordial en la defensa de los derechos sustantivos. Mediante ella se pretende restablecer la situación de desventaja en las que se puede encontrar cualquier persona que ve afectados sus derechos y teme que la justicia no se llegue a lograr. La medida cautelar tiene como objetivo lograr la igualdad entre las partes y la celeridad procesal, que son requisitos primordiales para el logro de la justicia”.

Al igual que el derecho al libre acceso a la jurisdicción, la tutela cautelar no se encuentra contemplada expresamente en la Constitución. Sin embargo, dada su trascendencia en el aseguramiento provisional de los efectos de la decisión jurisdiccional definitiva y en la neutralización de los perjuicios irreparables que se podrían ocasionar por la duración del proceso se constituye en una manifestación implícita del derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 139 inciso 3 de la Constitución. No existiría debido proceso, ni Estado constitucional de Derecho, ni democracia, si una vez resuelto un caso por la autoridad judicial resulta de imposible cumplimiento la decisión adoptada por esta3.

Es importante, también, rescatar lo señalado por Kielmanovich4, quien afirma que la natural e inevitable lentitud de los procedimientos judiciales puede traer consigo cierto riesgo de que la composición del conflicto resulte tardía –con una sentencia que quizás aparezca como intrínsecamente justa, pero paradójicamente ineficaz– y, a su vez, que mientras se aguarda el normal desenlace de los mismos se alteren, deliberada o involuntariamente, las circunstancias fácticas y jurídicas existentes al momento en que se reclamó la intervención del órgano jurisdiccional, tornando así en ilusorias o ineficaces las resoluciones judiciales nominalmente destinadas a restablecer la observancia del derecho. Por consiguiente, las medidas cautelares son adoptadas para garantizar instrumentalmente el cumplimiento de la sentencia definitiva a dictarse en el proceso principal, así como asegurar mediatamente el derecho discutido o debatido en la litis.

Como se puede apreciar, una medida cautelar no es otra cosa que un instrumento procesal que coadyuva a la ejecución del pronunciamiento judicial; en otras palabras, garantiza la tutela jurisdiccional efectiva. En ese sentido, podemos definir a la medida cautelar como el instrumento jurídico procesal que puede plantearse antes o durante el desarrollo de un proceso (principal)5, mediante el cual se afecta un bien de manera física o jurídica con la finalidad de asegurar o garantizar que la decisión final (auto o sentencia) a expedirse en el mismo sea eficaz, esto es, que se pueda obtener la tan ansiada tutela jurisdiccional efectiva6 (inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú), pues la misma no solo implica el poder acceder al órgano jurisdiccional para accionar a través de un proceso o en un proceso, que el mismo se desarrolle con todas las garantías procesales y que el conflicto suscitado se resuelva conforme a la Constitución, a las leyes o a lo probado en el proceso, sino que, además, la decisión que emane de este sea cumplida o ejecutada en los términos que estipule la resolución que pone fin al conflicto. De nada serviría obtener un pronunciamiento favorable en un proceso si no se va a cumplir lo que se resuelva.

En ese sentido, Carrión Lugo7 señala que la efectividad de la sentencia que se va a dictar en el futuro dentro de un proceso y el propósito de que la decisión final no sea incumplida o burlada por el demandado aconseja, en muchos casos, la adopción de determinadas medidas preventivas contra el patrimonio del deudor, para evitar con ello que con el tiempo que transcurra desde la instauración del proceso hasta la resolución final mediante el fallo correspondiente, pueda desaparecer, fortuitamente o por maquinaciones voluntarias, el patrimonio del obligado, quedando este en una situación de insolvencia que haga ilusoria la resolución judicial favorable al actor.

II. Requisitos que debe cumplir toda medida cautelar

El artículo 610 del Código Procesal Civil prescribe acerca de los requisitos que debe cumplir una “solicitud cautelar”. Al respecto, me aúno a la posición de mi amigo y colega de profesión David Florián Vigo8, quien en alguna majestuosa cátedra señaló que el término “solicitud” es propia del ámbito administrativo en donde rige el principio de informalismo9, no del ámbito judicial; por lo cual, en todo caso, estaríamos hablando propiamente de una “demanda cautelar” debido a que la misma tiene que cumplir no solo con los requisitos señalados en el dispositivo legal antes aludido, sino, además –por interpretación sistemática–, con los requisitos que debe cumplir toda demanda o escrito que se presente en un proceso judicial. Nótese que no es descabellado hablar de un escrito cautelar como una suerte o especie de demanda (por razón o efecto de los requisitos a cumplir), más aún si se tiene en cuenta que existen medidas cautelares en donde se puede ejecutar de manera anticipada la decisión a recaer en el proceso.

Al ser así, veamos cuáles son estos requisitos:

a) Exponer los fundamentos de su pretensión cautelar. Está referido a la explicación que se da respecto de por qué se peticiona el otorgamiento de tal o cual medida cautelar; dicha explicación debe estar acompañada de los medios probatorios pertinentes para su corroboración por parte del juez. Así, tenemos que un derecho puede encontrarse en grado de certeza, verosimilitud o discutido, siendo este último caso en el que resulta ser más difícil conceder una medida cautelar, pero no imposible, pues este último grado del derecho podría también corroborarse con la ayuda de los medios probatorios que se anexen al escrito cautelar. En ese sentido, es necesario que el juzgador, de lo argumentado y de la prueba aportada, pueda observar la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la razonabilidad de la medida cautelar que se peticiona.

b) Señalar la forma de la medida cautelar. Nuestro Código Procesal Civil de 1993 ha establecido que nuestro sistema cautelar está conformado por las medidas cautelares para futura ejecución forzada, ya sea en la modalidad de embargo en cualquiera de sus formas (retención, inscripción, depósito, administración, intervención en recaudación, e intervención en información), o en la modalidad de secuestro conservativo; medida cautelar temporal sobre el fondo; medida cautelar innovativa; medida cautelar de no innovar; medida cautelar de anotación de demanda10, medida cautelar de secuestro judicial11 y las medidas cautelares genéricas12 (aquellas no previstas en el Código Procesal Civil o en otro dispositivo legal, pero que igual asegure de forma adecuada el cumplimiento de la decisión definitiva).

En ese sentido, de las diferentes formas reguladas en nuestro ordenamiento procesal civil, el peticionante deberá elegir que mejores posibilidades tenga de asegurar la eficacia de la decisión a recaer en el proceso principal.

c) Indicar, si fuera era el caso, los bienes sobre los que deberá recaer la medida cautelar. Debemos tener en cuenta que existen asuntos patrimoniales y asuntos extrapatrimoniales que todo justiciable desea proteger. Así, en las medidas cautelares, donde los derechos a proteger son de naturaleza extrapatrimonial, no se podrá señalar el bien o bienes sobre los que recaerá la medida cautelar a peticionar. Por otro lado, aun tratándose de proteger derechos de naturaleza patrimonial, no es recomendable señalar el bien o bienes sobre los que deba recaer la medida cautelar a peticionar; así, por ejemplo, si peticiono una medida cautelar para futura ejecución forzada en la modalidad de embargo en forma de depósito o en la modalidad de secuestro conservativo, y señalo que la misma deberá recaer sobre un bien “x”, y así ha sido expresado en la resolución que concede la medida cautelar, puede suceder que una vez constituidos al lugar donde se hará efectivo el embargo o el secuestro no existan bienes sobre los cuales pueda recaer la medida solicitada. Es por ello que al momento de peticionar la medida cautelar considero que se debe precisar lo siguiente: “Señor juez (…) los bienes serán identificados en el acto procesal correspondiente” (esto es, cuando se va hacer efectiva la medida cautelar). Debo dejar en claro que con lo antes expuesto no se sugiere dejar de señalar el bien o bienes materia de afectación, simplemente no es recomendable.

Asimismo, debe tenerse cuidado al momento de peticionar una medida cautelar, toda vez que si bien el titular de la medida puede señalar el bien que se va a afectar, podría suceder –además– que este no haya señalado que su medida cautelar también deba recaer sobre los frutos de dicho bien; por ejemplo: una medida cautelar que recae sobre un terreno agrícola mas no así sobre su cosecha; o una medida cautelar que recae sobre un ganado conformado por cierta cantidad de animales (por ejemplo, vacas), mas no así sobre lo que esta pueda producir.

d) Señalar, de ser posible, el monto de la medida cautelar. Al igual que en el apartado anterior, debe tenerse en cuenta si lo que se trata de asegurar versa sobre un asunto patrimonial o asunto extrapatrimonial, pues según se trate del caso, podrá señalarse, o no, el monto de la medida cautelar a peticionar; así, por ejemplo, en asuntos relacionados con régimen de visitas o derecho a la imagen o a la intimidad no se podrá señalar monto de la medida cautelar pues estos tratan sobre derechos extrapatrimoniales; mientras que, por ejemplo, en asuntos que tengan que ver con obligaciones de dar suma de dinero sí se podrá señalar el monto, pues estos tratan sobre derechos patrimoniales. Este requisito lo que pretende es asegurarle al peticionante que la medida a dictarse no va a resultar insuficiente para garantizar su pretensión (sin perjuicio de la facultad del juzgador para graduar dicho monto)13. Es de tenerse en cuenta, además, que una cosa es el monto de la demanda en el proceso principal y otra cosa es el monto del escrito cautelar (o demanda cautelar como en su momento referimos), debiendo este –por lo general– ser mayor a aquel, pues incluye no solamente el capital, sino también lo correspondiente a los intereses, costas y costos. Se entiende que ante cualquier exceso desmedido en lo peticionado, el juzgador cuenta con facultades para regular tal situación. Antiguamente sucedía que el titular de la medida cautelar señalaba como monto de la misma una suma inferior al monto de su petitorio en la demanda principal (por ejemplo: el monto de la demanda S/ 10 000 y el monto de la medida cautelar S/ 6 000), ello, con la finalidad de evitar pagar el arancel judicial correspondiente por medida cautelar; los jueces se han percatado de ello, por lo que ahora exigen –en dichos casos– que el actor acredite que ya se le pagó la diferencia.

e) Ofrecer contracautela. Respecto a este requisito es necesario hacer una serie de preguntas y obtener respuestas inmediatas. Empecemos: ¿qué significa cautelar? 14 Significa garantizar, proteger, asegurar. ¿Cuál es la finalidad de la contracautela? Para asegurar el resarcimiento de los futuros y posibles daños que se pudiera ocasionar al afectado con la medida cautelar, toda vez que podría suceder que un juez conceda una medida cautelar que al final resulte haber sido innecesaria, entonces, para ello servirá la contracautela, para resarcir esos daños. ¿Quién ofrece la contracautela? La ofrece el peticionante o titular de la medida cautelar. ¿A favor de quién es la contracautela? A favor del afectado con la medida cautelar. ¿Cuál es el monto que se debe señalar por contracautela? Generalmente, el monto de la contracautela debe ir a la par con el monto del escrito cautelar (demanda cautelar); sin embargo, puede suceder que la medida cautelar que se peticiona no tenga monto por tratarse de un asunto cuyo derecho es de naturaleza extrapatrimonial, caso en el cual el monto de la contracautela debe establecerse de acuerdo a un criterio discrecional (1 UIT o 10 URP es lo que prudencialmente a nivel de la judicatura debería establecerse, siempre teniéndose en cuenta el carácter o la naturaleza del derecho que se pretende proteger a nivel cautelar).

f) Designar al órgano de auxilio judicial. Se trata de la persona natural o jurídica que contribuye a que la medida cautelar se ejecute, mas no así a que se haga efectiva; ello, dado que muchas veces la ejecución de la medida cautelar coincide con la eficacia, pero otras veces no. Debe tenerse en cuenta que primero se ejecuta la medida cautelar y posteriormente –en un momento distinto– se hace efectiva. Un ejemplo resultará ilustrativo en este escenario: A demanda obligación de dar suma de dinero contra B. Luego de ello, A interpone medida cautelar para futura ejecución forzada en la modalidad de embargo en forma de inscripción sobre un inmueble de propiedad de B, la misma que es concedida y, posteriormente, notificada al Registro de Propiedad Inmueble de la zona registral respectiva (lo cual conocemos con el nombre de “partes registrales”) para que proceda a inscribir de la referida medida cautelar en el asiento correspondiente, lo cual realiza (siendo recién en este momento en que se ha ejecutado la medida cautelar). Finalmente, se expide la sentencia en dicho proceso, la que resulta ser favorable para A (titular de la medida cautelar), siendo así, se requiere el pago a B (afectado con la medida cautelar) bajo apercibimiento de ejecución forzada, requerimiento de pago que no es cumplido por la parte demandada, procediéndose –por tanto– a la ejecución forzada del bien afectado con medida cautelar, lo cual incluye la tasación, remate, adjudicación y pago del precio por parte del mejor postor, respecto del bien sacado a remate (recién ahí se hace efectiva la medida cautelar). Situación distinta es aquella en el que la ejecución y la eficacia de la medida cautelar coinciden, lo cual también ilustraré a través de un ejemplo: existe un proceso laboral de reposición por despido nulo tramitado bajo los alcances de la Nueva Ley Procesal del Trabajo –Ley Nº 29497–, en donde A (trabajador despedido) demanda contra B (empleador) la reposición en su puesto de trabajo que venía ocupando; sin embargo, y a efectos de no tener que esperar hasta la expedición de una sentencia, la cual debería quedar firme para su ejecución, es que A interpone medida cautelar de reposición provisional (la misma que reúne los requisitos de ley) contra su empleador B, a efectos de que este cumpla con reponerlo de manera inmediata en el mismo puesto de trabajo que venía ocupando al momento del despido o en uno de similar nivel y categoría remunerativa. Así, la referida medida cautelar es concedida, para lo cual se habilita de día y hora al secretario de la causa a efectos de que se constituya conjuntamente con A (trabajador despedido) hasta las oficinas de B (empleador demandado), procediendo a notificarse –recién en ese mismo acto– la resolución cautelar que ordena la reposición de A en el puesto de trabajo que venía ocupando, siendo que una vez verifi cado el cumplimiento de la medida cautelar concedida, esto es, las condiciones en las que será repuesto el demandante, el secretario judicial procederá a redactar en ese mismo momento el Acta de Reposición, esto quiere decir, que con la diligencia de reposición (desde que el secretario se constituye hasta las oficinas de la demandada para efectuar el acto de reponer al trabajador, así como verificada las condiciones en que este prestará los servicios al empleador en el lugar en que sea repuesto, con su correspondiente finalización a través a través del acta respectiva en donde constará todo ello) se está ejecutando y a la vez haciendo efectiva la medida cautelar. Nótese que, en el primer ejemplo, la ejecución y eficacia de la medidas cautelares se dan en dos momentos distintos, mientras que en el segundo ejemplo, ejecución y eficacia coexisten (se dan en el mismo instante).

III. La contracautela

Como señala Hinostroza15, la contracautela (requisito de la medida cautelar previsto en el inciso 4 del artículo 610 del Código Procesal Civil), denominada también fianza o caución judicial, puede ser definida como aquella figura procesal dirigida a garantizar la reparación de los daños y perjuicios causado indebidamente a quien sufre la ejecución cautelar. Consiste en la garantía real (dinero, hipoteca, garantía mobiliaria, etc.) o personal (fianza o caución juratoria) que se pone a consideración del juzgado, la cual, de ser admitida, tendrá por objeto asegurar la indemnización que pueda corresponder al afectado, haciéndose efectiva solo en el caso que el derecho que sustenta la pretensión del cautelado sea desestimado, pues resulta evidente que no puede hablarse de daños y perjuicios derivados de la tramitación cautelar cuando la pretensión del solicitante de la medida es al final amparada por el órgano jurisdiccional.

En ese sentido, si nos hacemos la siguiente pregunta: ¿cuáles son las clases de contracautela?, la respuesta sería que se clasifica en dos grupos: las de naturaleza personal16 y naturaleza real17. Punto aparte, haciendo un paréntesis, y teniendo en cuenta la clasifi cación antes señalada, uno podría cuestionarse si realmente la contracautela de naturaleza personal (específicamente la caución juratoria) constituye un modo efectivo de asegurar el resarcimiento de los posibles daños que cause la adopción y ejecución de una medida cautelar en contra del demandado, pues prometer lo puede hacer cualquiera de nosotros, razón por la cual, siendo fríos, con una realidad como la nuestra y pensando mal: “prometer, prometer hasta obtener … una vez obtenido se acabó lo prometido”. En todo caso, no ahondaré más en el tema; sin embargo, considero que sería importante que a nivel legislativo se revise esta situación a fin de no romper con el principio de igualdad del que ambas partes deben gozar en un proceso, pues, ateniendo a lo antes manifestado, a todas luces la balanza en el tema cautelar no estaría nivelada18.

Ahora bien, retomando la línea del presente trabajo, es necesario tener en cuenta que siempre debe señalarse el monto de la contracautela, el mismo que tiene que ser igual al monto de la medida cautelar peticionada. Por ejemplo: A demanda a B el pago de la suma de $ 50 000; a su vez, peticiona medida cautelar de embargo en forma de inscripción en la suma $ 55 000 (monto mayor al peticionado en la demanda), ofreciendo contracautela de naturaleza real, específicamente un bien, por ejemplo, un inmueble (a manera de hipoteca) en la suma $ 55,000 (monto igual al peticionado en el escrito cautelar). Supongamos que los daños ocasionados producto de dicha medida cautelar otorgada ascienden únicamente a la suma de $ 5,000, en ese caso, se debe requerir el pago al titular de la medida que ofreció la contracautela a efectos de que cumpla con resarcir los daños y perjuicios causados; sin embargo, de no querer cumplir con ello, se procederá a la ejecución forzada del bien otorgado como contracautela (en este caso el inmueble).

En este estadío cabe hacernos las siguientes preguntas: ¿en qué momento queda sin efecto o se extingue la contracautela?, pues ello ocurre cuando la sentencia a recaer en el proceso principal resulta ser a favor del titular de la medida cautelar. Cabe señalar, también, que la contracautela queda sin efecto o se extingue cuando el titular de la medida cautelar pierde el proceso principal, esto es, que la decisión judicial que resuelva la contienda planteada resulte ser favorable al afectado con la medida cautelar, y, siempre que este último no acreditase los daños y perjuicios causados. Siendo así, en atención a esto último, ¿cuándo se ejecuta o se hace efectiva la contracautela?; pues, cuando la decisión que recaer en el proceso principal resuelta ser a favor del afectado con la medida cautelar (infundada la demanda), y siempre que este logre acreditar los daños y perjuicios que se le han causado. Es decir, no basta el solo hecho de argumentar los daños y perjuicios, sino que además hay que probarlos o demostrarlos, razón por la cual si no se acredita no habrá ningún daño que resarcir al demandado, por más que se hubiese afectado física o jurídicamente un bien de su propiedad y, al final, el proceso le resulte siendo favorable o, dicho de otra manera, que la demanda hubiese sido declarada infundada.

Como se puede apreciar, se ha hecho referencia a los momentos en los cuales queda sin efecto o se extingue la contracautela y cuando se ejecuta o se hace efectiva la misma; sin embargo, una mención aparte es indicar que si bien es cierto la regla es que todo aquel que peticione una medida cautelar debe ofrecer contracautela, la misma no escapa a la excepción, presentándose los siguientes tres casos:

a) El Estado19 (cuando es el titular de la medida cautelar), llámese Gobierno central, gobierno local, órganos constitucionalmente autónomos (por ejemplo: Consejo Nacional de la Magistratura, Tribunal Constitucional, etc.).

b) Los que litigan con gratuidad del proceso (antiguamente llamado “beneficio de litigar sin gastos” o “beneficios de pobreza”)20, esto es, aquellas personas que se encuentran en extrema pobreza. Téngase en cuenta que el término gratuidad21 del proceso es más amplio que auxilio judicial.

c) El ejecutante que ha obtenido sentencia favorable, aunque sea en primera instancia22

Cabe recordar que la figura de la contracautela recién nace con el Código Procesal Civil de 1993, antes únicamente existía la figura de la plus petition, la misma que consistía en que, por ejemplo, si la parte demandante señalaba que una determinada persona le debía $ 20 000, y en el proceso se demostraba que no había deuda, el juez ordenaba que el demandante pague el doble a manera de castigo, esto es, la suma de $ 40 000. Sin lugar a dudas abusiva la figura procesal en mención.

Finalmente, es importante indicar que la contracautela no constituye un presupuesto de la medida cautelar, pues si bien es cierto que tradicionalmente ha sido considerada como tal, actualmente ha quedado claro que se trata de un requisito para la ejecución de la medida cautelar, de allí que nuestro ordenamiento procesal, tal y como lo ha prescrito en el inciso 4 del artículo 610 del Código Procesal Civil, lo considere como un requisito de admisibilidad de la medida cautelar; no siendo, por tanto, un presupuesto previo para la concesión de una medida cautelar, sino que constituye un requisito para su ejecución, el cual se debe verificar luego de que se ha considerado la idoneidad de la medida peticionada, tanto así que, sería posible conceder una medida cautelar y dejar en suspenso su ejecución si no se ha presentado contracautela (lo cual no implicaría atentar contra la tutela jurisdiccional efectiva pretendida por el peticionante de la medida cautelar, así como también evitaría generar una mala praxis en el abogado litigante).

Esto es, si bien es cierto la contracautela no constituye un presupuesto para que se dicte una medida cautelar, ello implica que deja de ser un requisito a cumplir, recalcándose que se trata de un requisito con fines ejecutivos más que concesionarios.

Prueba de ello, además, es el hecho de que en los procesos sobre violencia familiar no se exige contracautela, conforme lo dispone la parte in fine del artículo 11 de la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar (TUO de la Ley Nº 26260, aprobado mediante D.S. Nº 006-97-JUS)23.

Conclusiones

• La medida cautelar es aquel instrumento jurídico procesal que puede plantearse antes o durante el desarrollo de un proceso (principal), mediante el cual se afecta un bien de manera física o jurídica con la finalidad de asegurar o garantizar que la decisión final (auto o sentencia) a expedirse en el mismo sea eficaz, esto es, que se pueda obtener la tan ansiada tutela jurisdiccional efectiva (inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú).

• Referirse al monto de la demanda en el proceso principal es distinto del monto en el escrito cautelar, debiendo este –por lo general– ser mayor a aquel, pues incluye no solamente el capital, sino también lo correspondiente a los intereses, costas y costos.

• Aun tratándose de proteger derechos de naturaleza patrimonial, no es recomendable señalar el bien o bienes sobre los que deba recaer la medida cautelar a peticionar, toda vez que, podría suceder, una vez constituidos al lugar donde se hará efectivo el embargo en forma de depósito o el secuestro (por ejemplo) que no existan bienes sobre los cuales pueda recaer la medida solicitada.

• La contracautela no constituye un presupuesto de la medida cautelar, pues si bien es cierto tradicionalmente ha considerado como tal, actualmente ha quedado claro que se trata de un requisito para la ejecución de la medida cautelar.

• Muchas veces la ejecución de la medida cautelar coincide con la eficacia, pero otras veces no.

• La contracautela no es un presupuesto previo para la concesión de una medida cautelar, sino que constituye un requisito para su ejecución, el cual se debe verificar luego de que se ha considerado la idoneidad de la medida peticionada, tanto así que sería posible conceder una medida cautelar y dejar en suspenso su ejecución si no se ha presentado contracautela.

Referencias bibliográficas

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* Abogado por la Universidad Privada Antenor Orrego de Trujillo, con estudios concluidos en la maestría en Derecho Civil Empresarial por la misma casa de estudios. Secretario judicial en Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad.1 DE LA OLIVA SANTOS, Andrés; DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Ignacio; y VEGA TORRES, Jaime. Derecho Procesal Civil. Ejecución Forzosa. Procesos Especiales. 3ª edición, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2005, pp. 385-386.

2 MONROY GALVEZ, Juan. Fundo de Cultura Jurídica. Volumen I, Trujillo-Perú, p. 101.3 Véase la sentencia de fecha 27 de noviembre del año 2011, expedida por el Tribunal Constitucional y recaída en el Expediente Nº 00023-2005-PI/TC, f. j. 49 (la función constitucional de la tutela cautelar y los deberes que ella impone).

4 KIELMANOVICH, Jorge L. Medidas cautelares. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 14.

5 Algunos estudiosos en la materia señalan que las medidas cautelares pueden plantearse no solo antes o durante un proceso, sino también después del mismo. Señalar esto es incorrecto, toda vez que, “después del proceso” no existe nada (excepto su archivo). Presumo que la expresión “después del proceso” es usada para referirse al desarrollo del mismo en tanto abarca lo que viene después de la expedición del auto final o la sentencia correspondiente, esto es, a la fase de ejecución; sin embargo, debe tenerse en cuenta que con dicha expresión se comete el grave error de atribuir la idea de que el proceso finaliza con la expedición del auto final o la sentencia, lo que es incongruente, pues, el desarrollo del proceso encierra también la fase de ejecución de un auto final o sentencia. Entonces, mal haríamos en señalar que las medidas cautelares pueden plantearse “después del proceso”, aun cuando esa expresión únicamente se refiera a la fase de ejecución de la resolución emitida por el juzgador.

6 “Sobre la tutela jurisdiccional ha dicho el Tribunal Constitucional que ‘supone tanto el derecho de acceso a los órganos de justicia como la eficacia de lo decidido en la sentencia’; mientras que sobre el debido proceso ha manifestado que ‘significa la observancia de los principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de los derechos subjetivos’ (STC Exp. Nº 09727-2005-PHC/TC, del 06/10/2006, f. j. 7). De estas declaraciones del Supremo Intérprete de la Constitución es posible concluir que la tutela jurisdiccional y el debido proceso como derechos fundamentales se configurarían en etapas distintas del procesamiento.

La primera estaría destinada a asegurar el inicio y el fin del procesamiento, a través del acceso a la justicia y la ejecución de la decisión; mientras que el segundo estaría llamado a proteger el desarrollo del procesamiento mismo. Así, la posibilidad de acceder a un órgano que administre justicia de modo institucionalizado sería manifestación de la tutela jurisdiccional y no del debido proceso; mientras que toda la secuencia de etapas procesales a partir de que se ha accedido al órgano que administra justicia y hasta la dación de la sentencia en instancia final sería manifestación del debido proceso y no de la tutela jurisdiccional; y, finalmente, la ejecución de la sentencia firme vendría a ser solo manifestación de la tutela jurisdiccional”. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. La Constitución comentada. Tomo III, Análisis artículo por artículo. 2ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 60.

Cabe precisar también, que el Código Procesal Constitucional, en el tercer párrafo de su artículo 4, hace referencia a la tutela procesal efectiva, señalando que la misma comprende los siguientes derechos: a) derecho de libre acceso al órgano jurisdiccional; b) derecho a probar; c) derecho de defensa; d) derecho al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso; e) derecho a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimiento distintos de los previstos por ley; f) derecho a la obtención de una resolución fundada en derecho; g) derecho a acceder a los medios impugnatorios regulados; h) derecho a no revivir procesos fenecidos; i) derecho a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales; y, j) derecho a la observancia del principio de legalidad procesal penal.

7 CARRIÓN LUGO, Jorge. Código Procesal Civil, Tomo III, Comentado, concordado, anotado y con jurisprudencia, modelos y plenos casatorios. Ediciones Jurídicas, Lima, 2014, p. 494.

8 Juez superior titular de la Corte Superior de Justicia de La Libertad y catedrático universitario.

9 “El Informalismo a favor del administrado como formalismo atenuado o excusación de formalismos.- El principio de informalismo a favor del administrado constituye una de las principales características del procedimiento administrativo moderno por medio del cual supera la clásica noción del procedimiento estrictamente formal, como el judicial. En el proceso judicial se explica la necesidad del ser formal, porque en esas reglas protege en grado sumo la igualdad entre los litigantes. Formalismo que afecta al administrado porque pone en peligro o esteriliza las posibilidades de acceder a una decisión de fondo de la autoridad, pero que además limita a la propia administración porque colisiona con su deber de acceder a la verdad material de los hechos y adoptar decisiones deficientes”. MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 10ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 385-386. 10 Respecto a la medida cautelar de anotación de demanda, el profesor Carrión Lugo señala lo siguiente: “Aquí no se trata de embargo ni de secuestro. Este tipo de medida cautelar para futura ejecución forzada tiene como propósito, en cierto modo, inmovilizar una situación registral en determinada oportunidad. (…)”. CARRIÓN LUGO, Jorge. Ob. cit., p. 568. Al respecto, y con todo el respeto que se merece el citado profesor, me permitiré hacer unas precisiones sobre dicho comentario. En primer lugar, las medidas cautelares para futura ejecución forzada tienen como finalidad asegurar pretensiones de carácter dinerario. En tal sentido, como la medida cautelar de anotación de demanda no está orientada a dicha finalidad, es que resulta correcto lo señalado por el referido jurista al indicar que la medida cautelar de anotación de demanda no está inmersa ni relacionada en ninguna forma o clase de embargo, así como tampoco de secuestro –entiéndase– conservativo (mucho menos respecto del secuestro judicial). Por otro lado, –y he aquí lo contradictorio de la posición en comento–, seguidamente señala que la anotación de demanda se trata de una medida cautelar para ejecución forzada, cuando líneas anteriores ha quedado claro que estas buscan asegurar el pago de obligaciones que tengan carácter pecuniario, y que, la medida cautelar de anotación de demanda no tiene tal propósito; razón por la cual, resulta contradictoria –desde mi perspectiva– la posición del citado jurista.

11 El Código Procesal Civil de 1993 ha clasificado a la medida cautelar de secuestro conservativo como una forma de medidas cautelar para futura ejecución forzada, lo cual es ilógico, pues estas buscan asegurar una obligación de carácter dinerario, mientras que aquellas únicamente proceden cuando en el proceso principal se está discutiendo el mejor derecho de propiedad o posesión (ver primer párrafo del artículo 643 del CPC).

12 Recomiendo leer los comentarios vertidos por la profesora Eugenia Ariano Deho, en el tema denominado: “¿Medidas cautelares a la carta?”; en donde señala lo siguiente: “El CPC nuestro, en materia cautelar ‘atípica’, tiene una suerte de ‘carta’ de restaurante, que permite que al ‘comensal’, con diversos nombres y en base a diversos artículos, se le ponga sobre la mesa el mismo exacto ‘plato’: la medida cautelar ‘ad hoc’, o sea la ‘la adecuada’ para el derecho a tutelar frente a la existencia de un peligro de demora. Así tenemos el plato ‘genérico’, o sea el indicado en el artículo 629 del CPC. Aquí la ley no nos dice en qué consiste el ‘plato’. No precisa ningún elemento específico del mismo. El comensal decide cómo lo quiere y con cuáles ingredientes. Naturalmente, se requiere de la anuencia del ‘chef’, el cual podrá agregar o suprimir los ingredientes y que el ‘plato’ resulte ‘adecuado’”. ARIANO DEHO, Eugenia. Estudios sobre la tutela cautelar. Gaceta Civil & Procesal Civil. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, mayo 2014, p. 141.

13 HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Derecho Procesal Civil. Tomo X. Proceso cautelar. Jurista Editores, Lima, 2011, p. 85.

14 Es necesario tener en cuenta que “en el proceso concurren dos instituciones como garantía patrimonial: las medidas cautelares como los medios puestos a disposición del demandante en un proceso para asegurar la tutela jurídica que solicita y la contracautela, como garantía exigida legalmente para asegurar las consecuencias derivadas de la realización de un acto procesal en concreto, como es la ejecución del mandato cautelar.

La contracautela cumple la función de equilibrar las posiciones de las partes en el proceso evitando las consecuencias perjudiciales de una actuación procesal ilegítima. Se trata de un remedio legal, puesto a disposición de una de las partes del proceso para evitar que la apariencia de un derecho, conformado posteriormente como ‘infundado’, sea la causante de una serie de consecuencias lesivas en su patrimonio.

Esto justifica que la contracautela tenga como objeto el asegurar las responsabilidades pecuniarias derivadas de la ejecución cautelar. Busca neutralizar el eventual efecto dañoso de una resolución judicial (mandato cautelar) para el caso que esta no sea confirmada al decidir el derecho de fondo”. LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. La tutela cautelar en el proceso civil. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 109.

Siendo así, no debe perderse de vista que “cuando el demandante recurre a la jurisdicción a pedir tutela cautelar para asegurar que el derecho que se viene discutiendo, sea satisfecho realmente, debe mostrar una simple apariencia del derecho que invoca y sobre todo justificar la urgencia de la medida; sin embargo, la resolución cautelar no solo contiene una medida cautelar a favor de quien la invoca sino que necesariamente contiene otra medida cautelar a favor del ejecutado, para asegurar, no el derecho en debate, sino los daños que le pueda generar la ejecución de la medida cautelar”. LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil, Análisis artículo por artículo. Tomo II, 4ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p. 417.

15 HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Ob. cit.; p. 57.

16 “La contracautela personal se expresa en la fianza. Es la garantía procesal que presta un tercero de reconocida solvencia de responder por los presuntos daños que pudiesen sobrevenir al cautelado, tercero que a partir de estas premisas se encuentra pasivamente legitimado para ser demandado con prescindencia del deudor principal, al carecer el primero del beneficio de excusión, sin perjuicio de los derechos que le asisten para dirigirse contra el deudor a objeto de reclamarle el reembolso de todo lo que se viere eventualmente obligado a pagar en razón de la fianza. En el ámbito del proceso civil, se contempla también como garantía personal al ‘juramento’ del propio afectado o promesa de terceros, de responder por el perjuicio que pudiera producir la ejecución cautelar; por ejemplo, un banco o entidad financiera podría otorgar esa contracautela por juramento siempre y cuando el derecho en discusión no está relacionado con la mala fe o con la actividad ilícita del banco”. LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. La tutela cautelar en el proceso civil. Ob. cit., p. 122.

17 “La contracautela real se constituye a partir del mandato judicial que la admite. No es suficiente que se ofrezca sino que esta se constituye con la resolución judicial que la “admite”; sin embargo, este enunciado requiere de algunas precisiones. La inscripción registral de la contracautela es oponible erga omnes, pero esta no se constituye con la inscripción de la garantía real en Registros Públicos. Para tal efecto, señala la norma, el juez remitirá el oficio respectivo para su inscripción en el registro correspondiente. Esta redacción trata de responder a la exigencia que la contracautela real se tiene por constituida con el mérito de la propia resolución judicial, no siendo su inscripción elemento constitutivo de ella; por lo tanto, la ejecución cautelar asegurada con garantía real, perfectamente podría ingresar a ejecutarse en tanto se logra la inscripción registral de la contracautela. (…) Se precisa, además, que la contracautela real recae sobre bienes de propiedad de quien la ofrece. Esta precisión es correcta porque el bien entregado en garantía del beneficiado con la medida para asegurar los daños posibles del afectado con ella, es una afectación jurídica que se constituye sobre este, y, por lo tanto, ese acto de disposición debe ser realizado por quien tiene la titularidad del bien”. Ibídem, p. 121.

18 La doctora Marianella Ledezma Narváez, en su trabajo denominado La póliza judicial en el proceso cautelar, hace interesantes anotaciones respecto a ello, lo cual considero sería importante revisar. Véase el siguiente enlace web revisado el día 09/02/2015: <http://departamento.pucp.edu.pe/derecho/wp-content/uploads/2014/05/ct7_poliza_judicial.pdf>.

19 “Cuando los beneficiados con la medida son los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Público, los órganos constitucionales autónomos, los gobiernos regionales y locales y la universidades, están exceptuados de prestar contracautela, pero ello no implica que estén exonerados de asumir indemnización alguna frente al daño que hubiere generado la ejecución de la medida cautelar, toda vez que es principio general en el Derecho, que todo aquel que causa un daño está obligado a indemnizar. La excepción a la contracautela se sustenta en la ficción de la solvencia económica de los beneficiados y en el trámite administrativo previo que en cada institución estatal se tendría que realizar para obtener la autorización que permita ofrecer la contracautela, lo que sería contraproducente a la urgencia de las pretensiones cautelares”. LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. La tutela cautelar en el proceso civil. Ob. cit., p. 142.

20 El “beneficio de litigar sin gastos” es el que se otorga a aquellas personas que carecen de los recursos indispensables para afrontar los gastos que supone un proceso. Se lo conoce también bajo la denominación de “beneficio de pobreza”. La razón de ser de este beneficio, se encuentra fundamentada en una garantía de carácter constitucional, que consagra el derecho de la defensa en juicio de la persona y sus derechos. Por medio de este beneficio, la ley brinda a los particulares la posibilidad de lograr judicialmente la defensa de sus derechos, a pesar de carecer de los recurso económicos para afrontar los gastos de un proceso.

21 El artículo 24 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Decreto Supremo Nº 017-93-JUS), modificado por el artículo único de la Ley Nº 29755, regula una serie de supuestos en los cuales la administración de justicia es gratuita –producto de lo cual el accionante se encuentra exonerado del pago de tasas judiciales–, siendo uno de ellos el haberse concedido el denominado auxilio judicial. Es decir, el auxilio judicial es una de aquellas situaciones en las que el accionante puede gozar de gratuidad en el proceso.

22 “El otro supuesto que exonera de contracautela se ubica en la sentencia fundada. El texto del artículo 615 del CPC señala que ‘es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque fuera impugnada’. El contenido de dicho texto nos aleja del concepto de medida cautelar entendida esta como medio precautorio para asegurar las resultas de una ejecución que aún no ha sobrevenido, ni se sabe siquiera con certeza si acaecerá.

Este rol lleva a que no se le catalogue como medida cautelar sino que se le atribuya un rol ejecutorio, para lo cual debe partir de un supuesto: la existencia de un título que apareje ejecución. El título existe; es la sentencia que contiene un derecho cierto, solo que no se encuentra firme, en atención a la impugnación interpuesta contra él.

Nótese que son diferentes los requisitos o condiciones que se exigen para ambos casos. La medida cautelar requiere que se acredite sumariamente la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora; además se exige preste una adecuada cautela por los daños que la medida pudiere causar si fuere trabada sin derecho o con justificable abuso o exceso (art. 611 del CPC). En cambio, en este tipo de medidas ya no concurre la «incertidumbre» del derecho sino la ‘certeza’ de este, contenida en la sentencia, cuya ejecución se encuentra suspendida por la garantía de la impugnación. Tampoco cabe exigir contracautela, pues técnicamente ya no estamos ante cautelas, sino ante medidas que preparan la ejecución cierta transitoriamente suspendida por la revisión provocada”. LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. La tutela cautelar en el proceso civil. Ob. cit., pp. 143-144.

23 El artículo 11 del TUO de la Ley Nº 26260, aprobado mediante D.S. Nº 006-97-JUS, prescribe lo siguiente: “Si la seguridad de la víctima o de su familia requiriera de una decisión jurisdiccional, solicitará las medidas cautelares pertinentes al Juez Especializado de Familia, las que se tramitarán como Medidas Anticipadas fuera de proceso, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 635 y siguientes del Código Procesal Civil. Es especialmente procedente la solicitud de una asignación anticipada de alimentos. Las medidas cautelares se concederán sin el requisito de contracautela”.