El autor realiza un análisis exhaustivo de la tutela cautelar llegando a determinar que no es una facultad del juez proveerla (tutela cautelar de oficio), sino un deber, en tanto que viene implícita con la interposición de la demanda, momento desde el cual se obliga al juez a evaluar los presupuestos de la misma a fin de conceder la medida más adecuada. Todo ello en garantía de una adecuada coexistencia y vigencia de los principios dispositivos y de efectividad de la tutela judicial.

MARCO NORMATIVO

Constitución Política: arts. 38, 103 y 139,3.
Código Procesal Civil: arts. 611 y 675.

PALABRAS CLAVE: Demanda / Tutela cautelar / Tutela judicial efectiva / Juez / Principio dispositivo / Motivación

Recibido: 31/03/2017
Aprobado: 03/04/2017

Introducción

Es frecuente escuchar que el juez tiene la facultad de dictar medidas cautelares. Pareciera que tal criterio se sustenta en el hecho de que el legislador peruano, al normar sobre el proceso cautelar, ha previsto en el artículo 608 del Código Procesal Civil (CPC) que “el juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar dentro del proceso”. De ello siguen dos conclusiones: la primera afirma que la palabra “puede”, como opuesta al mandato “debe”, debe ser entendida como la facultad del juez de proveer o no la tutela cautelar; y la segunda sostiene que la tutela cautelar requiere siempre “pedido de parte”, el que debe ser expreso, separado y distinto al de la demanda.

En ese contexto, la realidad nos muestra dos situaciones problemáticas: de un lado, el que algunos jueces, al entender que tienen la facultad de dictar o no medida cautelar en muchas ocasiones no dictan la misma a pesar de que debieran hacerlo, o si la dictan, lo hacen a destiempo, poniendo en grave riesgo la efectividad de la tutela judicial o, incluso, haciendo irreversible la satisfacción del derecho que se intenta proteger con la demanda; y, de otro lado, la exigencia del pedido de parte previo y expreso de tutela cautelar, sustentado en el mero principio dispositivo, pareciera dar a entender que cuando la parte interpone una demanda solo pretende “tutela judicial”, por cuanto la “efectividad” de dicha tutela solo podrá vincular al juez en la medida que el actor solicite tutela cautelar expresa; caso contrario, no debería existir vinculación o deber alguno por parte del juez sobre la efectividad señalada.

Si ello es así, el presente artículo intenta demostrar que en el actual estado de evolución de la justicia civil, vale decir, la “constitucionalización” de las garantías fundamentales del proceso, ni el juez tiene la facultad de proveer o no tutela cautelar; por el contrario, el juez antes que la facultad tiene el deber de proveer dicha tutela, como tampoco debiera ser indispensable la petición expresa previa y separada de la demanda para que sea dictada la medida cautelar, toda vez que debemos reinterpretar el principio dispositivo que sustenta a la petición previa y expresa de tutela cautelar, a la luz del principio de efectividad de la tutela judicial.

Entender lo contrario, es decir, mantener el criterio usual actual, constituye una de las principales barreras existentes para obtener no solo tutela cautelar, sino, y sobre todo, efectiva tutela judicial.

I. Análisis del problema

1. Sobre el deber del juez de proveer tutela cautelar

Del análisis de resoluciones judiciales relacionadas con medidas cautelares se puede observar que un amplio sector de la judicatura nacional pareciera entender, a partir del artículo 608 del CPC, que el juez tiene la facultad, o no, de dictar medidas cautelares, por cuanto dicha norma legal expresa que el juez puede dictar, medidas cautelares fuera del proceso o dentro de él. Sin embargo, dicha interpretación de la norma legal, literal y aislada del orden jurídico, no se condice con la vigencia del derecho constitucional a la efectividad de la tutela judicial, del cual forma parte el derecho, también constitucional, a la tutela cautelar.

En efecto, si el ciudadano tiene el derecho constitucional a la tutela cautelar, de ese derecho no puede derivarse, correlativamente, otro derecho o facultad para el juez de dictar o no la medida cautelar; por el contrario, ello determina que el juez tenga el correlativo deber, también constitucional, de proveer tutela cautelar.

No debe soslayarse que el derecho a la tutela judicial, en sus tres manifestaciones, como son el acceso a la jurisdicción, el derecho al debido proceso y el derecho a la efectividad de la tutela no solo debe entenderse en su dimensión subjetiva, sino también en su dimensión objetiva, es decir como garantía institucional. Si ello es así, cada una de sus manifestaciones antedichas constituyen deber del juez hacerlas cumplir y respetar, de modo que si la tutela cautelar forma parte de la última manifestación indicada (efectividad), por tanto, es deber constitucional del juez brindarla desde el mismo momento en que conoce de la demanda.

Es evidente que el juez no tiene la facultad de permitir, o no, el acceso a la justicia del ciudadano. Tampoco tiene la facultad, o no, de observar el debido proceso luego de iniciado el proceso judicial. Del mismo modo, no tiene la facultad de dictar, o no, tutela cautelar; por el contrario, en todos estos casos tiene el deber constitucional de hacer respetar la garantía institucional del derecho a la efectividad de la tutela judicial, por supuesto, como en todo, sujeto al cumplimiento de requisitos y/o presupuestos a ser evaluados.

Dicho deber constitucional del juez de proveer tutela cautelar tiene como sustento máximo al deber constitucional de promover la efectividad del derecho a la tutela judicial cuyo fundamento jurídico lo encontramos en el artículo 139.3 de la Constitución.

El deber de promover la efectividad de la tutela judicial, si bien es tarea principal –diría fundamental– de los jueces, sin embargo, no es solo de ellos, pues el mismo deber comprende a los demás poderes del Estado, y a la ciudadanía en particular, toda vez que todos ellos deben estar comprometidos con el reconocimiento y realización del derecho fundamental a la ‘tutela judicial’ en la medida que solo así reconocemos al Estado peruano como un Estado constitucional, lo que implica el reconocimiento de un Estado que promueve y busca la paz y la justicia en la sociedad a través de la defensa de la persona humana, que se coloca como el centro de todo el ordenamiento jurídico, ello no sería tal en tanto y en cuanto la tutela judicial no sea efectiva.

Nótese que al igual que el derecho al libre acceso a la jurisdicción, la tutela cautelar no se encuentra contemplada expresamente en la Constitución. Sin embargo, dada su trascendencia en el aseguramiento provisional de los efectos de la decisión jurisdiccional definitiva, y en la neutralización de los perjuicios irreparables que se podrían ocasionar por la duración del proceso, se constituye en una manifestación implícita del derecho a una efectiva tutela judicial, consagrado en el artículo 139 inciso 3), de la Constitución. No existiría debido proceso, estado constitucional de derecho ni democracia si una vez resuelto un caso por la autoridad judicial, resulta de imposible cumplimiento la decisión adoptada por esta.

De lo último se desprende que la función de las medidas cautelares está orientada en su carácter instrumental a asegurar la efectividad del derecho demandado en el marco de un debido proceso, no solo cuando se trate de procesos que adolecen de dilaciones indebidas o que no se resuelvan dentro de los plazos establecidos, sino también cuando se trate de la duración ordinaria de los procesos. Existen procesos que por su duración, aunque tramitados dentro de los respectivos plazos, pueden constituir un serio peligro para eficacia del derecho, a lo que cabría precisar que todo proceso judicial constituye, por su naturaleza y desarrollo, peligro para cualquier derecho verosímil que en él se discuta. De allí que resulte también necesario replantearnos el tema de los presupuestos para proveer tutela cautelar.

En suma, es deber del juez dotar de la prioridad debida y actuar con una diligencia especial en la tramitación de los pedidos cautelares que conozca. De no tenerse presente ello, una medida que debería ser concebida como cautelar y excepcional se convertiría en un instrumento inoperante, resquebrajando la capacidad de respuesta de la jurisdicción frente a los actos violatorios de derechos fundamentales, o de derechos legales que provienen de las autoridades públicas, o de particulares, y mellando el propio principio-derecho de dignidad humana consagrado en el artículo 1 de la Constitución Política del Perú. Sin embargo, estos deberes impuestos al juez se corresponden con la valoración de la actividad procesal de los actores en los procesos judiciales respectivos. Es preciso distinguir el uso regular de los medios procesales que la ley prevé –como la medida cautelar–, y el uso abusivo de este derecho (artículo 103 de la Constitución), signo inequívoco de mala fe y, consecuentemente, recurso repudiado por el orden constitucional.

De allí que la práctica del Derecho no debe estar orientada intencionalmente a pedidos de medidas que, desde su origen y de manera manifiesta, están condenados a la desestimación, o las constantes y premeditadas faltas a la verdad que desvíen el adecuado trámite en la búsqueda de la verdad (de carácter material) que es inherente a todo proceso. Es pertinente tener presente que si bien toda parte actora goza del derecho fundamental al debido proceso y la posibilidad de recurrir a la tutela cautelar, ello no autoriza para que mediante actos positivos se desvíe el camino de la jurisdicción en la realización de los fines que le son propios.

En ese sentido, al pedirse una medida cautelar no podrán alegarse hechos contrarios a la realidad, para fines claramente ilegales o con propósitos fraudulentos, porque ello resulta ser expresión de deslealtad constitucional que termina por afectar el “programa” constitucional que ha de ser respetado y realizado no solo por los funcionarios públicos, sino también por los particulares (artículo 38 de la Constitución); por consiguiente, tales comportamientos desleales con el sistema constitucional no solo serían susceptibles de ser sancionados, sino que podrían generar el deber de responder por los daños causados.

En ese sentido, un comportamiento responsable de los funcionarios estatales, y también de los particulares, permitirá que los derechos de la parte demandada siempre sean tomados en consideración. Si bien se puede afirmar con Zagrebelsky que hoy en día existe una tendencia generalizada a habilitar “una ‘justicia provisional’ inmediata y rápida, dejando la ‘justicia definitiva’ remitida, ya sin grave daño, y solo en los casos en que pueda existir un litigio serio y no abusivo, a los largos y dilatados procesos”, tal tendencia no puede implicar el sacrificio del demandado.

Asimismo, es necesario precisar que el reconocimiento del derecho a la tutela cautelar no implica el derecho a que en todos los casos en que se solicite una medida cautelar esta tenga que ser aceptada o concedida. Pero a partir de esta afirmación tampoco puede desprenderse que el juez tenga la facultad de dictar la medida cautelar; por el contrario, ante la constatación de los presupuestos respectivos no debe tener otra alternativa que no sea el dictar la tutela cautelar.

Precisamente, el artículo 611 del CPC establece que “El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dicta medida cautelar”. Esta disposición es una de mandato cuando dice “dicta medida cautelar” siempre que, de lo expuesto en la solicitud y la prueba presentada por el demandante, aprecie: 1) la verosimilitud del derecho invocado; 2) la necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable; y, 3) la razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión.

Lo señalado en el párrafo que antecede significa que el juez solo podrá dejar de brindar tutela cautelar, es decir, quedará liberado de su deber de hacerlo siempre que de lo expuesto en la solicitud y en la prueba presentada por el demandante no se aprecie verosimilitud del derecho invocado ni necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable, o exista falta de razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión.

Si ello es así, existiría para el caso del ejercicio de la potestad cautelar una inversión de la carga de argumentación toda vez que al dictarse tutela cautelar inaudita pars debitoris el juez, prima facie, debe entender por ciertos los hechos expuestos y la prueba aportada en respaldo de los mismos; por consiguiente, si se va a desestimar la solicitud cautelar, se debe justificar no solo desde una perspectiva positiva, en tanto media el deber de dictar la medida cautelar, sino esencialmente desde una negativa, por qué –en el caso concreto– no existe verosimilitud del derecho invocado; o no hay necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable; o existe falta de razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión.

Como puede verse, el deber de brindar tutela cautelar impone un deber reforzado de motivación en el juez que le permita sustraerse de dicho deber. Por tal motivo, el propio artículo 611 del CPC, en su último párrafo, señala “la decisión que ampara o rechaza la medida cautelar será debidamente motivada, bajo sanción de nulidad”.

El control de la debida motivación, tratándose de la tutela cautelar, debe realizarse con absoluta responsabilidad y mucho rigor técnico toda vez que está en juego lo más importante del proceso: su efectividad.

En suma, si concluimos que es deber constitucional del juez proveer tutela cautelar, las preguntas que siguen serían: ¿desde qué momento surge el deber concreto de proveer dicha tutela cautelar: desde que se solicita medida cautelar o desde la demanda y su calificación positiva?; ¿es correcto distinguir entre medidas cautelares dictadas a petición de parte de aquellas dictadas de oficio?

2. ¿Tutela cautelar rogada o de oficio?: relación del principio dispositivo con el principio de efectividad de tutela judicial

Tradicionalmente se ha entendido que la tutela cautelar en el proceso civil siempre es rogada por cuanto se exige que quien lo solicite lo haga por escrito, de modo expreso y en forma separada de la demanda. Más aún, se dice que ello es así en atención al principio dispositivo, lo que supone que si el demandante no solicita en esa forma tutela cautelar, el juez no tiene ninguna obligación de brindarla. En el presente artículo, si bien vengo a sostener lo mismo, es decir, que la tutela cautelar para ser dispuesta debe ser rogada, sin embargo, lo que distingue mi postura de la posición tradicional es que el significado de rogación de tutela cautelar no nace necesariamente con escrito separado de la demanda, sino que la misma interposición de la demanda importa también petición cautelar o de efectividad de tutela.

El principio dispositivo es aquel en cuya virtud se confía a la actividad de las partes tanto el estímulo de la función judicial como la aportación de los materiales sobre los cuales ha de versar la decisión del juez. La vigencia de este principio se manifiesta en los siguientes aspectos: iniciativa, disponibilidad del derecho material, impulso procesal, delimitación del thema decidendum, aportación de los hechos y aportación de la prueba.

Precisamente, la iniciativa para obtener medida cautelar sustentada en el principio dispositivo estaría regulada en el artículo 608 del Código Procesal Civil (CPC) cuando dice que el juez puede “(…) a petición de parte (…) dictar medida cautelar”. Dicha regla en su versión positiva significará que “solo a pedido de parte se puede dictar medida cautelar”, y en su versión negativa que “la falta o ausencia de petición de parte impide al juez a dictar medida cautelar”.

En tal sentido, para la adopción de las medidas cautelares en el proceso civil todos entienden que es necesario que “venga precedida en todo caso de una expresa petición de parte” y se puede solicitar por estar implícito en el artículo 139 inciso 3 de la Constitución, cuando nos otorga el derecho fundamental a la efectiva tutela judicial, con dicha petición se abre el procedimiento establecido en el artículo 608 y siguientes del CPC; por tanto, con dichas normas se confiere a todo actor principal o reconvencional exclusivamente, el derecho a solicitar medidas cautelares, bien antes de iniciado el proceso o dentro de este.

Queda patente, pues, el principio dispositivo, la petición de parte y, por tanto, el principio de rogación o principio de justicia rogada.

De esta manera, lo fijado en nuestra norma procesal encontraría consonancia con lo que dice Gimeno Sendra¹ refiriéndose a la Ley de Enjuiciamiento Civil español, que “el juez no puede en ningún caso acordar de oficio medidas dirigidas a la efectividad de la pretensión, sino solamente cuando la parte interesada” lo solicite.

No obstante, es oportuno señalar que en el contexto de la evolución de la justicia a partir de la segunda mitad del siglo XX, particularmente de la justicia civil, vale decir, la “constitucionalización” de las garantías fundamentales del proceso², estamos frente a la ya clara afirmación de la idea fundamental en virtud de la cual existe un núcleo esencial de principios irrenunciables que gobiernan la administración de justicia civil y que tienen que ver con el juez, que debe ser independiente e imparcial, con las partes, que deben ver asegurado su acceso a la tutela jurisdiccional efectiva y el derecho a defenderse y con el procedimiento, que debe ser rápido, simple, accesible y eficiente, todo ello para el ejercicio de los derechos.

Como puede verse, forma parte del núcleo esencial la efectividad de la tutela judicial, por lo que todo el proceso judicial en general (formal y material), incluido los principios que lo informan, entre ellos el principio dispositivo, debe analizarse a la luz del principio de principios como es la efectividad de la tutela judicial.

Ello tiene sentido en tanto el litigante no acude a la jurisdicción solo para acceder a ella sino para encontrar un resultado práctico y real respecto del derecho subjetivo o material que invoca. Tampoco acude solo para que se observen las garantías del debido proceso sino para que observando tales garantías su derecho subjetivo o material sea protegido, resguardado y/o respetado. Es decir, el propio principio dispositivo al poner en movimiento la actividad jurisdiccional solo puede tener un fin: concretizar, lo que significaría hacer efectivo el ejercicio de los derechos subjetivos o materiales pretendidos.

Sostiene el profesor Priori Posada³ que no está seguro que en sede nacional hayamos sido conscientes de la trascendencia que tiene el reconocimiento de la tutela judicial, a lo que debo añadir que aún menos conscientes hemos sido y somos sobre la efectividad de dicho derecho fundamental. Si bien se sostiene que en la base de dicho reconocimiento se encuentra no solo la definición del Estado peruano como un Estado constitucional, sino además el reconocimiento de un Estado que promueve y busca la paz y la justicia en la sociedad a través de la defensa de la persona humana que se coloca como el centro de todo el ordenamiento jurídico, ello no sería tal en tanto y en cuanto la tutela judicial no sea efectiva.

Si ello es así, el aseguramiento de la efectividad de la tutela judicial es, y así debe ser entendido, un mandato imperativo para el juez de la demanda desde que conoce la demanda y no una facultad desde que se le solicita tutela cautelar.

Es importante precisar que con la interposición de la demanda el demandante no pretende solo “tutela judicial” del derecho material invocado, sino “tutela judicial efectiva”. Esta precisión resulta relevante por cuanto no es lo mismo una que otra. Pueden tener elementos comunes, pero no son exactamente lo mismo. Es más, un juez puede brindar tutela judicial aunque esta no sea efectiva, en cuyo caso estaremos en aquellos supuestos –que ocurren en la vida real– en los que se declara fundada una demanda, pero esta deviene en inejecutable.

Por el contrario, cuando se interpone una demanda el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva vincula al juez esencialmente con la efectividad de la tutela judicial a brindar. Por tanto, debemos entender que la sola interposición de demanda, calificada positivamente, comprende la petición de tutela judicial y, sobre todo, de su efectividad, pues a nadie le interesa ir al proceso para obtener sentencias inefectivas; todo lo contrario, si hay algo que pretende todo demandante que acude al juez es la efectividad de la tutela porque solo de esa manera puede hacer efectivo su derecho subjetivo cuya protección, defensa o amparo pretende.

Por consiguiente, el juez que conoce la demanda debe entender que desde el momento de la calificación de la misma la parte demandante no solo le está peticionando el acceso a la jurisdicción, sino, además, el que adopte las medidas necesarias para asegurar la efectividad de la tutela peticionada; eso significa demandar tutela judicial efectiva. En tal contexto, el juez no está –ni debe estar– en la facultad de dictar o no una medida cautelar que se le solicita, sino que tiene el deber de hacerlo. Pero la pregunta que surge es si tal deber se activa con la presentación de la demanda o solo si se peticiona de modo expreso la tutela cautelar, como lo dice el artículo 608 del CPC sustentado en el principio dispositivo.

Al respecto, considero que en el escenario puramente dispositivo, y exegético, algunos pudieran sostener que no cabe otra alternativa que entender que el deber del juez de proveer tutela cautelar solo se activa desde que el ciudadano litigante le peticiona, de modo previo y expreso, tutela cautelar, independientemente de la demanda.

Sin embargo, considero que existe un segundo escenario en el que se puede compatibilizar el principio dispositivo, o de justicia rogada en materia de medidas cautelares, con el principio de efectividad de la tutela judicial; ese deber del juez de proveer tutela cautelar no necesariamente se activa con el pedido expreso y previo de tutela cautelar, como dice la norma procesal citada, sino que dicho deber se activa –y es correcto que así sea– con la interposición de la demanda, pues es con este acto que el demandante peticiona tutela judicial (acceso a la jurisdicción y observancia del debido proceso para la afirmación de su derechos material) y efectividad de la misma (la que comprende, también, acto de aseguramiento de la tutela judicial a brindar, dentro del cual se ubica la tutela cautelar).

Por tanto, aquella dicotomía de medidas cautelares rogadas o de oficio no existe en la medida que todo demandante al interponer la demanda está implícitamente, si no lo hace expresamente, peticionando también tutela cautelar.

Esta lectura de los principios indicados permite explicar, sin acudir a razones tuitivas o especiales, por qué el juez puede establecer la medida cautelar sin que se lo pidan en los términos del artículo 608 del CPC, como es el caso del artículo 675 del CPC, modificado por el artículo único de la Ley N° 29803, publicada el 6 noviembre de 2011, relacionada con la asignación anticipada de alimentos en el proceso de alimentos, en el que si bien es cierto que procede la medida de asignación anticipada de alimentos cuando es requerida por los ascendientes, por el cónyuge, por los hijos menores con indubitable relación familiar o por los hijos mayores de edad de acuerdo con lo previsto en los artículos 424, 473 y 483 del Código Civil, también es verdad que para los hijos menores con indubitable relación familiar, el juez deberá otorgar medida de asignación anticipada actuando de oficio, de no haber requerido dentro de los tres días de notificada la resolución que admite a trámite la demanda.

De los antecedentes de la norma en mención se puede advertir que primó un sentido proteccionista de parte de los legisladores a favor de los menores de edad. En todo momento se cuidaron de precisar que la concesión de la medida cautelar sería solo a favor de menores de 18 años y que existiera un indubitable vínculo familiar. Similar criterio encontramos en la legislación española en lo referente a capacidad, filiación, matrimonio y menores. Como dice Silvia Barona, quizás las específicas singularidades de estas relaciones jurídicas que se pretenden proteger, la concurrencia del interés público en juego, la inexigibilidad de la caución o, más determinante aún, que se adopten de oficio suscitan dudas acerca de su verdadera naturaleza. Es así como el artículo 762 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española (LEC) establece que el juez, de oficio, podrá adoptar las medidas para la adecuada protección del presunto incapaz o de su patrimonio. Y en cuanto a la impugnación de paternidad, el artículo 768 de la misma LEC, establece la posibilidad de que el juez adopte las medidas de protección oportunas sobre la persona y bienes del sometido a la potestad del que aparece como progenitor.

Si bien es cierto que por un lado puede resultar loable lo pretendido por el legislador peruano o español, no es menos cierto que no habría sido necesario acudir a consideraciones tuitivas para justificar la mal denominada “tutela cautelar de oficio”, toda vez que no se trata de tutela brindada de oficio, sino que en estos casos la sola interposición de la demanda importa pedido de tutela cautelar conforme a lo antes señalado. Este sentido interpretativo puede abrir las puertas a otras propuestas legislativas para permitir que se otorguen medidas cautelares “de oficio” respecto a otras pretensiones sustentadas, no en consideraciones tuitivas, sino de efectividad de tutela judicial y efectividad de derechos sustantivos, sean constitucionales o legales.

En el contexto del segundo escenario antes mencionado, sin admitir excepciones a la tutela cautelar rogada, es posible considerar que un juez por el solo mérito de la demanda y de la prueba ofrecida pueda proveer tutela cautelar sin que ello sea reputado como tutela cautelar de oficio, toda vez que como ya se dijo que la demanda per se importa también el pedido de tutela cautelar, situación que debería darse en cumplimiento del deber constitucional a proveer tutela cautelar y siendo leales con el mandato constitucional. Tal afirmación se sustenta, además, en el principio pro cautela cuya dimensión objetiva exige, para restringir el derecho de acción cautelar, el que se sustente en una causa expresamente fijada por ley, a lo que añadiría: o en una decisión judicial debidamente justificada; y en su dimensión subjetiva, por la que se obliga al juez a una interpretación más favorable al ejercicio del derecho de acción cautelar.

Un avance importante y progresivo sería, por ejemplo, que en el caso de las demandas interpuestas sobre derechos patrimoniales o derechos, relaciones jurídicas y/o situaciones inscritas en un registro público, los jueces, por la sola interposición de la demanda y su calificación positiva, analicen también, de modo conjunto, e inaudita pars, la viabilidad de proveer tutela cautelar, a fin de que puedan quedar anotadas en el Registro en el que se encuentran inscritos los bienes y/o derechos de que se trate, a los efectos de publicitar la existencia del proceso y garantizar la efectividad de la tutela.

Conclusión

Dentro del marco de la constitucionalización de las garantías fundamentales del proceso, y de una adecuada coexistencia y vigencia de los principios dispositivo y de efectividad de la tutela judicial, es posible sostener jurídicamente que el acto de interposición de demanda contiene implícito el pedido de tutela cautelar y obliga al juez a evaluar los presupuestos de la misma a fin de conceder la medida más adecuada. Sin perjuicio de que el demandante pida alguna medida en particular, de modo simultáneo con la demanda, o por acto posterior. Lo antes señalado no modifica en nada las medidas cautelares dictadas fuera de proceso.

Referencias bibliográficas

GIMENO SENDRA, V. Derecho Procesal Civil. II. Los procesos especiales. Colex, Madrid, 2005.

PRIORI Posada, G. “Proceso y constitución: efectividad y ejecución de las resoluciones judiciales”. En: Ponencias del Cuarto Seminario Internacional de Derecho Procesal. Palestra, Lima, 2014.

TARUFFO, Michele. Páginas sobre justicia civil: las garantías fundamentales de la justicia civil en el mundo globalizado. Marcial Pons, Madrid, 2009.

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* Abogado. Magíster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). LLM por IMLI Malta. Doctor en Derecho. Docente en la Unidad de Post Grado de la UNMSM y en la Universidad de San Martín de Porres. Juez superior titular de la Corte Superior de Justicia de Lima. Actualmente se desempeña como juez supremo (P) integrante de la Tercera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República.

1 GIMENO SENDRA, V. Derecho Procesal Civil. II. Los procesos especiales. Colex, Madrid, 2005, p. 145.

2 TARUFFO, Michele. Páginas sobre justicia civil: Las garantías fundamentales de la justicia civil en el mundo globalizado. Marcial Pons, Madrid, 2009, p. 63.

3 PRIORI Posada, G. Proceso y constitución: Efectividad y ejecución de las resoluciones judiciales. Ponencias del Cuarto Seminario Internacional de derecho Procesal, Palestra, Lima, 2014, p. 173.