El IX Pleno Casatorio ha establecido los criterios por los cuales deben discurrir las decisiones de los jueces al momento de advertir una nulidad manifiesta en el trámite de un proceso. No obstante, el autor afirma que aún han quedado dudas sobre algunos temas como el juez competente, la tipología de las sentencias, los efectos de los negocios nulos y anulables o la aplicación del iura novit curia y temas pendientes como la intervención de los terceros que pudieran verse afectados con la nulidad de oficio y la prescripción que pudiera advertirse pese a la existencia de una nulidad manifiesta.

MARCO NORMATIVO

Código Civil: arts. 219, 220, 222, 2001 y 2006.
Código Procesal Civil: arts. 427, 488 y 547.

PALABRAS CLAVE: Nulidad de manifiesta / Acto jurídico / Proceso sumarísimo / Juez / Nulidad de oficio

Recibido: 06/02/2017
Aprobado: 09/02/2017

Introducción

El 18 de enero de 2017 se ha publicado la sentencia del IX Pleno Casatorio Civil, en el que se dilucida si en un proceso sumarísimo de otorgamiento de escritura pública se puede analizar ex oficio si un negocio jurídico carece de los elementos necesarios para su validez.

En un artículo anterior1 señalamos que era evidente que tanto para las salas supremas, así como para los órganos jurisdiccionales del país, resulta un tema problemático el determinar si en el trámite de un proceso sumarísimo, especialmente de otorgamiento de escritura pública, era posible que el juez se pronuncie de oficio sobre la validez del negocio jurídico que daba origen a la pretensión planteada o, en todo caso, sobre la defensa de fondo que podía alegar la parte demandada para no otorgar la escritura reclamada, justamente porque alegaba esa invalidez y no la podía proponer vía reconvención.

Como era de esperarse, tampoco se podía dejar de lado lo resuelto en el IV Pleno Casatorio, referido al ocupante precario, donde ya se había emitido pronunciamiento al respecto en una de sus reglas vinculantes (el numeral 5.3), cuyo texto era el siguiente: “5.3 Si en el trámite de un proceso de desalojo, el juez advierte la invalidez absoluta y evidente del título posesorio, conforme lo prevé el artículo 220 del Código Civil, solo analizará dicha situación en la parte considerativa de la sentencia –sobre la nulidad manifiesta del negocio jurídico–, y declarará fundada o infundada la demanda únicamente sobre el desalojo, dependiendo de cuál de los títulos presentados por las partes es el que adolece de nulidad manifiesta”.

Asimismo, también se ha hecho alusión (y modificación a uno de sus fundamentos jurídicos) al I Pleno, sobre cuyas particularidades nos referiremos más adelante.

Como indicamos en un trabajo anterior, consideramos que este IX Pleno Casatorio debía abordar los siguientes temas: a) Sobre las vías procedimentales en los que se podía declarar la nulidad de oficio de un negocio jurídico; b) Sobre el procedimiento a seguirse para decretar tal nulidad; c) Si la apreciación de la nulidad debía estar contenida solo en la parte considerativa o también en la parte resolutiva de la sentencia; d) Qué debía entenderse o considerarse por nulidad manifiesta; e) En qué instancias correspondería declarar tal nulidad; f) Sobre la posibilidad de incluir a otros interesados con la posible declaración de nulidad de oficio, cuando no sean parte originarias del proceso judicial; y g) Si es posible la declaración de nulidad de oficio luego de haber transcurrido el plazo de prescripción, previsto el inciso 1 del artículo 2001 del Código Civil.

A continuación veremos si es que en dicha sentencia se han tocado estos aspectos o han quedo pendientes de tratarse algunos de ellos.

I. De la nulidad de oficio y la congruencia procesal

Uno de los temas que ha tenido que superar el IX Pleno Casatorio es el referido a la relación entre la declaración de la nulidad de oficio del acto jurídico por el juez frente al principio de congruencia procesal.

En nuestro medio jurídico nacional dos han sido los autores que se han ocupado de este asunto, Juan Guillermo Lohmann y Eugenia Ariano Deho, cuyos estudios han servido de base para posteriores comentarios, así como para el IX Pleno Casatorio2.

La postura de Eugenia Ariano es que el juez no podría declarar esa nulidad en la parte resolutiva de la sentencia –visto que ello significaría una vulneración no solo al principio de congruencia sino, también, al principio dispositivo–; en tanto que Lohmann considera que esa nulidad debe declararse en la sentencia aunque no forme parte de las pretensiones.

Hemos sido de la opinión que no se estaría ante un supuesto de incongruencia procesal ni de afectación al principio dispositivo cuando se faculta a los jueces a declarar de oficio la nulidad de un acto jurídico, de cuya invalidez ha tomado conocimiento en el decurso del proceso judicial que esté tramitando.

No se afectan los citados principios, porque es la misma ley la que regula esta institución, como cuando lo hace, por ejemplo, con el supuesto previsto para la declaración de oficio de la caducidad (ex artículos 2006 del Código Civil y 427 del Código Procesal Civil), donde no se puede sostener que el juez se está arrogando un derecho del demandado, quien es el único que podría deducir las excepciones procesales (stricto sensu), a diferencia de la prescripción que, también por imperio de la ley, no puede ser invocada de oficio por el juez. En este caso, pese a que el demandado no alegó la excepción de caducidad, por imperio de la ley, se le faculta al juez a que la declare, lo cual podrá hacerlo tanto al momento de calificar la demanda (artículo 427 del Código Procesal Civil) como en cualquier momento del trámite del proceso, incluso en la sentencia, señalándose así en la parte resolutiva de la misma.

Por tal razón, consideramos que no se estarían afectando los principios aludidos, mientras que, de otro modo, el legislador no habría regulado un segundo supuesto en el artículo 220 del Código Civil y se hubiera limitado, con el primer párrafo, en enumerar las legitimaciones ordinarias y extraordinarias de quienes pueden pedir la nulidad absoluta del negocio jurídico, según las causales previstas por el artículo 219 del mismo cuerpo legal.

Siendo así las cosas, tendríamos, por un lado, que el artículo 220 del Código Civil, en su primer párrafo, precisa quiénes tienen legitimación para demandar la nulidad absoluta de un negocio jurídico y, por otro lado, otorga una facultad legal al juez para –de verificar una nulidad manifiesta– declarar la nulidad de oficio por tratarse de un tema de interés general y no solo de particulares.

II. Aspectos relevantes del IX Pleno Casatorio

1. De las vías procedimentales en las que se atendería la nulidad de oficio

Tanto el Código Civil como el Código Procesal Civil no señalan nada respecto a la vía procedimental en la que deba tramitarse la nulidad (de oficio) del negocio jurídico, observándose en la práctica que las demandas de nulidad de negocio jurídico, los jueces suelen tramitarlas en la vía del proceso de conocimiento y raras veces en la vía abreviada, y menos en el proceso sumarísimo.

Este laconismo legislativo ha llevado a que en sede nacional se plantearan posibles soluciones sobre la aplicación del artículo 220 del Código Civil en sede procedimental, siendo una de ellas la de Lohmann, al sostener, de manera negativa, que la nulidad de oficio no podría declararse (de ninguna manera) en un proceso sumarísimo, con lo que se colegie que se decanta porque esta nulidad pueda ser declarada en la vía abreviada o de conocimiento3.

El argumento que sostiene Lohmann para no admitir la posibilidad de que el juez declare la nulidad de oficio de un negocio jurídico en un proceso sumarísimo, es que en este solo se permiten medios probatorios de actuación inmediata lo que, a criterio del autor, impediría que el juez se pronuncie al respecto, precisamente por esa limitación probatoria.

Por nuestra parte (como lo sostuvimos anteriormente), somos de parecer diferente, por dos razones. La primera, que nada obsta para que en un proceso sumarísimo, de advertirse la presencia de una nulidad manifiesta, el juez de la causa la pueda declarar, dado que esta nulidad podría emerger de los medios probatorios ofrecidos por las partes o de alguno que ha sido requerido de oficio. En ambos supuestos, no encontramos impedimento legal para que el magistrado realice una audiencia complementaria con el objeto de esclarecer el tema de la nulidad de oficio.

Este punto ha sido resuelto positivamente por el Pleno Casatorio (fundamento 60) al señalar que: “(…) Si el juez advierte la posibilidad de fundar su decisión en la nulidad manifiesta del negocio jurídico, en un momento posterior al saneamiento del proceso, el juez, igualmente, antes de emitir sentencia, comunicará a las partes tal posibilidad, especificando la causal de nulidad y concediéndoles un plazo igual al que se tuvo para contestar la demanda, para que estas puedan formular sus posiciones al respecto y aportar los medios probatorios que juzguen pertinentes, los cuales han de estar referidos únicamente a la posible nulidad manifiesta del negocio jurídico; y, de ser necesario, el juez fijará fecha para una audiencia complementaria en la que se resolverán las (posibles) excepciones procesales, se calificarán y actuarán los (posibles) medios probatorios (cabe reiterar que las actuaciones estarán referidas únicamente a la pretensión incorporada de oficio) y se emitirá sentencia, salvo que el juez reserve su decisión por el plazo de ley”.

Podría argüirse que con ello se estaría alargando el proceso, empero, este argumento en la realidad no es cierto, puesto que los jueces, en la práctica debido a la carga procesal u otros motivos, nunca resuelven dentro de los plazos procesales. Y aun cuando se diera escrupuloso cumplimiento a los plazos legales, no es óbice para que se declare esa nulidad con los medios probatorios de actuación inmediata aportados por las partes o con las pruebas de oficio requeridas por el juez, así como tampoco nada impide que se realice una audiencia adicional, toda vez que se tiene que dar la oportunidad a los interesados a que aleguen lo que conviene a sus intereses.

Decimos a los intereses, porque estamos convencidos que no solo se debe considerar a las partes que originariamente están litigando sino también a terceros que tengan directo interés en esa invalidez (o validez).

En ese sentido, se ha concluido que la nulidad de oficio puede ser declarada en cualquiera de los procesos de cognición (conocimiento, abreviado o sumarísimo) que contempla nuestro Código Procesal Civil.

2. Del procedimiento a seguirse para decretar la nulidad de oficio

En lo tocante a cómo debe proceder el juez de la causa, cuando en el trámite de la misma detecta una nulidad manifiesta del negocio jurídico, que da origen al proceso puesto bajo su conocimiento, el IX Pleno Casatorio ha señalado las pautas a seguirse para esos casos (fundamento 60), al indicar que: “Luego, en relación al principio de contradictorio, ya está dicho que este debe ser promovido por el juez antes de que emita pronunciamiento sobre la nulidad, lo que significa que el juez debe comunicar a las partes la posibilidad de fundar su decisión en la nulidad manifiesta del negocio jurídico que se pretende formalizar, especificando la causal de nulidad y concediéndoles un plazo igual al que se tuvo para contestar la demanda, para que estas (las partes) puedan formular sus posiciones al respecto y aportar los medios probatorios que juzguen pertinentes, siendo el momento adecuado para que el juez traiga a colación una posible nulidad no alegada por las partes, el momento anterior al saneamiento del proceso, pues, es posible que se pueda plantear como argumento de defensa, por ejemplo, una excepción de cosa juzgada o una excepción de litispendencia, en caso de que en relación a la causal que pretende considerar el juez ya exista un pronunciamiento firme o esta se encuentre siendo discutida ante otro órgano jurisdiccional, respectivamente. La calificación de los medios probatorios y las excepciones procesales relativas a la nulidad manifiesta serán resueltas en la audiencia única o –en caso de que esta haya sido suspendida, justamente, con ocasión de que durante su realización el juez advirtió una posible nulidad manifiesta en el negocio jurídico que se pretende formalizar y promovió el contradictorio– en la continuación de la audiencia única. Si el juez advierte la posibilidad de fundar su decisión en la nulidad manifiesta del negocio jurídico, en un momento posterior al saneamiento del proceso, el juez, igualmente, antes de emitir sentencia, comunicará a las partes tal posibilidad, especificando la causal de nulidad y concediéndoles un plazo igual al que se tuvo para contestar la demanda, para que estas puedan formular sus posiciones al respecto y aportar los medios probatorios que juzguen pertinentes, los cuales han de estar referidos únicamente a la posible nulidad manifiesta del negocio jurídico; y, de ser necesario, el juez fijará fecha para una audiencia complementaria en la que se resolverán las (posibles) excepciones procesales, se calificarán y actuarán los (posibles) medios probatorios (cabe reiterar que las actuaciones estarán referidas únicamente a la pretensión incorporada de oficio) y se emitirá sentencia, salvo que el juez reserve su decisión por el plazo de ley”.

En su momento señalamos que si el juez de la causa advierte la existencia de una causal de nulidad del negocio jurídico, debe hacérselo saber a las partes contendientes para que, de considerarlo necesario, ejerzan los medios de defensa que consideren pertinentes. Por ejemplo, si después de la contestación a la demanda el juez del proceso advierte la existencia de una causal manifiesta de nulidad, lo que debería de hacer es fijar ese extremo como otro de los puntos controvertidos, adicional a los que son materia de la demanda y la contradicción; así las partes no solo estarían debidamente noticiadas de ese hecho, que será materia de pronunciamiento expreso en la sentencia, sino también podrían aportar las pruebas necesarias en favor o en contra del negocio jurídico que posiblemente sea declarado nulo.

Solo procediendo de tal modo, el juez estaría garantizando el irrestricto derecho a la defensa de las partes y respetando así el debido proceso, de lo contrario, se les estaría limitando gravemente la posibilidad de ejercer tal derecho a quienes están en mejores condiciones de aportar otros elementos de juicio que desvirtúen la apariencia de nulidad manifiesta que en un inicio advirtió el juez y que lo llevó a fijar como punto controvertido.

El hecho que la norma le habilite al juez a introducir como materia de resolución la nulidad de oficio de un negocio jurídico –del cual ha tomado conocimiento a través del proceso que está tramitando–, no podría llevarnos a pensar que también está habilitado a resolver sin escuchar a las partes, vulnerando así del debido proceso que las ampara a estas y a terceros con legítimo interés.

Si la nulidad ha sido advertida después de la fijación de puntos controvertidos y del saneamiento probatorio (artículo 468), lo que deberá hacer el juez es reabrir el debate y dar oportunidad a las partes a que se pronuncien al respecto, luego de lo cual, quedará habilitado para pronunciarse sobre tal nulidad.

Ahora bien, el hecho de haberse señalado en el IX Pleno Casatorio que “(…) Si el juez advierte la posibilidad de fundar su decisión en la nulidad manifiesta del negocio jurídico, en un momento posterior al saneamiento del proceso (…), antes de emitir sentencia, comunicará a las partes tal posibilidad, especificando la causal de nulidad y concediéndoles un plazo igual al que se tuvo para contestar la demanda (…)”, hubiera sido mejor que ese plazo, para el caso del proceso sumarísimo no sea el mismo para contestar la demanda (5 días), ya que podrían darse casos donde la obtención de los medios probatorios idóneos lleven un tiempo mayor a los cinco días. En ese caso, creemos que debió dejarse al criterio del juez la fijación de tal plazo.

Concordamos con la sentencia casatoria en cuanto a que esa declaración de oficio de la nulidad solo deberá versar sobre un negocio jurídico intrínsecamente relacionado con el tema materia de controversia y no sobre uno tangencial y que no guarda relación directa con el mismo.

3. De si la declaración de nulidad de oficio debe estar contenida solo en la parte considerativa o también en la parte resolutiva de la sentencia

En su momento, consideramos que debía ser oportuno que el IX Pleno Casatorio trate lo relacionado con que si la declaración de oficio de la nulidad del negocio jurídico solo debía estar contenida en la parte considerativa de la sentencia o también debía ser materia de declaración expresa en la parte resolutiva. Fuimos del parecer que tal pronunciamiento tenía que hacerse tanto en la parte considerativa como resolutiva.

El tema ha sido zanjado en el sentido que tal pronunciamiento debe hacer de manera expresa en la parte resolutiva de la sentencia (fundamento 58), al considerar que: “(…) Así, por un lado, tenemos el planteamiento según el cual el juez, de oficio, no puede declarar la nulidad sino solo apreciar la misma y sobre la base de dicha apreciación desestimar la demanda, con lo cual si bien se ahorra el promover el contradictorio entre las partes, se deja abierta la posibilidad de que estas puedan iniciar un nuevo proceso en el que se discuta la validez del negocio jurídico, con el contrasentido de que un nuevo juez tenga que verificar si la apreciación realizada en su oportunidad por otro juez se ajustó o no a derecho. Por otro lado, tenemos el planteamiento según el cual el juez, de oficio, puede declarar (entiéndase, en el fallo) la nulidad pero siempre que, previamente, haya promovido el contradictorio entre las partes, con lo cual lo que se decida en torno a la nulidad, adquiriría la calidad de cosa juzgada y eliminaría la posibilidad de que se reabra el debate sobre dicha situación en otro proceso. Es en mérito a tales razones que este Supremo Tribunal se adhiere a este último planteamiento”.

Sobre ese punto, Eugenia Ariano es de la postura que el juez no puede declarar la nulidad de oficio del negocio jurídico, sino tan solo fundar su fallo en tal nulidad, de lo contrario ello equivaldría a que estaría exorbitando el petitorio del acto y, como tal, emitiendo una sentencia extra petita4, en tanto que Lohmann indica que la nulidad absoluta obedece a que en resguardo de valores fundamentales, colectivos e irrenunciables que un sistema jurídico preestablece y que se pueden calificar como trascendentes de la esfera individual, el Derecho no quiere que tengan valor ciertos actos creadores de relaciones jurídicas. Por lo tanto, la invalidez y la sanción de nulidad no responden a la necesidad de proteger los intereses o derechos concretos y singulares de las partes del acto, ni tampoco los individuales de terceros, salvo que la repercusión sobre unos y otros se produzca de manera refleja y mediata. En consecuencia, la nulidad está fuera del ámbito dispositivo de las partes; es de orden público5.

Al respecto, ya una Sala de la Corte Suprema se había pronunciado en ese sentido en la Casación N° 135-2010-Arequipa, publicada en el cuadernillo de casaciones del diario oficial El Peruano el 1 de agosto de 2011, donde, actuando en sede de instancia, declara expresamente la nulidad del negocio jurídico:

“Undécimo.- Que, además según se constata en la cláusula tercera del estatuto de la empresa demandada Arequipa Express Comité 4 Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada obrante a fojas ciento veinticuatro, los gerentes primigenios don Gregorio Tejada Gómez y don Reynaldo Fernández Ranilla no estaban facultados para realizar “actos de disposición” en representación de la referida empresa aun cuando en la minuta su fecha dieciséis de noviembre de mil novecientos noventa y dos, obrante a fojas cinco y vuelta intervenían los socios participacionistas; por ende, el derecho societario de percibir las utilidades repartibles en la proporción correspondiente a sus respectivas participaciones sociales, solo correspondía a los socios y no para aquellos que no gozaban de tal calidad. Por lo tanto, el acto jurídico que contiene la referida minuta mediante la cual los codemandantes Jaime Alberto del Carpio Rodríguez y José Wenceslao Croaldo Zeballos Delgado sustentan su derecho para interponer la presente demanda de obligación de dar suma de dinero y pretender el pago de utilidades de la empresa Arequipa Express Comité 4 Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada es nula de pleno derecho; que como ya se indicó en el considerando noveno de la presente resolución, no es sancionadora, sino reconocedora de una situación ya existente, eliminado la referida apariencia de validez y obteniendo el efecto erga omnes. A manera de precisión, como se advierte del sentido del artículo doscientos veinte segundo párrafo del Código Civil, no se comete ninguna infracción del principio de congruencia procesal previsto en el artículo sétimo del Título Preliminar del Código Procesal Civil, pues se trata de una excepción al principio dispositivo, ya que el juzgador está facultado para apartarse de este principio por el cual las partes definen el objeto de la pretensión y puede declarar la nulidad absoluta de un acto nulo ipso jure que no fue impetrada por aquellas (…) Actuando como sede de instancia, REVOCARON la sentencia apelada, que declara infundada la tacha e infundada la demanda interpuesta por Jaime Alberto Del Carpio Rodríguez en representación de José Wenceslao Croaldo Zeballos Delgado, sobre obligación de dar suma de dinero en contra de la Empresa Arequipa Express Comité 4 Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada. Deja a salvo el derecho de la parte demandante para que haga valer en la vía y forma correspondiente, sin costas ni costos del proceso; REFORMÁNDOLA declararon IMPROCEDENTE la citada demanda. c) Declararon la NULIDAD DE OFICIO del acto jurídico que contiene la minuta su fecha dieciséis de noviembre de mil novecientos noventa y dos, obrante a fojas cinco y vuelta de conformidad con el artículo doscientos veinte del Código Civil por las razones expuestas en la presente decisión”.

Igualmente, en la jurisprudencia comparada también se ha analizado el punto de la supuesta afectación al principio de congruencia cuando se advierte la existencia de una nulidad manifiesta. Por ejemplo, la Sala Primera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia del 30 de mayo de 2013 (Asunto C-397/11, caso: Erika Jörös vs. Aegon), con ocasión de las cláusulas abusivas, señaló: “48. Por tanto, se ha de responder a la primera cuestión que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional que constate el carácter abusivo de una cláusula contractual está obligado, sin esperar a que el consumidor formule una solicitud a ese efecto, a deducir todas las consecuencias que según el derecho nacional nacen de esa constatación, para cerciorarse de que el consumidor no quede vinculado por esa cláusula, por un lado, y por otro debe apreciar, en principio según criterios objetivos, si el contrato afectado puede subsistir sin esa cláusula”.

Por su parte el Tribunal Supremo español, en la sentencia 241/2013 (Recurso 485/2012), del 9 de mayo de 2013, consideró lo siguiente: “121. Es decir, en general el juez no puede dar a quien suplica, aunque lo pedido sea justo, si para ello debe apartarse de los hechos esenciales fijados por las partes para justificar lo pretendido. Corresponde a las partes decidir si ejercitan sus derechos en vía jurisdiccional –libertad de acción–, y la carga de alegar y probar los hechos sobre los que el juez debe decidir, según la regla clásica iudex iudicet secundum allegata et probata partium–. En definitiva, no puede sustentar su decisión en fundamentos diversos de los alegados, cuando estos delimitan el objeto del proceso. 122. Esta limitación del poder del juez nacional que “está justificada por el principio según el cual la iniciativa en un proceso corresponde a las partes y, por consiguiente, el juez solo puede actuar de oficio en casos excepcionales, en los que el interés público exige su intervención” (STJUE de 17 de diciembre de 2009, Martín Martín, C-227/08 , apartado 20, con cita de las de 14 de diciembre de 1995, Van Schijndel y Van Veen, C-430/93, y de 7 de junio de 2007, van der Weerd y otros, C-222/05 a C-225/05), como afirman las conclusiones del Abogado General del 28 de febrero 2013 C-32/12 Duarte Hueros punto 32, tiene como principal objetivo “proteger el derecho de defensa y garantizar el buen desarrollo del procedimiento, en particular, al prevenir los retrasos inherentes a la apreciación de nuevos motivos (...) Por ello, al consumidor se le puede exigir en principio que formule ante el juez sus pretensiones y, en ese sentido, que las deduzca adecuadamente, en su caso con carácter subsidiario. Tanto más cuando, como en el caso presente, la intervención de abogado es preceptiva”. 4. Los límites a la autonomía procesal en materia de cláusulas abusivas. 123. No obstante, este límite no entra en juego en los supuestos de nulidad absoluta, ya que en tales casos el ordenamiento reacciona e impone a los poderes del Estado rechazar de oficio su eficacia, de acuerdo con el clásico principio quod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningún efecto), ya que, como afirma la STS 88/2010, de 10 de marzo (RC 2492/2005) “esa operatividad ipso iure es una de las características de la nulidad absoluta”.’

Como vemos, y sin que lo dicho a nivel de doctrina y jurisprudencia comparada sea la panacea jurídica universal, nuestra Corte Suprema, en este caso, no ha dado un paso en falso. Por el contrario, en consonancia con lo reseñado, queda claro que nada impide al juez que declare de manera expresa en su fallo la nulidad de oficio del negocio jurídico, cuya invalidez es manifiesta, sin que ello signifique atentar contra el principio dispositivo y menos el de congruencia.

4. De la nulidad manifiesta

Respecto a este tópico, el Pleno Casatorio ha señalado en el punto 4 de su precedente que la nulidad manifiesta es aquella que resulta evidente, patente, inmediatamente perceptible, en suma, aquella que resulta fácil de detectar, sea que se desprenda del acto mismo o del examen de algún otro elemento de prueba incorporado al proceso. La nulidad manifiesta no se circunscribe a algunas o alguna específica causal de nulidad, sino que se extiende a todas las causales que prevé el artículo 219 del Código Civil, yendo así en contra de algunas voces que apostaban por una interpretación sumamente restrictiva de los alcances de esa nulidad manifiesta a solo algunos de los supuestos del citado artículo y no a todos ellos.

En ese sentido es claro el fundamento 41 de la sentencia al precisarse que “(…) La nulidad manifiesta no se circunscribe a algunas o a alguna específica causal de nulidad, sino que se extiende a todas las causales que prevé el artículo 219 del Código Civil siempre que –repetimos– la incursión en alguna causal, cualquiera que esta sea, resulte fácil de advertir”.

Pues bien, queda claro que el juez es quien debe apreciar esta “nulidad manifiesta” y no las partes que la alegan, sino ya no sería necesaria la presencia del juez; empero, lo que no queda claro (por el contrario se vuelve nebuloso) es lo señalado en los fundamentos 43-45 y 61, donde, por una parte, se indica que: “(…) no obstante, la nulidad de un negocio jurídico no solo puede hacerse valer vía acción (reconvención) sino también vía excepción (material) que merecerá pronunciamiento al resolver el fondo de la controversia (…)”, por otro lado, que: “(…)No obstante, la parte demandada puede peticionar en vía de acción la nulidad (no manifiesta) o la anulabilidad del referido negocio jurídico y, al amparo del artículo 320 del Código Procesal Civil, puede solicitar la suspensión de la expedición de la sentencia en el proceso de otorgamiento de escritura pública hasta que se resuelva el proceso de nulidad (no manifiesta) o anulabilidad del negocio jurídico (…)”.

Si hemos dicho que la “nulidad manifiesta” solo puede ser apreciada por el juez de la causa, nos preguntamos ¿Qué es lo que pasaría si la parte demandada alegara (vía excepción material) la nulidad del negocio jurídico y el juez, al momento de sentenciar, dice que para él no hay esa “nulidad manifiesta” –porque encima, de acuerdo al fundamento 61, se exige la doble instancia–, la parte perdedora tendría que esperar el agotamiento de la segunda instancia para ir en vía de acción en proceso aparte, o es que de propia iniciativa va a decidir que no le parece “manifiesta” esa nulidad y se irá a un proceso autónomo?

De razonarse del último modo, estaríamos cayendo en el absurdo de dejar en manos de las partes la apreciación personal sobre esa nulidad “manifiesta”. Este es un punto sobre el que no se ha detenido a meditar el Pleno Casatorio.

5. Instancia donde se puede declarar la nulidad de oficio

En un comentario anterior indicábamos que era necesario esclarecer en qué instancia se podría declarar la nulidad de oficio, puesto que no es lo mismo hacerlo en un juzgado de primer grado que en grados superiores, toda vez que de declararse por el juez de la demanda, quien se sintiera afectado con tal decisión tenía la posibilidad de impugnar la sentencia e, incluso, de ir en casación; en tanto que, de admitirse la posibilidad de declararse en cualquier instancia la situación variaba. Al respecto, el IX Pleno se ha decantado por señalar (fundamento 61) que: “(…) a fin de no vulnerar el principio de la doble instancia, debe existir pronunciamiento de parte de las dos instancias de mérito, en relación a la posible nulidad manifiesta del negocio jurídico que se pretende formalizar. En consecuencia, si la instancia superior advierte una posible nulidad manifiesta, respecto de la cual la instancia inferior no ha emitido ningún pronunciamiento, se declarará la nulidad de la sentencia apelada, ordenándose que se promueva el contradictorio entre las partes en la forma antes señalada, esto es, concediéndoseles un plazo igual al que se tuvo para contestar la demanda, para que formulen sus posiciones al respecto y aporten los medios probatorios que juzguen pertinentes, y, de ser necesario, se cite a las partes a una audiencia complementaria. Si la posible nulidad manifiesta es advertida a nivel de la Corte Suprema, no habiendo, las instancias de mérito, emitido pronunciamiento sobre el particular, se declarará la nulidad de la sentencia de vista, la insubsistencia de la sentencia apelada y se ordenará que el juez de primera instancia proceda conforme a lo antes señalado”.

No obstante lo señalado, sí se echa de menos lo relacionado a que debió pronunciarse sobre quién debe ser el juez competente para declarar tal nulidad, pues nada se dice al respecto; esto es, si solo puede ser un juez especializado o puede serlo también un juez de paz letrado, dado que, de acuerdo a los artículos 488 y 547 del Código Procesal Civil, los procesos abreviados y sumarísimos pueden ser de conocimiento de los primeros o de los segundos nombrados, siendo posible también que los jueces de paz letrados conozcan de un proceso de desalojo por vencimiento de contrato o por falta de pago de la renta6, donde bien podría darse una caso de nulidad manifiesta.

Nuestra Corte Suprema ha guardado silencio al respecto, con lo cual se podría colegir que no solo los jueces especializados pueden conocer y declarar la nulidad de oficio de un negocio jurídico, sino también que lo puede hacer un juez de paz letrado.

6. De la incorporación de otros interesados

En el citado fundamento 60 –que sirve para fijar el segundo precedente– solo se hace alusión a las partes que intervienen en el proceso y para nada se hace referencia a terceros que podrían verse afectados con la declaración de oficio de la nulidad del negocio jurídico, sobre lo cual el Pleno debió decir algo al respecto. Sin embargo, como se ha establecido que debe respetarse el derecho al contradictorio, somos del parecer que nada obsta a que, de presentarse un escenario como el descrito, el juez de la causa no tendrá otra salida que poner en conocimiento de tal hecho a todos aquellos que estén involucrados con tal declaración, de otro modo se estaría emitiendo un pronunciamiento con grave afectación a su derecho a la defensa, donde solo las partes que intervienen en el proceso tendrían oportunidad de defender sus intereses en tanto que los demás se verían coartados en el ejercicio de sus derechos más elementales.

Tal incorporación de esos terceros podrá ser a título de litisconsortes necesarios o de otro tipo de intervención de terceros, conforme a las reglas establecidas para ello por nuestro Código Procesal Civil.

7. Del plazo de prescripción

Finalmente, otro punto interesante y también importante que pudo haberse abordado y que no lo ha hecho el Pleno, es el atinente a cómo debe procederse en caso el juez del proceso advierta que, pese a existir una nulidad manifiesta del negocio jurídico, ya ha transcurrido el plazo de prescripción previsto por el artículo 2001 del Código Civil, aspecto sobre el cual ha guardado sepulcral silencio, dejando en el limbo el hecho que, pese a tal situación, el juez tendría que fijar como punto controvertido la nulidad del negocio jurídico y darle la oportunidad a que alguna de las partes deduzca la excepción de prescripción o, de advertirse que ha transcurrido el plazo prescriptorio, el juez oficiosamente, también, decidiría no fijar como tema de debate la nulidad manifiesta, lo que atentaría contra la prohibición de que no puede fundar sus decisiones invocando de oficio la prescripción.

III. Otros temas de interés

De la lectura de la sentencia del Pleno Casatorio se pueden advertir varios temas que llaman nuestra atención por la forma como se han abordado. En este caso nos ocuparemos de algunos de ellos:

1. De la tipología de las sentencias

Sin ánimo de explayarnos sobre este asunto, sabido es en doctrina que las denominadas acciones de cognición7 se distinguen por la diversidad de providencias, en particular por el diverso tipo de sentencias que se piden por los accionantes. En ese sentido, las denominadas acciones de cognición se clasifican en tres categorías: i) acciones de declaración de certeza; ii) acciones de condena y iii) acciones constitutivas.

Con las primeras se busca eliminar la falta de certeza en torno a la existencia, inexistencia o modalidad de una relación jurídica, por lo que la sentencia a dictarse se denomina sentencias de certeza o sentencias declarativas.

En cuanto a las acciones de condena, el actor no pide una simple declaración de certeza, sino la condena de la otra parte, pretendiéndose así la fijación de un deber de prestación o de abstención del demandado y la orden de efectuarlo con la consecuencia de poder iniciarse un proceso de ejecución en caso de incumplimiento8.

Por medio de la acción constitutiva se busca una sentencia que constituya, modifique o extinga una relación jurídica.

Pues bien, en el fundamento 44 de la sentencia casatoria se ha hecho referencia a un tema controvertido a nivel doctrinario, puesto que se afirma sin hesitación alguna que “(…) en el particular caso de la anulabilidad, la sentencia es constitutiva, es decir, no basta la mera alegación de la parte interesada (…)” , pero no agrega nada más y tampoco se detiene en otra parte de la sentencia a sustentar por qué motivos, en el caso de la anulabilidad del negocio jurídico la sentencia es constitutiva y no es, por el contrario, meramente declarativa, tal cual emergería de la lectura del artículo 222 del Código Civil, al señalar que el acto jurídico anulable es nulo desde su celebración, por efecto de la sentencia que lo declare.

De lo mencionado, es evidente que la sentencia que declara la anulabilidad de un negocio jurídico tiene efectos ex tunc, es decir, una vez expedida tiene efectos retroactivos, que a diferencia de una sentencia constitutiva, esta solo tiene efectos ex nunc, esto es, no tiene efectos retroactivos, como ocurre, por ejemplo, cuando se declara el divorcio de los cónyuges o se otorga la tenencia y custodia de los hijos a uno de ellos.

Consideramos que el Pleno Casatorio debió, por lo menos, sustentar de manera amplia y sólida los motivos por los cuales considera que en la declaración de anulabilidad de un negocio jurídico se tiene una sentencia constitutiva y no una declarativa9.

2. De la producción de efectos de los negocios nulos y anulables

Otro aspecto en el cual el Pleno Casatorio ha sido terminante y que, a nuestro juicio es errada esa afirmación, es en cuanto afirma en su fundamento 28 –sin mayor sustento también–, que el negocio nulo no produce efectos, mientras que el negocio anulable genera efectos precarios.

A renglón seguido, y que es lo más peligroso que se pueda haber dicho en la sentencia, es que el negocio nulo no precisa de una sentencia para no producir efectos (sentencia meramente declarativa), a diferencia de lo que sucede con el negocio anulable que dejará de producir sus efectos (precarios), en forma retroactiva hasta su celebración, una vez que quede firme la sentencia que declare la anulación (sentencia constitutiva).

Nos parece (con el debido respeto al colegiado) que en este punto se ha desbarrado clamorosamente, porque están yendo contra toda lógica jurídica y están abriendo una peligrosa puerta a la autotutela y la más absoluta impunidad, a la que es tan propensa nuestra sociedad.

Como ya se ha dicho claramente a nivel doctrinario, cuando las partes tienen discrepancia sobre si el negocio jurídico está afectado de nulidad, tiene que entablar la acción de nulidad absoluta a fin de que se certifique y declare judicialmente la nulidad del negocio, porque el acto, aunque inválido ab origine y de pleno derecho, requiere de sanción judicial y nadie puede hacerse justicia por sí mismo, porque el negocio nulo produce efectos como válido hasta la sentencia que lo sancione10.

Sostenemos que esa afirmación es peligrosísima, porque al amparo de tal fundamento, cualquier persona, por sí y ante sí, sin necesidad de un previo pronunciamiento judicial puede calificar como nulo un negocio jurídico y negarse al cumplimiento de lo acordado, amparándose en que como el Pleno Casatorio señala que no se requiere de sentencia previa, estima motu proprio que el negocio jurídico que ha celebrado es nulo y, por ende, no está obligada a ejecutar lo pactado, con lo cual estaríamos sumiéndonos en el más absoluto caos jurídico.

Creemos que en este punto el IX Pleno Casatorio ha ido demasiado lejos, abriendo una peligrosa puerta a la informalidad y a la impunidad al estatuir la autotutela de las partes, que esperamos no traiga graves consecuencias jurídicas en nuestra ya endeble y precaria administración de justicia, y en esta sociedad que no es ejemplo de ser respetuosa de la institucionalidad.

Bajo esa óptica ya no se requeriría que el juez declare de oficio la nulidad, bastaría que alguna de las partes advierta esa nulidad y decida no cumplir lo acordado en el negocio que considera nulo, con lo cual este Pleno Casatorio deja de tener sentido.

3. De la nulidad en casación y iura novit curia

Igualmente, consideramos que un tema que no ha sido tratado con la amplitud debida, es en cuanto al cambio del fundamento 39 (ratio decidendi) del I Pleno Casatorio, habida cuenta de que no se ha logrado desvirtuar por qué sí sería de aplicación el principio del iura novit curia en sede casatoria, porque esa era una de las razones en las cuales se sostiene tal fundamento 39.

El Pleno Casatorio no menciona por qué motivos no es relevante considerar si es de aplicación en sede casatoria el principio del iura novit curia o es que el mismo no tiene relación alguna con el hecho de advertirse la nulidad de oficio del negocio jurídico.

Conclusión

Estando a lo expuesto, consideramos que el IX Pleno Casatorio ha sentado algunos criterios por los cuales deben discurrir los jueces al momento de advertir una nulidad manifiesta en el trámite de un proceso de cognición en general. A pesar de ello, han quedado otros temas pendientes que también debieron merecer igual atención, conforme hemos anotado precedentemente.

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* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Docente de Derecho Procesal Civil en la Universidad César Vallejo Lima Norte.

1 Cfr. Nuestro comentario: “La declaración de nulidad de oficio de un acto jurídico en el trámite de un proceso sumarísimo”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Tomo 37, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2016, p. 117 y ss.

2 Cfr. ARIANO DEHO, Eugenia. “Sobre el poder del juez de ‘declarar’ de oficio la nulidad ex artículo 220 del CC”. En: Problemas del proceso civil. Jurista editores, Lima, 2003, p. 135 y ss. (a quien le dedican 13 notas a pie) y LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. “La nulidad manifiesta. Su declaración judicial de oficio”. En: Ius Et Veritas. Año XII, N° 24, Lima, 2002, p. 56 y ss. (a quien le dedican 12 notas a pie).

Vide. Fundamentos 53 a 59 de la sentencia del Pleno Casatorio.

3 Cfr. LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. Ob. cit., pp. 62 y 63.

4 Cfr. ARIANO DEHO, Eugenia. Ob. cit., pp. 148, 149 y 150. Y es así como también se pronunciaba el Cuarto Pleno Casatorio en el precedente 5.3, que ha sido materia de modificación por el Pleno Casatorio que estamos comentando.

5 Cfr. LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. Ob. cit., p. 58.

6 Aunque, en el párrafo final del fundamento jurídico 18, el Pleno ha mencionado que: En nuestro ordenamiento procesal será un proceso sumario, por ejemplo, el proceso de desalojo por falta de pago, en tanto solo se admitirán como medios probatorios: el documento, la declaración de parte y la pericia (artículo 591 del Código Procesal Civil).

Agrega seguidamente en el fundamento 19 que: En tanto que el proceso sumario o sumarizado –en oposición al de cognición plena o plenario– es aquel que se tramita en forma rápida y simple, cuya cognición se encuentra limitado legalmente, tanto en la posibilidad de alegación como de prueba, y cuya resolución definitiva –necesariamente– no tiene los efectos de cosa juzgada.

En consecuencia ¿significa que para el Pleno Casatorio el proceso de desalojo seguido ante un juez de paz su sentencia no tiene la autoridad de cosa juzgada?

7 Para esto estamos siguiendo a LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil. Traducción de Santiago Sentís Melendo, EJEA, Buenos Aires, 1980, p. 132 y ss.

8 Cfr. CALDERÓN CUADRADO, M^a Pía. Tutela civil declarativa (de la actuación a la sentencia de pura declaración). Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p. 29.

9 Al respecto resulta interesante lo mencionado por LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. El negocio jurídico. 2ª edición, Grijley, Lima, 1994, p. 556 y ss.

10 Ibídem, pp. 545 y 546.

Es de esa misma opinión ESPINOZA ESPINOZA, Juan. El acto jurídico negocial. Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 490, para quien, el acto jurídico afectado de nulidad produce efectos jurídicos precarios y dejará de hacerlo cuando haya una sentencia que lo declare como tal.