El autor se expresa a favor del razonamiento expuesto por la Corte Suprema en el IX Pleno Casatorio Civil. En ese sentido, concuerda con la opinión de que en los procesos de conocimiento, en cualquiera de los comprendidos en nuestro sistema procesal civil, el juzgador podría identificar ex officio una nulidad y declararla en la parte resolutiva de su sentencia; ello previo a la instauración del contradictorio con la finalidad de salvaguardar la garantía al debido proceso de las partes.

MARCO NORMATIVO

Código Civil: arts. 219 y 220.
Código Procesal Civil: art. 559.

PALABRAS CLAVE: Nulidad de oficio / Escritura pública / Invalidez / Ineficacia / Contradictorio / Desalojo

Recibido: 06/02/2017
Aprobado: 10/02/2017

Preliminares

El miércoles 18 de enero de 2017 se publicó en el diario oficial El Peruano, la sentencia del IX Pleno Casatorio Civil, Casación N° 4442-2015-Moquegua, sentencia que trata principalmente sobre la nulidad de oficio en los procesos de otorgamiento de escritura pública. En un especial publicado en Gaceta Civil & Procesal Civil1, antes de la publicación de la sentencia, algunos comentamos sobre los alcances que debería tener dicho Pleno y nuestro punto de vista sobre los temas de fondo. Haré parcialmente referencia a mi trabajo anterior al comentar algunos criterios adoptados por la Corte Suprema.

I. El caso: proceso y sentencias de instancias inferiores

El proceso en el que se emite la sentencia del IX Pleno es uno de “Otorgamiento de Escritura Pública” sobre un contrato de compraventa de un inmueble. El comprador es quien demanda dicho otorgamiento aun cuando la minuta no había sido suscrita por ambas partes de la sociedad conyugal como vendedores. La parte demandada es rebelde en el proceso. El juez de primera instancia declara improcedente la demanda pues:

- Estando que la forma prescrita por la ley es la intervención de ambos cónyuges para la disposición de bienes sociales y siendo que en autos no ha concurrido la manifestación de voluntad de la demandada, no procede disponer el otorgamiento de la escritura pública de la compraventa realizada.

- No habiéndose estimado la pretensión anterior, tampoco corresponde la inscripción registral sobre la compraventa del bien inmueble.

Como se puede apreciar, el juez declara improcedente la demanda, pues faltaría un elemento esencial del negocio para que este sea válido. Mi posición, al comentar en el trabajo anterior al que he hecho referencia, fue que se debió declarar infundada la demanda al haberse efectuado un análisis de fondo de la controversia2.

En segunda instancia se confirma la sentencia apelada, declarando improcedente la demanda. El principal considerando es el siguiente:

“Que, en el caso de autos, al no haberse acreditado con suficiencia la traslación de dominio por parte de la sociedad conyugal formada por los demandados Ángel Gabriel Collantes Arimuya y doña Rosa Estrella Reátegui Marín a favor de los demandantes Jubert Alberto Barrios Carpio y Liliana Amanda Mejía García, no cabe amparar la pretensión de perfeccionar la transferencia vía escritura pública”.

Sobre el fondo, mi posición fue a favor de los pronunciamientos de las instancias anteriores, pues el juez debe advertir las nulidades manifiestas que podrían invalidar el negocio; sin embargo, reitero, que mi posición ha sido que se debe declarar en estos supuestos, infundada la demanda.

II. La sentencia del IX Pleno Casatorio

El desarrollo de la Sentencia del IX Pleno Casatorio Civil se aprecia en el numeral “IV. Planteamiento del problema”, en el que se tratan diferentes instituciones y figuras jurídicas vinculadas (o no) al caso en concreto. Así tenemos:

IV.1. El contrato y sus efectos

IV.2. El principio de la libertad de forma

IV.3. Las formas ad solemnitatem y ad probationem

IV.4. La naturaleza del proceso de otorgamiento de escritura pública

IV.5. El proceso de calificación del acto jurídico

IV.6. Control de validez del acto que se pretende elevar a escritura pública

IV.6.1. Declaración de oficio de la invalidez del acto que se pretende elevar a escritura pública

IV.6.2. Declaración de oficio de la invalidez y principios del proceso

IV.7. Casos específicos sobre otorgamiento de escritura pública

IV.7.1. El contrato de compraventa

IV.7.2. El contrato de donación y el contrato de anticresis

IV.8. Control de eficacia del acto que se pretende elevar a escritura pública

IV.8.1. La condición suspensiva, el plazo suspensivo y el otorgamiento de escritura pública

IV.8.2. La excepción de incumplimiento y el otorgamiento de escritura pública

IV.8.3. La resolución del contrato y el otorgamiento de escritura pública

De los puntos antes señalados, el presente comentario incidirá en los que se ha pronunciado sobre la declaración de oficio de la nulidad por parte del juez en el otorgamiento de escritura pública.

Ahora bien, los precedentes judiciales vinculantes declarados por la Corte Suprema en la Sentencia son los siguientes:

1. El proceso sumarísimo de otorgamiento de escritura pública es un proceso plenario rápido, en tanto no presenta limitaciones en torno a las alegaciones que podrían formular las partes o a los medios probatorios que podrían aportar en relación al fondo de la controversia, sin perjuicio de las restricciones impuestas por el artículo 559 del Código Procesal Civil.

2. En un proceso de otorgamiento de escritura pública el juez puede declarar de oficio, la nulidad manifiesta del negocio jurídico que se pretende formalizar, pero siempre que, previamente, haya promovido el contradictorio entre las partes en la forma señalada en el fundamento 60. Si el juez considera que el negocio jurídico que se pretende formalizar es manifiestamente nulo, lo declarará así en la parte resolutiva de la sentencia y declarará, además, infundada la demanda de otorgamiento de escritura pública. Si el juez considera que el negocio jurídico que se pretende formalizar no es manifiestamente nulo, expresará las razones de ello en la parte considerativa de la sentencia y en la parte resolutiva únicamente se pronunciará sobre la pretensión de otorgamiento de escritura pública.

3. La declaración de oficio de la nulidad manifiesta de un negocio jurídico puede producirse en cualquier proceso civil de cognición, siempre que la nulidad manifiesta del referido negocio jurídico guarde relación directa con la solución de la controversia y que, previamente, se haya promovido el contradictorio entre las partes.

4. La nulidad manifiesta es aquella que resulta evidente, patente, inmediatamente perceptible, en suma, aquella que resulta fácil de detectar, sea que se desprenda del acto mismo o del examen de algún otro elemento de prueba incorporado al proceso. La nulidad manifiesta no se circunscribe a algunas o a alguna específica causal de nulidad, sino que se extiende a todas las causales que prevé el artículo 219 del Código Civil.

5. La demanda por medio de la cual se peticiona el otorgamiento de escritura pública de un negocio jurídico que, precisamente, debe revestir esta última forma bajo sanción de nulidad, será declarada improcedente por petitorio jurídicamente imposible.

6. Dentro del control de eficacia del negocio jurídico que se pretende formalizar, y sin perjuicio de que se puedan considerar otros supuestos, se tendrán en cuenta los siguientes: Si la obligación de elevar a escritura pública el negocio jurídico se encuentra supeditada a una condición suspensiva y el demandante no logra acreditar la verificación del evento, puesto como condición, la demanda será declarada improcedente por manifiesta falta de interés para obrar. Si todos los efectos del negocio jurídico se encuentran sujetos a un plazo suspensivo que aún no ha vencido, la demanda de otorgamiento de escritura pública será declarada improcedente por manifiesta falta de interés para obrar. Si la obligación de elevar a escritura pública un negocio jurídico, se encontrara sujeta a plazo de cumplimiento que aún no ha vencido y que, además, ha sido estipulado en beneficio del deudor, la demanda será declarada improcedente por manifiesta falta de interés para obrar, a menos que exprese su voluntad de renunciar a dicho beneficio. En los procesos de otorgamiento de escritura pública el juez podrá analizar el ejercicio de la excepción de incumplimiento, y de advertirse que la excepción en cuestión es amparable, la demanda será declarada improcedente por manifiesta falta de interés para obrar. Se procederá del mismo modo cuando el incumplimiento se invoque como argumento de defensa. En los casos en que el demandado alegue que se ha producido la resolución extrajudicial del contrato, el juez analizará en la parte considerativa de la sentencia si concurren los requisitos de ley, o pactados por las partes, para ello, y, de ser así, declarará improcedente la demanda de otorgamiento de escritura pública, sin declarar la resolución del contrato. Si el juez advierte que no concurren tales requisitos, declarará fundada la demanda de otorgamiento de escritura pública, sin pronunciarse sobre la resolución extrajudicial del contrato. En ambos supuestos, el juez no se pronunciará en el fallo sobre la resolución extrajudicial del contrato.

7. Se modifica la ratio decidendi contenida en el fundamento 39 del Primer Pleno Casatorio Civil (Cas. Nº 1465-2007-Cajamarca), de fecha veintidós de enero de dos mil ocho, debiendo entenderse en lo sucesivo que la Corte de Casación puede advertir una nulidad manifiesta aun cuando las instancias de mérito no la hayan advertido en su oportunidad, e incluso no haya sido invocada como agravio en el recurso de casación, en cuyo caso, en decisión motivada y con expresa indicación de la causal de nulidad que podría haberse configurado en la celebración del negocio jurídico, se declarará la nulidad de la sentencia de vista, la insubsistencia de la sentencia apelada y se ordenará que el juez de primera instancia, previa promoción del contradictorio entre las partes, emita pronunciamiento sobre la posible nulidad manifiesta.

8. Se modifica el precedente vinculante contenido en el punto 5.3. del Cuarto Pleno Casatorio Civil (Cas. Nº 2195-2011-Ucayali) de fecha trece de agosto de dos mil doce, debiéndose entender en lo sucesivo que: Si en el trámite de un proceso de desalojo, el juez advierte la invalidez absoluta y evidente del título posesorio, conforme lo prevé el artículo 220 del Código Civil, previa promoción del contradictorio entre las partes, declarará dicha situación en la parte resolutiva de la sentencia y, adicionalmente, declarará fundada o infundada la demanda de desalojo, dependiendo de cuál de los títulos presentados por las partes es el que adolece de nulidad manifiesta.

Sobre estos precedentes volveré más adelante; sin embargo, debo resaltar que, tal como se ha glosado, esta Casación modifica los precedentes vinculantes y ratio decidendi contenidos en el Primer Pleno y Cuarto Pleno Casatorio Civil. Brevemente, estas modificaciones serán comentadas en este artículo.

III. La nulidad de oficio y el proceso de otorgamiento de escritura pública

Sobre la nulidad de oficio en los procesos de otorgamiento de Escritura Pública, he manifestado lo siguiente:

1. La nulidad del negocio debe ser evidente

En mi anterior comentario he manifestado que:

Considero que la “nulidad de oficio” cuando las partes no han solicitado tal petitum (invalidez del negocio), y tal como lo señalan la mayoría de los código analizados (incluyendo el peruano), debe hacerse o solicitarse cuando la nulidad se cae de madura, es firme como una roca, o como señalé antes “del tamaño de una catedral”. Si comenzamos a supeditar la declaración de la nulidad a lo que aparezca en el juicio luego de la actuación de los medios probatorios complejos, la invalidación del negocio no es manifiesta o advertible fácilmente. En este supuesto, es decir, cuando los medios probatorios para determinar la nulidad impliquen un grado de complejidad mayor, no se podrá declarar la nulidad de oficio por parte del juez; por ejemplo, cuando se pretende invocar nulidad de oficio por simulación absoluta o por interpretación del negocio o casos similares. En el supuesto antes mencionado, si no está pretendida la nulidad en la pretensión y en el petitum, su declaración oficiosa vulneraría el principio de la congruencia y el derecho de defensa; en fin, afectaría el debido proceso3.

Reitero mi posición en este artículo. Tanto nuestra legislación como la legislación extranjera han señalado que la nulidad debe ser evidente a fin de que pueda ser declarada de oficio. Así, el segundo párrafo del artículo 220 de nuestro Código Civil, hace referencia a una nulidad “manifiesta”. En estos casos, el juez puede (y debe) declarar la nulidad de oficio. Asimismo, he sostenido que para que se considere que la nulidad es manifiesta, esta debería ser fácilmente advertible; sin considerar una compleja actuación de medios probatorios. Si no fuese así, no estaríamos ante una nulidad manifiesta o evidente.

La sentencia del IX Pleno Casatorio ratifica esta posición al señalar:

“35. El juicio de validez que el juez realiza de oficio, es decir, al amparo del artículo 220 del Código Civil, se ajusta a verificar que un determinado negocio jurídico no incurra en una específica clase de invalidez: la nulidad, pero no cualquier nulidad, sino una nulidad cualificada, una nulidad manifiesta, de manera que se circunscribirá a verificar que los componentes del negocio jurídico (parte, objeto, causa, manifestación de voluntad y forma solemne) no contravengan en forma evidente aquellas directrices del ordenamiento jurídico que tutelen intereses generales, es decir, que no contravengan las disposiciones contenidas en el artículo 219 del Código Civil (…)”.

“36. En efecto, se advierte que el precitado artículo 220 del Código Civil señala que aquello que el juez puede declarar de oficio es la nulidad ‘manifiesta’, es decir, no cualquier nulidad sino una nulidad especial, una nulidad, podríamos decir, ‘cualificada’. La misma terminología aparecía en el antecedente legislativo de la referida norma, el artículo 1124 del Código Civil de 1936: ‘La nulidad (...) puede ser declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta’”.

“41. Para este Supremo Tribunal la nulidad manifiesta es aquella que resulta evidente, patente, inmediatamente perceptible, en suma, aquella que resulta fácil de detectar sea que se desprenda del acto mismo o del examen de algún otro elemento de prueba incorporado al proceso. (…)”.

Por tanto, queda establecido que la nulidad debe ser fácilmente perceptible por el juez, ya sea por el tenor del negocio o por el examen de algún medio de prueba ofrecido en el proceso e incorporado como prueba por el juez. Esta aseveración constituye el cuarto precedente de la Sentencia.

2. Se debe tratar de nulidad y no de anulabilidad

He manifestado anteriormente que, contrariamente a la legislación paraguaya –por ejemplo–, la declaración de oficio debe ser sobre la nulidad y no la anulabilidad del negocio. Esto por cuanto la nulidad importa tutelar “no solamente los intereses de las partes sino también los intereses de la sociedad o el interés público”4, mientras que la anulabilidad o nulidad relativa tutela los intereses de las partes que han participado en el negocio. Thibierge5 considera que tanto la nulidad como la anulabilidad pueden ser declaradas de oficio por el juez. Esta posición contrasta con la opción de nuestro sistema civil que ha optado por la declaración de la nulidad de oficio solamente en aquellos actos en que haya una invalidez referida a la patología en la estructura negocial y no existe la posibilidad de declarar de oficio el negocio cuando este no haya sido atacado en sus estructura, sino que la voluntad presente ha sido limitada o es imperfecta por la presencia del error, del dolo o de la violencia.

Sobre este punto, el Pleno Casatorio ha señalado que: “35 (…) El juicio de validez que el juez realiza de oficio, no podrá extenderse a la verificación de alguna causal de anulabilidad, y es coherente que así sea, pues –como se ha visto– la anulabilidad solo opera a petición de parte y precisa de una sentencia que la declare”. Por tanto, queda establecido que la declaración de oficio será respecto a la invalidez estructural –nulidad– del negocio.

3. Debe existir el contradictorio

Mi posición sobre la posibilidad de contradictorio cuando el juez advierta una nulidad en un proceso de otorgamiento de escritura pública es la siguiente:

“Considero que en el caso de las legislaciones que vamos revisando y en la nuestra propia el juez debe advertir la nulidad y cuando la descubra con esa apreciación oficiosa debe ponerla en conocimiento de las partes para que señalen lo conveniente a su derecho. Con esto se formaría un contradictorio y no se vulneraría el derecho de defensa. De otro lado, una vez que las partes se hayan pronunciado sobre el ‘descubrimiento’ del juez, debe incluirse esta advertencia de invalidez del negocio o ineficacia del contrato como punto controvertido. Si el razonamiento sustantivo y procesal es factible en el sentido que estoy mencionando entonces quizás no haya problema para que la sentencia que declara infundada la demanda cuando hay un vicio enorme –que no fue peticionado originalmente por las partes– pueda ser declarado en el fallo de la sentencia”6.

Uno de los autores italianos que mejor ha tratado el tema de la nulidad de oficio es el profesor Salvatore Monticelli en su trabajo Limiti Sostanziali e Processuali al potere del Giudicante ex art. 1421 CC e le nullitá contrattuali.

“Ebbene, il dato assolutamente nuovo, che preme segnalare, é che finalmente, per la prima volta, la Cassazione con la decisione del 21 novembre 2002 n. 14637 (Pubblicata in Giust. Civ., 2002, I; 1611 ss.), prende atto della evidenziata necessitá sancendo la nullità della sentenza ‘che si fonda su una quiestione rilevata d’ ufficio e non sottoposta dal giudiceal contradditorio delle parti’”.

Le argomentazioni della Corte sono stringate ma rigorose; osserva il Collegio: “che il n. 3 dell’art 183 c.p.c. (…) esprime pienamete il principio del contraddittorio che governa il processo. Contradditorio che il giudice deve far osservare e deve osservare egli per primo, tant’è che deve significare alle parti le questioni che ritiene rilevino, cosicché non possano trovarsi di fronte ad una decisiones a sorpresa, adottata sulla base di una terza via rispetto a quelle alternativamente da esse sostenute”7.

Lo señalado por la jurisprudencia italiana reseñada es adecuado. No debe existir una tercera vía en el proceso en el que las partes han establecido la pretensión y la causa petendi. La jurisprudencia italiana no habla del contradictorio “que gobierna el proceso”. Efectivamente en cualquier caso en que no se pretende la invalidez o la nulidad del negocio jurídico, no puede el juez sorprender a las partes con una nulidad de oficio. La sentencia que comento lo señala claramente: cuando el juez advierta esta nulidad debe constituir el contradictorio para que las partes expresen lo conveniente. No vale aquí el factor sorpresa como si se tratara de un juego. Es necesario que las partes sepan que el juez les da la oportunidad de comentar, de señalar sus argumentos sobre la nulidad advertida por el magistrado.

El profesor Nelson Ramírez es de la misma opinión:

“(…) debemos dejar en claro también, que consideramos que el artículo 220 amerita una reforma, pues es necesario que se precisen sus límites para evitar que se cause indefensión a las partes. Bien sabemos que la indefensión está proscrita constitucionalmente, ya que nadie puede ser privado de su derecho de defensa, siendo la contradicción el estadio en que se plasma su ejercicio. Tal contradicción será inexistente en tanto y en cuanto el tema que se resuelve ni siquiera ha estado en la agenda del debate. No se puede justificar que un juez, al momento de sentenciar, decida por sí y ante sí que determinado acto jurídico es nulo ope legis, sin siquiera haber puesto el tema como un punto controvertido y menos, haber otorgado a las partes la posibilidad de ser escuchadas, quienes bien podrían alegar defensas a su favor”8.

Es interesante lo plantado por Tantaleán para constituir el contradictorio:

“Ante lo dicho existe una razonable propuesta consistente en que si la nulidad manifiesta se advierte en la etapa postulatoria, podría ser incluida como punto controvertido, pero si se pusiese de manifiesto después, el juzgador podría integrar la resolución que fijó los puntos controvertidos agregando dicho punto, todo a fin de no diezmar el derecho de contradicción de las partes”9 (Tantaleán, 2016, p. 119).

Pues bien, en la sentencia del IX Pleno también se ha considerado la posición que es imperativo que el juez promueva el contradictorio:

“59. Este Supremo Tribunal considera que la asunción de esta tesis guarda concordancia con el segundo párrafo del artículo 220 del Código Civil que hace referencia a que el juez puede ‘declarar’ la nulidad manifiesta, mas no hace referencia a que el juez puede solo ‘apreciar’ la nulidad manifiesta, asimismo, el planteamiento en cuestión es consecuente con que el ejercicio, de oficio, de un poder por parte del juez debe previamente promover el contradictorio entre las partes. Es justamente la apertura de este incidente contradictorio lo que remedia en gran medida la posible vulneración no solo del principio de contradictorio, sino también del principio dispositivo y del principio de congruencia (…)”.

“60. Luego, en relación al principio de contradictorio, ya está dicho que este debe ser promovido por el juez antes de que emita pronunciamiento sobre la nulidad, lo que significa que el juez debe comunicar a las partes la posibilidad de fundar su decisión en la nulidad manifiesta del negocio jurídico que se pretende formalizar, especificando la causal de nulidad y concediéndoles un plazo igual al que se tuvo para contestar la demanda, para que estas (las partes) puedan formular sus posiciones al respecto y aportar los medios probatorios que juzguen pertinentes, siendo el momento adecuado para que el juez traiga a colación una posible nulidad no alegada por las partes, el momento anterior al saneamiento del proceso, pues es posible que se pueda plantear como argumento de defensa, por ejemplo, una excepción de cosa juzgada o una excepción de litispendencia, en caso de que en relación a la causal que pretende considerar el juez ya exista un pronunciamiento firme o esta se encuentre siendo discutida ante otro órgano jurisdiccional, respectivamente. (…) si el juez advierte la posibilidad de fundar su decisión en la nulidad manifiesta del negocio jurídico, en un momento posterior al saneamiento del proceso, el juez, igualmente, antes de emitir sentencia, comunicará a las partes tal posibilidad, especificando la causal de nulidad y concediéndoles un plazo igual al que se tuvo para contestar la demanda, para que estas puedan formular sus posiciones al respecto y aportar los medios probatorios que juzguen pertinentes, los cuales han de estar referidos únicamente a la posible nulidad manifiesta del negocio jurídico; y, de ser necesario, el juez fijará fecha para una audiencia complementaria en la que se resolverán las (posibles) excepciones procesales, se calificarán y actuarán los (posibles) medios probatorios (cabe reiterar que las actuaciones estarán referidas únicamente a la pretensión incorporada de oficio) y se emitirá sentencia, salvo que el juez reserve su decisión por el plazo de ley”.

“61. (…) En consecuencia, si la instancia superior advierte una posible nulidad manifiesta, respecto de la cual la instancia inferior no ha emitido ningún pronunciamiento, se declarará la nulidad de la sentencia apelada, ordenándose que se promueva el contradictorio entre las partes en la forma antes señalada, esto es, concediéndoseles un plazo igual al que se tuvo para contestar la demanda, para que formulen sus posiciones al respecto y aporten los medios probatorios que juzguen pertinentes, y, de ser necesario, se cite a las partes a una audiencia complementaria. Si la posible nulidad manifiesta es advertida a nivel de la Corte Suprema, no habiendo, las instancias de mérito, emitido pronunciamiento sobre el particular, se declarará la nulidad de la sentencia de vista, la insubsistencia de la sentencia apelada y se ordenará que el juez de primera instancia proceda conforme a lo antes señalado.

Estos considerandos han sido recogidos en el segundo precedente del Pleno Casatorio. Siendo ello así, el procedimiento es el siguiente:

- Primera instancia:

o Regla: Antes del saneamiento: el juez debe comunicar a las partes la posibilidad de fundar su decisión en la nulidad manifiesta, especificando la causal de nulidad y concediéndoles un plazo igual al que se tuvo para contestar la demanda, para que las partes puedan formular sus posiciones y aportar los medios probatorios que consideren.

Excepción: Después del saneamiento y antes de emitir sentencia: el juez debe comunicar a las partes la posibilidad de fundar su decisión en la nulidad manifiesta, especificando la causal de nulidad y concediéndoles un plazo igual al que se tuvo para contestar la demanda, para que las partes puedan formular sus posiciones y aportar los medios probatorios que consideren. De ser el caso, se fijará fecha para una Audiencia Complementaria.

- Corte Superior:

Si la Sala Superior advierte una nulidad manifiesta sobre la que no se ha pronunciado la instancia inferior, la Sala declarará nula la sentencia apelada, ordenando que se promueva el contradictorio.

- Corte Suprema:

Si la Sala Suprema advierte una nulidad manifiesta sobre la que no se han pronunciado las instancias inferiores, la Sala Suprema declarará la nulidad de la sentencia de vista, la insubsistencia de la sentencia apelada y se ordenará que el juez de primera instancia proceda conforme debió hacerse.

4. La nulidad debe ser declarada en la parte resolutiva de la sentencia, declarando infundada la demanda

Mi posición sobre la posibilidad de declarar la nulidad de oficio de un negocio es que esta se efectúe en la parte resolutiva del fallo. Así, he manifestado lo siguiente:

“Sobre dónde debe ser declarada la nulidad de oficio si en los considerandos o en el fallo, considero que si decimos que es cosa juzgada por qué limitarnos a colocar la invalidez del negocio nulo manifiestamente solo en los considerandos como lo ha señalado el IV Pleno Casatorio si se puede establecer esta situación jurídica en el fallo correspondiente, obviamente después que las partes hayan tenido el derecho a la contradicción. De esta manera, se evitarían procesos ulteriores inútiles o de mala fe. Si fuese así, es decir, si se tuviese que declarar la nulidad en la parte resolutiva, la Corte Suprema tendría que evaluar y redefinir el punto 5.3 del fallo del Cuarto Pleno Casatorio Civil en cuanto a la doctrina jurisprudencial vinculante”10.

Esta posición fue (parcialmente) también reseñada por la profesora Eugenia Ariano, durante su exposición como amicus curiae del IX Pleno. En su alocución en el Tribunal, la profesora Ariano señaló que la frase “declarar la nulidad” puede llevar a confusiones. Uno declara en el fallo, cuando resuelve no en la parte considerativa de la sentencia. Una sentencia es declarativa cuando esta declaración implica la expresión judicializada de un negocio que originariamente es nulo pero que produce efectos jurídicos precarios hasta que la sentencia declara, por ejemplo, la invalidez o la ineficacia del contrato. Bajo este esquema “la declaración” debe ser expuesta en la parte resolutiva, es decir en el fallo de la sentencia y no solo en los considerandos como ha señalado el Cuarto Pleno Casatorio Civil sobre desalojo por precario.

Ariano señala que esta “impresión” del juez que es declarada viene del Código Civil de 1936 y puede tener influencia del Código de Velez Sarsfield argentino o de otros ordenamientos pero que técnicamente –no necesariamente– significa que la “declaración” de invalidez del negocio deba ir en la parte resolutiva de la sentencia. Es más, la profesora Ariano indicó que revisando el Decálogo de la Corte de Casación italiana encontró que este órgano judicial había hecho un “inventario” de “nulidades de oficio” que deben ir en la parte considerativa y otras en la parte resolutiva. Por lo tanto, no sería extraño que la “nulidad de oficio” vaya en la parte resolutiva de una sentencia.

El profesor Ramírez también comparte la opinión de que se debe declarar la nulidad de oficio en la parte resolutiva de la sentencia:

“En efecto el Pleno Jurisdiccional nacional civil celebrado el año 2010, se discutió el tema puntual. Hubo dos posiciones, pero al final se adoptó la mayoría con la siguiente conclusión:

(…) ‘El juez sí puede declarar de oficio la nulidad del acto jurídico en la parte resolutiva de la sentencia, en la medida en que haya tenido en cuenta pautas a seguir, que lo haya fijado como un punto controvertido y que haya dado la posibilidad a las partes procesales para el contradictorio respectivo; sin que ello implique vulneración alguna al principio de congruencia procesal, habida cuenta que como todo principio, este no es absoluto, por tanto admite excepciones, siendo una de ellas la facultad contenida en el artículo 220 del Código Civil’”11.

La posición contraria es la del profesor Rómulo Morales, para quien es incompatible con los principios de iniciativa de parte y de congruencia que se declare la nulidad de oficio si esta no ha sido solicitada por las partes y menos que se declare dicha nulidad en la parte resolutiva, es decir, en el fallo.

Ahora bien, el IV Pleno Casatorio de Lima también hace referencia a la nulidad de oficio en el proceso de desalojo por ocupante precario y estableció la siguiente doctrina jurisprudencial vinculante:

“5.3. Si en el trámite de un proceso de desalojo, el juez advierte la invalidez absoluta y evidente del título posesorio, conforme lo prevé el artículo 220 del código Civil, solo analizará dicha situación en la parte considerativa de la sentencia –sobre la nulidad manifiesta del negocio jurídico–, y declarará fundada o infundada la demanda únicamente sobre el desalojo, dependiendo de cuál de los títulos presentados por las partes es el que adolece de nulidad manifiesta”.

Como se puede apreciar, en este Pleno –tal como se precisó en el comentario efectuado en el Especial de Gaceta Civil anterior¹²– se establecía que en el caso que el juez advierta una nulidad manifiesta, aplicando el artículo 220 del Código Civil, el juez solamente podría analizar esta situación en los considerandos de su sentencia mas no en la parte resolutiva.

El segundo precedente del IX Pleno Casatorio Civil establece que el juez declarará la nulidad de oficio en la parte resolutiva del fallo, adoptando así la posición de quienes sosteníamos que la declaración debía ser en la parte resolutiva. Asimismo, este Pleno ha modificado el precedente vinculante contenido en el punto 5.3. del IV Pleno Casatorio Civil en el siguiente sentido:

“Si en el trámite de un proceso de desalojo, el juez advierte la invalidez absoluta y evidente del título posesorio, conforme lo prevé el artículo 220 del Código Civil, previa promoción del contradictorio entre las partes, declarará dicha situación en la parte resolutiva de la sentencia y, adicionalmente, declarará fundada o infundada la demanda de desalojo, dependiendo de cuál de los títulos presentados por las partes es el que adolece de nulidad manifiesta”.

5. En un proceso sumarísimo sí se puede declarar la nulidad del negocio

Mi opinión que se encontraba también en el artículo editado antes de la publicación del Pleno¹³, era que sí es posible que en un proceso sumarísimo se declare la nulidad de oficio ex artículo 220 del Código Civil peruano si la nulidad es manifiesta o patente. Concuerdo así con la posición de la profesora Ariano, pues el proceso sumarísimo está dentro de los procesos de cognición por lo que no existe ninguna limitación para que en estos procesos se pueda declarar la nulidad de oficio.

Esta posición ha sido recogida en el IX Pleno Casatorio. Así, el tercer precedente prescribe que la “declaración de oficio de la nulidad manifiesta de un negocio jurídico puede producirse en cualquier proceso civil de cognición (…)”. Entonces, puede hacerse en un otorgamiento de Escritura Pública en un proceso sumarísimo como en algún otro proceso (conocimiento, abreviado, sumarísimo) en el que el juez advierta una nulidad manifiesta.

6. Hay una flexibilización del principio de congruencia

He manifestado en anterior oportunidad, que no es correcto que el proceso de otorgamiento de escritura pública solamente deba ser evaluado a través del cumplimiento de formalidades procesales sin analizar la validez o eficacia del contrato. Como señaló también el profesor y amicus curiae Hugo Forno, es como si cuando se pretenda elevar la escritura pública de compraventa no se pueda analizar si el precio ya fue cancelado o se haya presentado una imposibilidad sobrevenida o inclusive que el contrato se haya resuelto. Esto carecería de sentido. Tiene y debe de analizarse la validez y eficacia del contrato en cualquier proceso judicial en donde se deba cumplir con una formalidad que las partes han impuesto pues, como ha señalado otro amicus Martín Mejorada Chauca, debe evaluarse la fuente de la cual proviene la escritura pública que es el continente, pero el contenido es el contrato de compraventa y sería absurdo que no se pueda –por parte nada menos que del juez– evaluar lo esencial del contrato de compraventa.

Es así que no sería posible que, bajo un criterio absolutamente formalista (uso excesivo e irrazonable de las formas), se pretenda que un juez no puede advertir y nulificar un negocio que a todos luces es inválido y se vería obligado a convalidar una ilegalidad un negocio nulo que otro funcionario de menor rango como un notario o un registrador pueda advertir y rechazar. Esto es lo que no es congruente: que un notario o un registrador, con el respeto que nos merecen, puedan declarar el rechazo a un negocio evidentemente nulo y un juez se vea obligado a consolidar un negocio a todas luces inválido. Esto no es posible, un juez con mayor razón debe advertir desde un primer momento la nulidad manifiesta para convertirse en el filtro principal de la legalidad y no esperar que cuando se haya otorgado una escritura pública el registrador tenga que observarla y en un extremo inaudito el juez tenga que ordenar bajo responsabilidad su inscripción. Esto no tiene sentido. El juez puede y debe declarar la nulidad de oficio aunque las partes no lo hayan mencionado, es una evidente excepción al principio de congruencia. Esto, como ya vimos, no significa que se anule el contradictorio.

El IX Pleno también concuerda en que el principio de congruencia debe flexibilizarse en situaciones como en la que existe una nulidad evidente del negocio del que se pretende que se otorgue la Escritura Pública.

“59. (…) En efecto, en relación al principio de congruencia, debemos decir que el artículo 219 del Código Civil y el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil podrían conciliarse si entendemos que ‘el juez puede declarar la nulidad que no forma parte del petitorio, pero no debe significar que resuelva sin discusión de las partes sobre el particular’; asimismo, debemos tener en cuenta que la declaración de oficio de la nulidad guarda relación directa con el derecho que pretende efectivizar el demandante, pues aquel deriva, precisamente, del contrato que se considera manifiestamente nulo, además, se ha posibilitado a las partes y, específicamente, a la parte demandante, el plantear argumentos de defensa y aportar medios probatorios relativos a la nulidad del negocio jurídico, finalmente, proscribir la posibilidad de que el juez declare de oficio la nulidad manifiesta “permitiría que las decisiones de los tribunales, por el silencio de las partes, pudieran tener su apoyo y base fundamental en hechos torpes o delictivos, absurdo ético jurídico inadmisibles”.

No se está contraviniendo, entonces, el principio de congruencia, pues el derecho que se pretende efectivizar deriva del contrato con nulidad manifiesta. Sería un contrasentido que se formalice un contrato así. Además, como se ha indicado anteriormente, se está otorgando a ambas partes el derecho al contradictorio por lo que no están en estado de indefensión.

Conclusiones

Si bien el IX Pleno ha tratado otros temas vinculados (y a veces no tanto) con el tema de nulidad de oficio en procesos de otorgamiento de escritura pública, puedo señalar que me encuentro conforme con algunas de las conclusiones y precedentes que se establecen:

- La nulidad del negocio debe ser evidente.

- Se debe tratar de nulidad y no de anulabilidad.

- Las partes ejercen por igual su derecho al contradictorio.

- La nulidad de oficio se declarará en la parte resolutiva del fallo.

- En cualquier tipo de proceso de cognición (incluido, el sumarísimo) el juez puede advertir la nulidad manifiesta del negocio y en su caso, declararla así.

- Existe una flexibilización del principio de congruencia, sin afectar el debido proceso.

Referencias bibliográficas

CIEZA MORA, Jairo. “El IX Pleno Casatorio Civil y la nulidad de oficio: Entre la congruencia y el interés público”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Nº 37, Gaceta Jurídica, Lima, julio 2016.

MONTICELLI, Salvatore. Limiti Sostanziali e Processuali al potere del Giudicante ex art. 1421 del CC e le nullitá contrattuali. Studi in Onore di Cesare Massimo Bianca, III, Giuffrè, Milano, 2006.

RAMÍREZ, Nelson. “Ineficacia estructural del acto jurídico y la nulidad de oficio en el proceso civil”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. N° 33, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2016.

TANTALEÁN, Reynaldo Mario. “El cuestionamiento de la validez de un acto jurídico en un proceso de otorgamiento de escritura pública”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Vol. N° 21, Gaceta Jurídica, Lima, febrero, 2016.

THIBIERGE, Catherine. Nulidad, restituciones y responsabilidad. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2010.

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* Magíster en Derecho Civil y Comercial. Docente de Derecho Privado en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Universidad de Lima y en la Universidad Antonio Ruiz de Montoya. Árbitro de la Cámara de Comercio de Lima. Socio del Estudio Capuñay & Cieza Abogados.

1 CIEZA MORA, Jairo. “El IX Pleno Casatorio Civil y la nulidad de oficio: Entre la congruencia y el interés público”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Nº 37, Gaceta Jurídica, Lima, julio 2016, pp. 29-58.

2 CIEZA MORA, Jairo. “El IX Pleno Casatorio Civil y la nulidad de oficio: Entre la congruencia y el interés público”. Ob. cit., p. 33.

3 CIEZA, Jairo. “El IX Pleno Casatorio Civil y la nulidad de oficio: Entre la congruencia y el interés público”. Ob. cit., p. 39.

4 CIEZA, Jairo. “El IX Pleno Casatorio Civil y la nulidad de oficio: Entre la congruencia y el interés público”. Ob. cit., p. 40.

5 THIBIERGE, Catherine. Nulidad, restituciones y responsabilidad. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2010, p. 357.

6 CIEZA, Jairo. “El IX Pleno Casatorio Civil y la nulidad de oficio: Entre la congruencia y el interés público”. Ob. cit., p. 38.

7 MONTICELLI, Salvatore. Limiti Sostanziali e Processuali al potere del Giudicante ex art. 1421 CC e le nullitá contrattuali. Studi in Onore di Cesare Massimo Bianca, III, Giuffrè, Milano, 2006, p. 605.

8 RAMÍREZ, Nelson. “Ineficacia estructural del acto jurídico y la nulidad de oficio en el proceso civil”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. N° 33, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2016, p. 17

9 TANTALEÁN, Reynaldo Mario. “El cuestionamiento de la validez de un acto jurídico en un proceso de otorgamiento de escritura pública”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Vol. N° 21, Gaceta Jurídica, Lima, febrero, 2016, p. 117.

10 CIEZA, Jairo. “El IX Pleno Casatorio Civil y la nulidad de oficio: Entre la congruencia y el interés público”. Ob. cit., p. 57.

11 RAMÍREZ, Nelson. “Ineficacia estructural del acto jurídico y la nulidad de oficio en el proceso civil”. Ob. cit., p. 18.

12 Edición de julio de Gaceta Civil & Procesal Civil.

13 Ídem.