El autor argumenta que debido a la proliferación de leyes especiales, como la Ley de Recursos Hídricos, es que algunos dispositivos del Código Civil, como las accesiones por aluvión o avulsión, han sido prácticamente derogados, ello en virtud de la contraposición de los fines privatistas y publicistas, los cuales son tutelados por el Código Civil y por la ley in comento, respectivamente.

MARCO NORMATIVO

Código Civil: arts. 939 y 940.
Ley de Recursos hídricos, Ley N° 29338 (31/03/2009): arts. 2, 6 7, 109, 121 y 122.
Reglamento de la Ley de Recursos Hídricos, Decreto Supremo N° 01-2010-AG (24/03/2010): passim.

PALABRAS CLAVE: Accesión / Accesión fluvial / Aluvión / Avulsión / Agua

Recibido: 16/03/2017
Aprobado: 27/03/2017

I. Accesión: modo de adquisición de la propiedad que privilegia la eficiencia económica

La accesión se presenta cuando dos bienes, de distintos propietarios se adhieren físicamente entre sí, con lo que conforman una unidad. En tal caso surge la incertidumbre respecto al propietario de ese único bien que se configura por la unión de otros dos que pertenecen a diversos propietarios¹. La solución frecuente es otorgarle la preferencia al titular del bien principal (art. 938 del CC)², con lo que se constituye un específico modo de adquisición de la propiedad, de carácter originario, pues el derecho del anterior titular no deriva del anterior propietario.

Esta solución tiene dos explicaciones: una dogmática y la otra económica.

La justificación dogmática se sustenta en la idea secular desde el Derecho Romano, por virtud de la cual lo accesorio pasa a convertirse en una parte más de lo principal, lo que tiene una connotación natural, pues en el mundo físico lo más importante atrae a su órbita a lo menos relevante, como ocurre con las estrellas respecto a los planetas, o estos en relación con los satélites, o cuando en la cadena alimenticia el animal más pequeño sirve al más grande.

Por su parte, la justificación económica se sustenta en la eficiencia de la solución adoptada, puesto que la existencia de un solo objeto, luego de la unión del principal y secundario, aconseja que la titularidad sea única, potenciando un mejor aprovechamiento de los recursos a través del disfrute individual. Por el contrario, la titularidad compartida, desde una perspectiva teórica, dificulta la correcta gestión y aumenta los litigios³. En tal sentido, si la unión física de dos objetos conllevase la propiedad de cada titular originario sobre la porción que le correspondía, entonces cada uno de ellos podría reivindicar su parte, con la consiguiente destrucción del bien que ahora forma una entidad unitaria. En tal caso, los mismos propietarios saldrían perjudicados y con ello toda la sociedad, pues la riqueza general vendría disminuida.

La idea fundamental es que los bienes sean adecuadamente explotados y no se produzcan divisiones antieconómicas de la riqueza, que a nadie beneficiaría por ser fuente constante de litigios.

Por tanto, la mejor solución, teórica y práctica, es atribuir la propiedad del todo a uno solo de los sujetos involucrados: el propietario del bien principal, y, en compensación, el anterior propietario del bien accesorio tiene derecho a una indemnización para salvar el enriquecimiento que obtiene el otro⁴. La accesión es, pues, un modo de adquisición originario de la propiedad, en cuanto el derecho no trae causa en el acto de transmisión del anterior titular, sino que nace ex novo, en forma novedosa.

II. Accesión: elementos constitutivos

Los elementos constitutivos de la accesión son: “1) Unión inseparable de dos cosas que pertenecen a propietarios diferentes. 2) Falta de acuerdo previo o relación jurídica previa entre dichos propietarios, que afecte a las cosas unidas. 3) Carácter de las cosas unidas, la una accesoria de la otra, que se reputa principal”⁵.

Por definición, los bienes que se unifican no son de la misma magnitud, por lo que se reconoce uno principal y otro secundario, donde el primero atrae al segundo.

Por otro lado, la necesidad de que no exista relación previa entre los propietarios del bien principal y secundario es de toda evidencia, pues, en caso contrario, si existiese un negocio jurídico entre ambas partes, entonces la regulación de autonomía privada sería la que rigiese la relación y no las normas de accesión, como consecuencia de un obvio respeto por la libertad contractual⁶. Por otro lado, el poseedor-constructor actúa en concepto de dueño, pues solo de esa manera se justifica que pueda convertirse en propietario cuando actúa de buena fe, especialmente en el caso típico de la accesión de edificaciones⁷.

III. Accesión: efectos

Las consecuencias de la accesión son tres: 1) la continuidad de la propiedad del bien principal (el titular expande su derecho sobre el todo, incluyendo lo accesorio); 2) la pérdida de la propiedad que sufre el titular del bien accesorio; y, 3) la restitución del enriquecimiento⁸.

Sin embargo, caben excepciones impuestas por ciertos intereses en castigar la mala fe de uno de los sujetos partícipes, por cuyo mérito, en ciertos casos relevantes, el constructor del bien secundario pierde el derecho a la restitución.

IV. Accesión: bien principal / bien secundario

Por medio de la accesión se atribuye la propiedad del “todo” al titular del bien principal y se despoja de su derecho al titular del bien accesorio –con cargo de restitución–, por lo que, inmediatamente, surge la siguiente pregunta: ¿cómo se determina la principalidad del bien?

El Código no da una respuesta, pero la doctrina ha dado algunos criterios.

En primer lugar, habrá que estar al destino económico de los bienes y al rango social que se les conceda dentro del tráfico. Si el destino de una cosa es servir a los fines de otra, entonces, evidentemente, estaremos en presencia de un bien accesorio. Es el caso de los materiales de construcción con respecto a todo el edificio (art. 945 del CC).

En segundo lugar, el mayor valor pecuniario también sirve para determinar la principalidad del bien.

Sin embargo, en algunos casos, la propia ley establece qué bien se toma como principal. Así ocurre en la hipótesis del suelo (inmueble) frente a las construcciones que se levantan sobre él. Este principio se conoce con la máxima superficies solo cedit, y señala que las construcciones (accesorio) siguen la suerte del suelo (principal)⁹. El fundamento de este principio se sustenta usualmente en el poder absorbente del suelo sobre todo lo que ingresa a su órbita, y ello debido a los condicionamientos de una economía agraria en donde el suelo es el factor de producción más importante¹⁰. A pesar de las voces que reclaman la sustitución de este principio, en nuestra opinión, el valor dogmático de este se encuentra fuera de toda duda. En efecto, el suelo se reputa como bien principal, no necesariamente por su mayor valor económico o por ser el factor productivo más importante, sino por ser el ámbito físico en donde se asientan materialmente las construcciones. ¿Cómo podría levantarse un edificio sin contar con el apoyo del suelo? Si bien el principio superficies solo cedit tiene una evidente connotación económica, esta se complementa con el fundamento estrictamente físico o natural: ¡hasta el momento no se ha inventado una técnica constructiva que no requiera el apoyo del suelo! En suma, mientras los edificios no floten, entonces el suelo seguirá siendo lo principal.

V. Distintas hipótesis de accesión

La unión física de dos bienes, uno principal y secundario, se presenta en distintas hipótesis tales como:

- Construcción en suelo ajeno.

- Construcción en franja del predio vecino.

- Aumento de terreno por diferente acción de las aguas, lo que en doctrina se denomina “accesiones fluviales” y que será objeto de estudio más detallado.

- Materiales en construcción ajena.

- Semillas en terreno ajeno.

VI. Las accesiones fluviales en el Código Civil

Una tradición histórica proveniente del Derecho Romano incluye dentro de la accesión los problemas derivados de las mutaciones producidas en los predios por efecto de las aguas. Los problemas clásicos sobre esta materia son: el aluvión, la avulsión, la mutación de los cauces y la formación de islas¹¹. El Código solo prevé las dos primeras figuras, mientras las otras dos quedaron desreguladas¹².

Las accesiones fluviales están previstas en los artículos 939 y 940 del CC.

El aluvión consiste en las uniones de tierra e incrementos que se forman sucesiva e imperceptiblemente en los fundos situados a lo largo de ríos o torrentes de agua, los cuales pertenecen al propietario del fundo (art. 939 del CC). Se trata de una accesión natural, pues la unión de tierras se realiza sin intervención del ser humano y por efecto de las corrientes de agua. Según Stolfi, el acrecentamiento de un fundo no solo puede originarse por la adición gradual de partículas de tierra que la corriente transporta al fundo ribereño (aluvión), sino también por la acción insensible del retiro de agua de una ribera hacia la otra, abandonando una parte del álveo¹³. Esta segunda hipótesis no está contemplada en el artículo 939 del CC, aunque se ha propuesto la analogía para cubrir la laguna¹⁴ normativa.

Cabe recordar que el aluvión es una figura de carácter natural, por tanto, en estricto no resulta de aplicación cuando la unión de tierras es producto de una obra industrial, como es el caso de las presas o canalizaciones de agua realizadas por el hombre. Sin embargo, queda la duda: ¿a quién se le atribuye esas adiciones de terreno ganadas al agua o al mar, incluso? También en este caso se ha propuesto la analogía, aunque la solución podría complicarse si la obra hubiese sido realizada por un poseedor y no por el propietario.

La avulsión se produce cuando una parte considerable y conocida de un fundo ribereño es arrancada y transportada por la fuerza de las aguas hacia un fundo inferior o hacia la ribera opuesta. Según el Derecho Romano, el terreno desprendido se mantiene en la esfera del propietario del terreno principal, aunque este solo puede reivindicarlo mientras la parte desprendida no se hubiera adherido al nuevo fundo y los árboles hubieran echado raíces en él. Sin embargo, los Códigos Civiles francés e italiano cambiaron el criterio de la “cohesión orgánica”, por el del “tiempo”, en este caso, por el paso de un año y un día sin haberse reivindicado¹⁵. En el Código de 1984 (art. 940) se sigue el criterio temporal, pues se establece que el primer propietario del terreno desprendido puede reclamarlo dentro del plazo de dos años desde el suceso; vencido este, se pierde el derecho de propiedad en favor del titular del fundo al que se adhirió el terreno, siempre y cuando este haya tomado la posesión. Es decir, no basta la adición de una porción desprendida del terreno vecino, sino, además, la inacción por dos años del primer propietario, así como la posesión del propietario del campo al que se unió la porción¹⁶.

La diferencia entre el aluvión y la avulsión se halla en que el primero surge cuando el acrecentamiento del terreno se produce por acción insensible, lenta y paulatina de las aguas, mientras la segunda se produce por una fuerza súbita¹⁷.

VII. Concordancia o discordancia entre el Código Civil de 1984 y la entonces Ley General de Aguas, Decreto Ley N° 17752, sobre accesiones fluviales

La regulación civil de las accesiones fluviales ha sido impugnada por la doctrina, pues la antigua Ley General de Aguas (Decreto Ley Nº 17752, del 24 de junio de 1969) estableció que son de dominio público las aguas, los álveos, los cauces y “los terrenos ganados por causas naturales o por obras artificiales al mar, a los ríos, lagos o lagunas, esteros y otros cursos o embalses del agua” (art. 5-g). Esta norma conlleva que todas las accesiones fluviales le pertenecen al Estado¹⁸, por lo que se entendieron derogadas las normas que, sobre el particular, contenía el Código Civil de 1936.

Es decir, las normas privatistas del Código de 1936, fundadas en la idea de atribuir las adiciones por efecto de las aguas al dueño de los fundos ribereños, fueron reemplazadas de manera radical por las normas publicistas de la Ley General de Aguas, en tanto las adiciones le corresponden ahora al dominio público, lo que es lógico en su contexto de cancelar la propiedad privada sobre las aguas.

Sin embargo, paradójicamente, el Código de 1984 nuevamente reguló el tema de accesiones fluviales bajo una tónica privatista, pese a que la Ley General de Aguas era norma especial con principios opuestos y que, además, comprendía todo el ámbito de los recursos hídricos, por lo que difícilmente podría suponerse que la ley general derogase a la especial. Por ello, no extraña que la doctrina civilista se haya mostrado perpleja respecto al ámbito de aplicación de los artículos 939 y 940, que, en realidad, carecían de objeto frente a la sistemática publicista del régimen de las aguas, máxime cuando la versión original del Código excluía la regulación de los predios agrarios (art. 883 del CC).

VIII. El agua es bien de dominio público

Los bienes de dominio público se caracterizan por la titularidad pública y la afectación a un interés general, sea el servicio público, el uso público o la condición de recurso natural. El régimen jurídico de estos bienes, en sentido amplio, se caracteriza por una tutela reforzada mediante los caracteres de indisponibilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad (arts. 66 y 73 de la Const.).

Por su parte, los bienes de “uso público” permiten el aprovechamiento común o generalizado del recurso, por lo que no puede admitirse un uso excluyente ni la apropiación exclusiva de los particulares. Es la traducción moderna de la vieja categoría romana de las res omnium communis (cosas de todos), que en esa época comprendía a las playas, parques, plazas, caminos, entre otros, que se caracterizan, precisamente, por ser espacios públicos accesibles a todos, en tanto se trata de la manifestación más notoria y extendida de la convivencia social.

En la actualidad, el agua es considerada un bien de uso público, pues toda persona tiene la facultad de servirse de ese recurso sin que pueda privatizarse ni aplicarse el régimen de propiedad privada¹⁹, conforme lo establece, en nuestro caso, el artículo 2 de la Ley N° 29338, de Recursos Hídricos (LRH): “El agua constituye patrimonio de la nación. El dominio sobre ella es inalienable e imprescriptible. Es un bien de uso público y su administración solo puede ser otorgada y ejercida en armonía con el bien común, la protección ambiental y el interés de la nación. No hay propiedad privada sobre el agua”. El carácter demanial del agua cuenta con una forma especial de tutela, en tanto presenta la característica de permanencia absoluta, que excluye la propiedad privada, es decir, no puede ser objeto de desafectación a efectos de privatizarla. Por el contrario, el dominio público ordinario, en determinados casos, y luego del procedimiento legal, puede trasladarse al sector privado. Esta alternativa no existe en el caso del agua, como tampoco en las minas, por ejemplo.

IX. Discordancia entre el Código Civil y la Ley N° 29338, de Recursos Hídricos, sobre accesiones fluviales

Las accesiones fluviales del Derecho Romano, y que se han mantenido en los códigos civiles, responden a la idea de que el agua es un bien susceptible de apropiación privada, junto a los cauces y riberas. En tal contexto, es lógico que los particulares puedan ganarle terreno al mar o a los ríos, por lo que el propietario de la zona ribereña accedía al mayor espacio que se producía con el paso del tiempo.

Sin embargo, esa misma lógica queda sin efecto cuando las aguas, los cauces y las riberas se convierten en bienes de dominio público, no susceptibles de privatización, pues los terrenos ganados a las aguas mantienen su carácter demanial, por lo que no es posible adquirir la propiedad por vía de la accesión.

1. El caso del aluvión

El aluvión favorece al propietario del suelo ribereño en cuanto se apropia de las porciones de terreno, contiguo a las aguas, que se añaden en forma natural, según la norma civil. Sin embargo, el artículo 6.1.g) de la LRH establece que son bienes asociados al agua, “los terrenos ganados por causas naturales, o por obras artificiales al mar, a los ríos, lagos, lagunas y otros cursos o embalses de agua”, por lo que constituyen “bienes de dominio público hidráulico” (art. 7 de la LRH).

La solución privatista del Código es incompatible con la opción publicista del artículo 6.1.g) LRH, por tanto se entiende que el art. 939 ha quedado derogado.

En buena cuenta, la LRH adopta una posición acorde a su sistemática, pues el dominio público sobre las aguas requiere que los bienes vinculados sigan la misma condición, a efectos de asegurar el uso personal del agua, así como para mantener despejada la zona contigua a los cauces, con el fin de permitir la construcción, mantenimiento y conservación de la infraestructura hidráulica. Por el mismo motivo, incluso si la propiedad privada se extiende hasta la ribera de las aguas, entonces las uniones que se produzcan en el terreno pertenecen igualmente al Estado y no al particular, pues de ese modo se constituye una zona que permite el uso primario de las aguas y la conservación de las obras para su aprovechamiento.

2. Terrenos ganados a las aguas en forma artificial

El aluvión del artículo 939 del CC solo contemplaba los sedimentos naturales que se unen o incorporan a los terrenos ribereños, pero no reguló las incorporaciones producidas por acción del hombre, por lo que se produjo una supuesta laguna que, sin embargo, el artículo 6.1.g) de la LRH ha señalado expresamente que tales adherencias pertenecen al dominio público, “los terrenos ganados por causas naturales o por obras artificiales”.

Por tanto, en cualquier caso, y sea cual fuese su origen, los terrenos ganados por efecto de las aguas pertenecen al dominio público, incluso cuando el propietario del fundo ribereño haya realizado grandes inversiones para ocupar espacios sobre las aguas. En este caso, el principio prevaleciente no es el esfuerzo al mérito o al trabajo, sino la relevancia pública de las aguas, que se funda en el interés de la nación.

3. El caso de la avulsión

La avulsión se produce cuando una porción de terreno perteneciente a un primer fundo es arrancado súbitamente por la fuerza de las aguas, y se incorpora a un segundo fundo; en cuyo caso, el propietario de este último se hace dueño de la porción si toma la posesión, y el titular del primer inmueble no lo reclama en el lapso de dos años (art. 940 del CC). Es una solución privatista en tanto reconoce la propiedad privada sobre la accesión fluvial.

Sin embargo, el artículo 6.1.g) LRH establece que son bienes asociados al agua, “los terrenos ganados por causas naturales, o por obras artificiales al mar, a los ríos, lagos, lagunas y otros cursos o embalses de agua”; por tanto, la porción física arrancada a uno, y ganada por otro se convierte en “bien del dominio público hidráulico”, que comprende el agua, los bienes asociados al agua y otros (art. 7 de la LRH), pero con la atingencia prevista en el artículo 121 del reglamento de la ley (RLRH), aprobada por D.S. Nº 001-2010-AG, por cuya virtud: “Cuando las aguas, por causas propias de la naturaleza, arrancan una porción considerable y reconocible de un terreno colindante con la faja marginal, el propietario perderá su derecho de propiedad, si dentro de los siguientes dos años de ocurrido el evento no inicia las acciones necesarias para su recuperación. En este caso pasa a formar parte del dominio público hidráulico”.

Por tanto, el artículo 940 del CC ha quedado superado por el artículo 6.1.g) de la LRH y el artículo 121 de la RLRH, pues sus efectos son diferentes, en tanto el primero privatiza la accesión, mientras los segundos optan por la opción publicista, por cuanto la porción de terreno pasa al dominio público, con lo que se produce la derogatoria tácita de la norma anterior, por incompatibilidad con la nueva disposición, de conformidad con el artículo I del título preliminar del mismo Código. La conclusión es que el artículo 940 está derogado.

Por otro lado, si el terreno arrancado por la fuerza de las aguas pertenecía al dominio público, entonces la misma zona incorporada a otro fundo mantiene ese régimen y no puede privatizarse por ninguna causa, de conformidad con la naturaleza de los bienes demaniales. En tal caso, no hay necesidad que el Estado inicie acciones para recuperar la porción en el plazo de dos años, en tanto el dominio público no puede perderse.

4. El caso del abandono del cauce

La figura se produce cuando las aguas se retiran del cauce originario, el que paulatinamente se seca por efectos naturales, por lo que el fundo ribereño adquiere de facto una nueva porción de terreno. El Código Civil no contemplaba la figura, por lo que se propuso aplicar el artículo 939 en vía analógica, sin embargo, la cuestión aparece claramente resuelta por el artículo 109 RLRH: “Los cauces que han quedado inactivos por variación del curso de las aguas, continúan siendo de dominio del Estado, y no podrán ser usados para fines de asentamientos humanos o agrícolas”.

La solución de la norma especial es coherente con la visión publicista del régimen de las aguas, máxime que la experiencia demuestra que el cauce inactivo volverá a cargarse de agua, por lo que no es conveniente permitir la privatización de esas zonas, que podría traer como consecuencia la edificación de viviendas y otras instalaciones permanentes.

5. El caso de formación de islas

El Derecho Romano preveía ya la situación de islas que se formaban naturalmente en el curso de los ríos o aguas, como una modalidad más de accesión privatista, por cuya virtud el propietario del fundo ribereño con más vinculación atraía la isla a su órbita. El Código Civil no contempló la hipótesis. Sin embargo, el artículo 6.1.f) de la LRH salva la laguna cuando establece que: “las islas existentes y las que se formen en los mares, lagos, lagunas o esteros o en los ríos” forman parte del dominio público hidráulico (art. 7 de la LRH). Nótese que la solución es la misma en caso de las islas ya existentes o de las islas que se forman con posterioridad a la vigencia de la ley.

No obstante, cuando la isla surge exclusivamente por bifurcación del curso del agua, es decir, por el hecho de que un solo cauce de agua se separa en dos y luego ambos cursos se vuelven a juntar en un solo cauce, entonces se forma un espacio terrestre entre las dos aguas, separado del resto del terreno, por lo que técnicamente podría considerarse que dicho espacio es una “isla”, pero, en ese específico caso, la propiedad privada se mantiene en el titular originario, según el artículo 6.1.f) de la LRH.

6. El caso de predios aislados o separados por nuevo cauce

El nuevo cauce de las aguas puede formar islas, o solo separar o aislar los terrenos, cuando la superficie que se encuentra entre los cursos es muy extenso, por tanto, bajo la misma lógica del supuesto anterior, previsto en el artículo 6.1.f) de la LRH, y con mayor razón, se impone la solución privatista, conforme lo señala el artículo 122 RLRH: “Cuando un nuevo cauce deje aislado o separados terrenos de un predio (…) dichos terrenos continuarán perteneciendo a su propietario”. La conclusión es que la separación surgida por las aguas divide el predio original, y crea dos predios, pero la propiedad no es alterada por el viejo principio de la inherencia, propio de los derechos reales.

7. El caso de crecientes temporales de aguas

Las aguas crecen o decrecen por acción de la naturaleza, pero cuando se trata de crecidas temporales, entonces la propiedad de los particulares no se pierde, conforme el artículo 122 RLRH: “(cuando los terrenos) fueran inundados con motivo de las crecientes de las aguas, dichos terrenos continuarán perteneciendo a su propietario, cuando estas se retiren”. La lógica de esta disposición es que la temporalidad no sirve para ganar o perder derechos.

Conclusiones

La codificación es un fenómeno que surge bajo la premisa de que la sociedad puede compilar un libro en el que se encierran las soluciones claras, simples y ordenadas de todos sus problemas o conflictos. La experiencia de los dos últimos dos siglos ha desmentido rotundamente esa pretensión, pues, desde hace mucho tiempo existe una acelerada “huida del código” mediante leyes especiales, que no solo regulan novedosamente cada vez más numerosas materias, sino que además se sustentan en principios diversos a los de las normas codificadas.

El Código de 1984 reguló las accesiones fluviales con sentido privatista, pero por simple respeto a la tradición, en tanto esas normas carecían de aplicación real frente al régimen jurídico de las aguas, radicalmente publicista según la antigua Ley General de Aguas N° 17752, y que había cancelado la propiedad privada en ese ámbito. Finalmente, los artículos 939 y 940 del CC, básicamente simbólicos, han quedado derogados por incompatibilidad absoluta con el artículo 6.1.g) de la Ley de Recursos Hídricos N° 29338, concordante con el artículo 121 del Reglamento.

En suma, la ley especial ha regulado las distintas modalidades de accesión fluvial, tales como la accesión, la avulsión, los terrenos ganados en forma artificial, el abandono de cauce, la formación de islas, los predios aislados o separados por nuevos cauces y las crecientes temporales de aguas, con lo que se acrecienta el fenómeno imparable de la descodificación.

Referencias bibliográficas

ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de Derechos Reales. Tomo I, Civitas, Madrid, 1986.

CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo II, Cultural Cuzco, Lima, 1995.

DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Tomo III, Civitas, Madrid, 1995.

GUEVARA PEZO, Víctor. “Derechos Reales: Propuestas de enmienda”. En: VV.AA. Código Civil peruano. Diez años. Balance y perspectivas. Tomo I, Universidad de Lima, Lima, 1995.

LACRUZ BERDEJO, José Luis y otros. Elementos de Derecho Civil. Tomo III-1º: Derechos Reales. Posesión - Propiedad, José María Bosch Editor, Barcelona, 1990.

MARIANI DE VIDAL, Marina. Derechos Reales. Tomo II, Zavalía Editor, Buenos Aires, 2000.

NÚÑEZ BOLUDA, María de los Desamparados. La accesión en las edificaciones. JM Bosch Editor, Barcelona, 1994.

RAMÍREZ CRUZ, Eugenio María. Tratado de Derechos Reales, Tomo II: Propiedad - Copropiedad, s/e, Lima, 1999.

TRUJILLO SEGURA, Julio. “Hacia una nueva naturaleza jurídica del agua: res communis”. En: RABASA, Emilio y ARRIAGA GARCÍA, Carol B. (Coords.). Agua. Aspectos Constitucionales. Porrúa, Universidad Nacional Autónoma de México, México 2011.

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* Abogado especialista en Derecho de Propiedad, Agrario y de Aguas.

1 ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de Derechos Reales. Tomo I, Civitas, Madrid, 1986, p. 132.

2 “Una gran parte de la doctrina entiende que la accesión es un modo de adquirir la propiedad. La idea dominante en este punto de vista es que la figura de la accesión supone, ante todo, una adquisición de un nuevo derecho de propiedad sobre el todo resultante de la unión de dos cosas inseparables. El fundamento de una adquisición semejante reside en un vasto concepto del poder de atracción real, que es una de las más salientes características de la propiedad según la concepción clásica. El dominio sobre una cosa –normalmente, un fundo– no permite la coexistencia de un concurrente dominio de otra persona sobre la misma cosa o sobre una parte de la misma cosa. La propiedad, observa Russo, atrae a su órbita a la cosa de otro, realizando una verdadera expropiación. O bien, como dice Ferranti, se contrapone a la atracción personal la atracción real de una cosa en la esfera del derecho de propiedad a la cual otra está sujeta. Este amplio concepto del poder absorbente o del poder expansivo de la propiedad inspira toda una manera de concebir la teoría de la accesión”. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Tomo III, Civitas, Madrid, 1995, pp. 245-246.

3 Si ninguno de los bienes puede considerarse como principal, entonces se aplican las reglas de la “mezcla”, que es modo distinto de adquisición de la propiedad, aunque emparentado estrechamente con la accesión.

4 ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Ob. cit., pp. 131-132.

5 NÚÑEZ BOLUDA, María de los Desamparados. La accesión en las edificaciones. JM Bosch Editor, Barcelona, 1994, p. 28.

6 Existe un caso real en el cual se aplicó la accesión a una situación contractual, lo que produjo una injusticia notoria. En efecto, se celebró un contrato de asociación en participación por el cual el propietario de un terreno cedió el suelo a un constructor para levantar un edificio de varios departamentos, a cambio de recibir dos de ellos; sin embargo, se presentaron problemas en la ejecución de la obra, por lo cual el propietario del suelo demandó la resolución del contrato. Pues bien, el tribunal arbitral estimó la demanda de resolución por incumplimiento; y, según su criterio, “cómo no existía contrato”, entonces consideró que el constructor era de mala fe, por lo que perdió toda la construcción que ya había levantado. La solución obviamente fue absurda e injusta, pues la cesación de efectos del contrato no elimina que el vínculo obligacional resuelto deba liquidarse mediante la restitución de las prestaciones, lo que implica que el constructor devuelva la propiedad del suelo, pero el demandante debía pagar el valor de las obras, sin perjuicio de la indemnización. Sin embargo, en este caso, el propietario del suelo no solo recibió los dos departamentos que pretendía, sino varios más que ya estaban avanzados. En consecuencia, el laudo no sirvió para resarcir el daño, sino para obtener una ganancia exorbitante, ni siquiera imaginada por el propietario si es que el contrato hubiera sido cumplido.

7 Pongamos un ejemplo, en caso de celebrarse un contrato de arrendamiento por diez años en el cual se autoriza que el arrendatario ejecute una obra y cuyo valor será reembolsado en 50 % una vez transcurrido el plazo. En tal circunstancia debe aplicarse la regla negocial y no la legal, por obvia prevalencia de la autonomía privada. Además, téngase en cuenta que la norma de accesión podría convertir en propietario al constructor de buena fe, lo que es absurdo tratándose de un arrendatario.

8 ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Ob. cit., p. 132.

9 Sin embargo, hay excepciones: art. 310, 2; 944 del CC.

10 DÍEZ-PICAZO, Luis. Ob. cit., Tomo III, p. 253.

11 Ibídem, p. 273.

12 El anteproyecto de enmiendas al Código Civil preparado por algunos especialistas de la Universidad de Lima sugirió incorporar algunas normas sobre las figuras actualmente no reguladas: “Dado que por haberse derogado el artículo 883 han quedado los fundos rústicos sujetos a las disposiciones del Código Civil, estamos proponiendo las correspondientes disposiciones que establezcan soluciones por accesión para los casos de abandono de cauce, cambio de cauce y formación de islas”: GUEVARA PEZO, Víctor. “Derechos Reales: Propuestas de enmienda”. En: VV.AA. Código Civil peruano. Diez años. Balance y perspectivas. Tomo I, Universidad de Lima, Lima, 1995, p. 396. Sin embargo, lo que no advertía este autor es que el contexto actual es muy diferente al del Derecho Romano, pues, ya en el momento de publicación del artículo, se encontraba en vigor la Ley General de Aguas.

13 Cit. LACRUZ BERDEJO, José Luis y otros. Elementos de Derecho Civil. Tomo III-1º: Derechos Reales. Posesión - Propiedad. José María Bosch Editor, Barcelona, 1990, p. 152.

14 Sobre esta segunda hipótesis debe agregarse que no se entiende producido el aluvión si el terreno no ha sido abandonado del todo por el agua, en vista a las crecidas ordinarias del río.

15 LACRUZ BERDEJO, José Luis y otros. Ob. cit., Tomo III-1º, p. 153.

16 Habida cuenta la necesidad de poseer el terreno desprendido, algún autor ha llamado la atención respecto a que esta figura constituiría una hipótesis especial de usucapión, aunque contradictoria con los plazos ordinarios: CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo II, Cultural Cuzco, Lima, 1995, p. 393.

17 MARIANI DE VIDAL, Marina. Derechos Reales. Tomo II, Zavalía Editor, Buenos Aires, 2000, p. 325.

18 CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Ob. cit., pp. 394-395. La misma opinión tiene: RAMÍREZ CRUZ, Eugenio María. Tratado de Derechos Reales. Tomo II: Propiedad - Copropiedad, s/e, Lima, 1999, p. 184.

19 En tal sentido: “El agua es un bien natural, que se caracteriza por su gran movilidad y por su presencia en todos los elementos de la naturaleza. Es un elemento que no puede ser totalmente destruido, e independientemente de cuál sea su uso, siempre será restituido de una forma o de otra al medio acuático. Esta movilidad impide toda apropiación real y permanente. Esta observación nos permite clasificar al agua bajo la categoría de cosas comunes. Los seres humanos, con toda la ciencia y tecnología que han desarrollado, no pueden ejercer el dominio exclusivo y absoluto, porque su producción y autor regeneración se nos escapa por completo. Por ello, sea cual sea el sistema aplicable al agua, el hombre siempre ha tenido conciencia de que el agua pertenece a todos, porque es un elemento que ordena la vida y tiene el carácter de un bien que se renueva sin cesar, por tanto, no puede ser la propiedad de uno solo. La imposibilidad de la apropiación se debe a sus características físicas y su papel indispensable en la vida su desarrollo. Solo la calificación jurídica de cosa común toma en cuenta la naturaleza de la misma, aunque algunos juristas afirmen que esa naturaleza jurídica es consecuencia de la falta de protección del agua y postulan que el régimen de las libertades ligado con el estatus de la cosa común constituye la legitimación de los abusos. Pero el problema no es su naturaleza jurídica, sino los intereses sectoriales –agroindustria, industria contaminante– contradictorios a la preservación de este recurso. Empero, esta argumentación no es válida, porque como usuarios de un bien común no tenemos la total libertad de hacer lo que queramos sobre el recurso. El agua es una res communis y no una res nullius. Al ser común, un recurso solo puede ser sometido a un derecho de uso que no lo agote y que deje intacto el derecho de uso a los demás usuarios, además de que tiene un valor económico y ambiental innegable”: TRUJILLO SEGURA, Julio. “Hacia una nueva naturaleza jurídica del agua: res communis”. En: RABASA, Emilio y ARRIAGA GARCÍA, Carol B. (Coords.). Agua. Aspectos constitucionales. Porrúa - Universidad Nacional Autónoma de México, México D.F., 2011, pp. 163-164.