El autor analiza el primero de los temas debatidos en el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal Civil (Lima, 8 y 9 de julio de 2016), en el cual se resolvió la siguiente interrogante: ¿Se produce el abandono en los procesos en los que se discuten pretensiones vinculadas al derecho de propiedad y a los derechos que se derivan de este? Sobre el particular, el autor sostiene que existen pretensiones que, aunque la ley no lo diga, son de naturaleza imprescriptible, y la declaración de abandono no tiene lugar en los procesos en los que se postulen pretensiones sobre el derecho de propiedad.

MARCO NORMATIVO

• Código Civil: arts. 920, 927, 1412, 1991, 1992, 2000, 2001, 2004 y 2006.

• Código Procesal Civil: arts. II, 350, 351, 354, 427 inc.3 y 438 inc. 4.

PALABRAS CLAVE: Abandono / Prescripción / Derechos reales / Pretensiones imprescriptibles / Propiedad

Recibido: 13/09/2016
Aprobado: 16/09/2016

Introducción

Motiva el presente trabajo la realización del Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal Civil realizado en Lima los días 8 y 9 de julio del presente año, en el cual tuve el honor de presidir la Comisión de Actos Preparatorios de este Pleno y además me tocó la tarea de proponer este tema para el debate, y lo hice al considerar que aun se presentan algunas complicaciones en la judicatura al momento de resolver sobre esta materia.

Para la discusión se partió de la siguiente pregunta: ¿Se produce el abandono en los procesos en los que se discuten pretensiones vinculadas al derecho de propiedad y a los derechos que se derivan de este?

Para la solución del problema planteado se propuso como primera ponencia la siguiente: Sí se produce el abandono debido a que se trata de pretensiones que no tienen establecida la condición de imprescriptibles en la ley.

Esta primera postura se justificaba en que el artículo 2000 del Código Civil señala que “solo la Ley puede fi jar los plazos de prescripción”, por lo cual las pretensiones procesales vinculadas al derecho de propiedad y los que de ella se deriven, que no tengan disposición normativa expresa respecto de su imprescriptibilidad si caen en abandono. Por ello, el supuesto fáctico contenido en el artículo 350.3 del Código Procesal Civil se debe aplicar para no declarar el abandono siempre que la pretensión sea considerada como imprescriptible expresamente por la ley. Además se precisaba que si la ley no señala de forma expresa que la pretensión postulada con la demanda es imprescriptible, entonces, el juez puede declarar el abandono cuando el proceso se encontraba paralizado por más de cuatro meses.

La segunda ponencia señalaba que: No se produce el abandono ya que se trata de pretensiones imprescriptibles vinculadas al derecho de propiedad o a los derechos que se derivan de esta.

La justificación de esta ponencia indicaba que en los procesos en los que se discuten pretensiones vinculadas al derecho de propiedad o las atribuciones que se deriven de este derecho real, como por ejemplo los procesos de otorgamiento de escritura pública, prescripción adquisitiva o desalojo por precario no es posible declarar el abandono del proceso, ya que en esencia se trata de una pretensión que no puede ser afectada por el tiempo, ya que se encuentra habilitada para ser postulada sin importar el transcurso del tiempo, esto significa que se trata de pretensiones imprescriptibles, aunque la ley no las considere de forma taxativa en este sentido. Su propia naturaleza y no la ley, es la que las califica como imprescriptibles. En estos casos, aunque la ley no considere que se trata de pretensiones imprescriptibles, debe entenderse así, de lo contrario se encontrarían afectadas por el plazo de prescripción señalado en el artículo 2001.1 del Código Civil y no se podrían postular después de transcurridos los 10 años, lo que sería un contrasentido y una flagrante negativa al derecho a la tutela judicial efectiva.

Se concluía que, en estos casos corresponde aplicar la causal de improcedencia del abandono prevista en el artículo 350.3 que señala que no procede el abandono en los procesos en los que se tramitan pretensiones imprescriptibles, aun cuando la ley no las califique de esta forma.

El resultado de la votación del Pleno dispuso por mayoría que no se debe producir el abandono en este tipo de pretensiones, ya que se encuentran vinculadas al derecho de propiedad o a los derechos que se derivan de la misma.

El tema propuesto fue desarrollado en el Pleno Jurisdiccional de forma magistral por el magistrado Rolando Martel Chang, quien asumió una determinada postura, la que se vincula con la posición de la mayoría del pleno.

I. La carga procesal

La carga procesal es una institución de muy larga data, estudiada en la Teoría General del Derecho, vinculada inicialmente a la actividad probatoria, sin embargo, su contenido hoy se extiende a otros aspectos del proceso como son la interposición de la demanda, la contestación de la demanda, el impulso del proceso, la impugnación, la ejecución de sentencias.

La carga procesal está basada fundamentalmente en lo que se conoce como autonomía privada, el sujeto en el proceso no tiene la obligación de realizar determinados actos procesales, sino que más bien la realización de los mismos dependen de la decisión personal que tome de ejecutarlos, es decir, que el sujeto ostenta la facultad de realizarlo, queda dentro de su dominio, de su atribución, de su libre albedrío la posibilidad de llevar a cabo el acto procesal. Ello nos lleva al correlato de los intereses que tiene cada sujeto en el proceso y que motivan la realización de actos procesales; así, si no se realiza por propia voluntad (autonomía privada) un acto procesal, los intereses que el sujeto tiene cifrados en el proceso se podrían ver afectados; en cambio si este realiza el acto procesal estos intereses pueden verse reforzados o robustecidos. La inactividad procesal en suma puede generar resultados adversos en el proceso para aquel que no produjo determinado acto procesal, inclusive este resultado puede abarcar el resultado final del proceso.

En lenguaje forense –expresa Arazi– la palabra “carga” indica la conveniencia de la persona a la que se le atribuye, de cumplir una actividad a fin de conservar determinado derecho o facultad. Existen cargas en el Derecho sustancial y en el Derecho Procesal. Dentro del primero podemos mencionar, en el contrato de seguro, la denuncia del siniestro en el plazo estipulado, la de no obrar con reiterancia, etcétera; en el Derecho Comercial, la del comerciante de llevar sus libros en forma a fin de poder hacer valer sus asientos como prueba, la de protestar la letra de cambio para conservar las acciones contra los endosantes, etcétera. Pero es dentro del Derecho Procesal y, en especial, en el proceso civil, donde el tema de las “cargas” adquiere mayor relevancia. Ello así porque las partes obran dentro del proceso estimuladas por cargas y son pocas las obligaciones1.

La carga en el proceso es una noción contrapuesta a la noción de obligación o deber de contenido jurídico, punto de partida que sirvió de base para el estudio realizado por el alemán James Goldschmidt2 creador de la tesis de la situación jurídica como forma de explicar el proceso, quien hace una distinción entre carga y obligación.

Existen marcadas diferencias entre carga procesal y obligación. Devis Echandía lo resume en los siguientes puntos: a) la obligación y el deber son relaciones jurídicas pasivas, y la carga es una relación jurídica activa; b) en la obligación y el deber existe un vínculo jurídico entre el sujeto pasivo y otra persona o el Estado, el cual no existe en la carga; c) en la obligación o el deber se limita la libertad del sujeto pasivo, mientras que en la carga conserva completa la libertad de ordenar su conducta: d) en la obligación o deber existe un derecho (privado o público) de otra persona a exigir su cumplimiento, cosa que no sucede en la carga; e) el incumplimiento de la obligación o el deber es un ilícito que ocasiona sanción, mientras que la inobservancia de la carga es lícita, y por lo tanto, no es sancionable; f) el cumplimiento de la obligación o el deber beneficia siempre a otra persona o a la colectividad, al paso que la observación de la carga solo beneficia al sujeto de ella; por esto puede decirse que aquellos satisfacen un interés ajeno y esta solo un interés propio (sin que deje de existir en el primer caso un interés propio en liberarse de la obligación o el deber, esto es, en adquirir libertad). El mismo Devis Echandía conceptúa la carga procesal como un poder o facultad (en sentido amplio), de ejecutar, libremente, ciertos actos o adoptar cierta conducta prevista en la norma para beneficio y en interés propio, sin sujeción ni coacción y sin que exista otro sujeto que tenga el derecho a exigir su observancia, pero cuya inobservancia acarrea consecuencias desfavorables3.

Se entiende, entonces, que determinados actos procesales del proceso se encuentran enmarcados dentro del concepto de carga procesal, es decir, que corresponden estrictamente a la voluntad del sujeto que va a realizar el acto, decidir de manera autónoma y libre, si lo realiza o no. Siempre mirando el beneficio o perjuicio que se puede generar en los intereses sino realiza el acto procesal. Pues para su actividad en el proceso no existe medio coercitivo de su contraparte o del juez, que lo obligue a realizarlo, siendo necesario solamente que tenga la oportunidad para ejercer dicha facultad (debe ser notificado de la posibilidad de realizar el acto y de un plazo razonable). El análisis de lo desfavorable que pueda ser la inobservancia en el cumplimiento del acto procesal correrá a cargo del sujeto llamado a realizarlo, pues le pude traer graves y negativas consecuencias respecto al resultado del proceso mismo.

Según Micheli4 existe carga cuando un determinado comportamiento del sujeto es necesario para que un fin jurídico sea alcanzado; pero, de otro lado, el sujeto mismo es libre de organizar la propia conducta como mejor le parezca, y, por consiguiente, también eventualmente en sentido contrario al previsto por la norma.

Por su parte, el reconocido procesalista uruguayo Eduardo Couture conceptúa la carga como una situación jurídica en que se hallan los litigantes en el proceso, cuando la ley o el juez requieren de ellos una determinada conducta de realización facultativa, dándoles por consiguiente la opción de omitirla o realizarla, trayendo la omisión aparejado un gravamen y constituyendo la realización un imperativo de su propio interés5.

Los caracteres de la carga procesal –sostiene Arazi– son: i) no existe sanción alguna por no adecuarse la conducta a la prevista en la norma que consagra la carga; ii) en la carga no hay coacción, tratándose de cargas procesales, los litigantes adecuan sus conductas a la prevista en la norma que crea la carga, estimuladas por el deseo de triunfar; iii) la adecuación de la conducta a la norma se hace, en la carga, en interés propio; iv) las consecuencias derivadas de la inobservancias de la carga, son generalmente de carecer mediato y eventual6.

De lo expresado hasta aquí, debemos indicar que la carga procesal, si bien es un instituto procesal de larga data y que fue apuntalado por la tesis de Goldschmidt referida a la situación jurídica, convive con nosotros hasta la actualidad, pues tiene utilidad y está relacionada en su contenido a la realización de diversos actos procesales que por su propia naturaleza se enmarcan dentro del concepto de carga procesal, pues dichos actos procesales y su realización dependen exclusivamente de la voluntad del sujeto llamado para el efecto, pero que su inobservancia le puede generar diversos grados de afectación a los intereses cifrados en el proceso.

Que las “cargas son imperativo del propio interés”, significa que si el sujeto no realiza determinada actividad en el proceso, el interés de aquel que omitió realizarla se puede ver perjudicado en el proceso. La actividad que se debe llevar adelante depende simplemente de la voluntad del sujeto llamado a realizarla, este es libre de decidir si la realiza o no, pero, de no hacerla se encontrará en una situación de desventaja frente a su oponente y se perjudicarán sus intereses en el proceso. En cambio, si la realiza mantendrá incólumes los intereses y expectativas cifradas en el proceso.

El sujeto se puede liberar de la carga procesal que le impone el proceso, si lo hace, es porque realizó correctamente el acto procesal impuesto, entonces, sus intereses se verán robustecidos; por el contrario, si su conducta es negativa, no se liberará de la carga y puede verse afectado en forma particular o general en el proceso.

No debe olvidarse que la carga procesal siempre tiene como referente a la autonomía de la voluntad del sujeto llamado a realizar determinado acto procesal, ya que este tiene la plena libertad de decidir si lo realiza o no. Si su conducta es negativa (no realiza el acto) no recibirá una sanción, pero, si se verán afectados sus intereses en el proceso. La consecuencia de no realizar el acto no es una sanción o algo parecido, porque en ello difiere de la obligación. La realización del acto procesal es siempre en interés propio, no ajeno, por ello es que se ha señalado que la conducta negativa solo perjudica al que no realizó la actividad procesal. El juez ni la parte contraria, pueden requerirlo para realizar la actividad procesal a la que se encuentra sujeto, lo que ratifica la libertad que tiene para practicar la misma.

El concepto de carga procesal tiene utilidad en el proceso, ya que sirve para diferenciar cuándo la parte está obligada a realizar determinada actividad procesal y cuándo depende únicamente de su voluntad para hacerlo; en el primer caso, el juez puede obligarlo a desplegar determinada actividad, en tanto que en el segundo, ello, no es posible.

Debe precisarse que la actividad procesal que califica como carga procesal corresponde a las partes; en tanto que el juez, los auxiliares de justicia y el auxilio judicial no se encuentran involucrados en este concepto.

Asimismo, debe dejarse indicado que no toda actividad procesal se sujeta al criterio de carga procesal, sino que corresponderá a algunos actos en el proceso que están bajo la esfera de decisión y libertad de las partes, ya que estas pueden también asumir deberes jurídicos en el proceso.

II. El abandono como resultado negativo de una carga procesal

La carga procesal se manifiesta en la realización de diversos actos procesales. Cabe precisar que no en todos los actos del proceso funciona la carga procesal, esta está restringida para actos procesales cuya realización dependa exclusivamente de la voluntad del llamado a realizarla, sin que exista un mecanismo coercitivo para obligarlo a realizar determinada actividad procesal.

Así, tendremos que no estamos frente a una carga procesal cuando el juez ordena al depositario entregar los bienes que mantiene en custodia debido a una medida cautelar dictada en autos. Igualmente cuando ordena a los peritos realizar una actividad vinculada a su ciencia u oficio. Cuando requiere a pedido de parte el cumplimiento de una sentencia a la parte vencida. Cuando se ordena el pago de costos y costas. Pues, en todos estos casos existe la obligación de realizar determinada actividad en el proceso, también mecanismos coercitivos para obligar a determinada conducta en el proceso. Cuando se cita a un testigo para que comparezca a declarar sobre hechos del proceso, etc.

Son manifestaciones de carga procesal en el proceso civil: postulación de la demanda, impulso del proceso, contradictorio, impugnación, ofrecer medios de prueba (carga de la prueba), inicio de la ejecución.

Nuestro tema lo ubicamos dentro de la carga de impulso del proceso por la parte demandante, ya que el colorario negativo de no levantar esta carga procesal, genera que el proceso caiga en abandono y se declaré concluido el proceso.

El sujeto que inicia el proceso busca que este termine con una sentencia con pronunciamiento sobre el fondo, pretende que el juez se pronuncie sobre su pretensión. Su objetivo en el proceso es el éxito de su pretensión. Para llegar al estado procesal de dictar sentencia se debe pasar por varias etapas del proceso, las cuales se van cerrando para dar paso a una nueva, es decir, son preclusivas.

Desde la admisión de la demanda hasta la sentencia las partes están vinculadas al impulso del proceso, este comportamiento que asumen las partes del proceso es una carga procesal porque es posible que decidan no hacerlo, sin embargo, esta inactividad puede perjudicar los intereses cifrados en el proceso, ya que por la falta de actividad procesal se puede llegar a la declaración de abandono o perención de la instancia, dándose por concluida la relación procesal.

El abandono, perención o caducidad de la instancia es una institución del proceso civil que determina la conclusión de la relación jurídica procesal por falta de impulso del procedimiento por las partes, el tiempo transcurrido y la inactividad de las partes genera la finalización de la instancia y, por ende, de la litis pendencia, esta conclusión del proceso se hace sin emitir declaración sobre el fondo; con la perención de la instancia pierden eficacia todos los actos procesales realizados, pero permite que el actor pueda iniciar un nuevo proceso con la misma pretensión. El abandono de la instancia se produce cuando el trámite se encuentra sin impulso durante 4 meses, conforme lo señala el artículo 346 del CPC, modificado por la Ley Nº 26691.

Así, si las partes deciden no impulsar el proceso, sobre todo en aquellos en los que solo es admisible el impulso de parte y el juez no tiene facultades ex officio para ponerlo en movimiento, este impulso procesal se convierte en una verdadera carga procesal, pues depende exclusivamente de ellas ponerlo en movimiento hasta llegar a la sentencia.

En los procesos donde el juez tiene el deber jurídico de impulsar el proceso de oficio y evitar que se paralice igualmente se puede producir el abandono, por falta de impulso durante 4 meses, no obstante que el juez asume el compromiso de impulsarlo hasta su conclusión7. Ahora bien, si por la abrumadora carga de expedientes en giro el juez no lo hace, debe ser auxiliado en esta tarea por las partes, a quienes finalmente les interesa directamente resolver el conflicto, si ellas renuncian a esta actividad en el proceso se producirá de forma inexorable la perención de la instancia.

Por tanto, la contracara de la falta de impulso del proceso por las partes (particularmente del actor, a quien le interesa llegar a la sentencia y resolver el conflicto), es que el proceso podría caer en estado de abandono, con lo cual, la relación procesal debe concluir en perjuicio de los intereses de la parte que no impulsó el proceso, pese a estar en posibilidad de hacerlo.

No cabe duda de que el impulso del proceso tiene dos vertientes en el proceso civil; por un lado, puede ser considerado como una carga procesal para las partes, cuando el juez no tiene facultad oficiosa para hacerlo, únicamente las partes impulsan el proceso; y por otro, puede ser considerado como un deber jurídico para el juez, ya que como director del proceso no puede permitir que el proceso judicial se paralice y fenezca por falta de impulso.

Por ello, en nuestro sistema al impulso del proceso se le considera como una carga procesal, ya que la parte demandante se encuentra en la libertad de impulsar o no el proceso, pero, el no hacerlo le puede traer consecuencias negativas a las expectativas que puso en el mismo, ya que los intereses cifrados en el proceso (toma connotación la fórmula “imperativo del propio interés”) se pueden ver afectados.

III. El abandono

El abandono o perención de la instancia, también llamada caducidad de la instancia, es una forma de conclusión atípica del proceso, que se produce básicamente por la inactividad de la parte que tiene la carga de impulso del proceso, carga procesal que recae normalmente en la parte activa del proceso.

El sujeto que postula la pretensión procesal (actor) tiene como carga (no es obligación) el impulso del proceso, ello es para evitar que el mismo caiga en abandono y que el juez tenga la posibilidad de resolver la pretensión en la sentencia.

Como ya se dijo el correlato negativo (no es una sanción)8 de no impulsar el proceso (que es imperativo a los interés del actor) es el abandono, concluyendo la actividad procesal por inactividad de la parte que tiene la carga de impulsar el proceso.

El legislador ha señalado que el plazo del abandono empieza a correr desde la presentación de la demanda (artículo 346 del CPC), como para recordarle al actor que el impulso del proceso es una carga procesal que debe asumir, aunque presentada la demanda viene la actividad oficiosa del juez para calificarla y en tanto ello no ocurra no empezará a correr el citado plazo.

Entonces, tenemos que si bien el inicio del cómputo del plazo para el abandono empieza con la presentación de demanda, esta situación colisiona muchas veces con la actividad oficiosa que está cargo del juez y con la regla del cómputo del plazo, ya que corre el mismo desde la última actuación procesal o desde el acto de notificación de la última resolución.

Por lo que se puede entender que el abandono es una respuesta del órgano jurisdiccional ante la pérdida de oportunidad del demandante de impulsar el proceso. Se produce como resultado de la falta de interés e inacción del actor y permite la cancelación de la relación procesal, ya que al declarar el abandono del proceso se produce la conclusión del proceso.

La profesora Beatriz Franciskovic estudiando la naturaleza jurídica del abandono ha señalado que la declaración por el juez del abandono del proceso tiene una naturaleza declarativa constitutiva. Es decir, surte efecto desde su expedición y debida notifi - cación en adelante. Para su declaración se requiere la concurrencia de tres requisitos: i) la inactividad procesal, ii) el transcurso del tiempo y iii) que sea declarado por el juez9.

Por su parte, Ricardo Corrales y Sedano Palomino señalan que el abandono procesal en cuanto a su naturaleza jurídica sería declarativa para el demandante, esto es, que el juez simplemente pronuncia lo que ha acaecido en el tiempo como hecho jurídico, que causa como consecuencia la conclusión anticipada del proceso sin declaración sobre el fondo; y constitutiva para el demandado, ya que mientras el juez no lo establezca mediante una resolución con autoridad de cosa juzgada, el transcurso del tiempo en la parálisis del proceso es irrelevante para quien aún puede impulsarlo10.

IV. Causales de improcedencia de abandono

El abandono es el resultado de la inacción del actor por no poner en movimiento el proceso. El proceso se quedó estancado a la espera de la realización de un acto determinado del actor o alguna actividad que corría a su cargo. En nuestro medio, la paralización del proceso debe superar los 4 meses (artículo 346 del CPC).

Sin embargo, el solo transcurso del tiempo no es suficiente (los 4 meses) para declarar el abandono, ya que se requiere que el detenimiento del proceso sea imputable a la parte sobre la que recae la carga de impulso procesal.

Por ello, el ordenamiento procesal ha señalado situaciones en las que pese a la paralización del proceso, no cabe admitir la conclusión del proceso por abandono, pues existen situaciones de mayor relevancia que considerar, aquí encontramos el artículo 350 del CPC en el que se establecen las situaciones de improcedencia del abandono, aunque el Código no ha solucionado los supuestos en los que se haya considerado situaciones de acumulación de pretensiones11. Veamos cada una de ellas.

1. En los procesos que se encuentran en ejecución

Es bastante clara y entendible esta posición del legislador, ya que no será necesario declarar el abandono, cuando el proceso se encuentra con decisión firme que debe ejecutarse, la ejecución se debe iniciar a pedido de parte y se encuentra vinculada a la prescripción de la ejecución a la que se refiere el artículo 2001.1 del Código Civil.

Si hubiera una paralización de la ejecución, la respuesta ya no es el abandono, porque el proceso ha concluido de la forma típica: con sentencia firme. Si esta sentencia es de condena y hay alguna prestación a cargo de la parte vencida, corresponderá al interés del vencedor impulsar la ejecución, de lo contrario la parte vencida puede pedir la prescripción de la ejecución, no el abandono.

El abandono tiene sentido cuando el proceso se encuentra en trámite ante el juez de primer grado, pero, si ya está sentenciado y la misma se encuentre firme ya no es admisible la posibilidad de declarar el proceso en abandono.

2. En los procesos no contenciosos

Creo que debemos aclarar la posición del legislador al contemplar esta causal de improcedencia del abandono, pues según mi opinión no existe la categoría “procesos no contenciosos”, en todo caso, debió referir a los “procedimientos no contenciosos”, ya que al no existir controversia en este tipo de procedimiento no se puede hablar de demanda, tampoco cabe mencionar la existencia de una pretensión, de emplazamiento, ni de etapas en el procedimiento, etc., por ello, es que se le debe reconocer como un simple procedimiento para una finalidad concreta, que es levantar una incertidumbre jurídica.

La precisión establecida por el legislador para denegar el abandono en este tipo de procedimientos, probablemente sea necesaria en un contexto en el que se entiende como dos elementos que se pueden equiparar en la práctica por los operadores jurídicos y llegar al absurdo de declarar el abandono en los procedimientos no contenciosos, si no se puede asumir que tienen las mismas características tanto el proceso judicial con el procedimiento no contencioso, entonces, no procede aplicar el abandono en estos procedimientos.

Pero queda muy claro que en este tipo de procedimiento, no hay abandono, ya que el trámite es simple y no existe un contencioso propiamente.

3. En los procesos en que se contiendan pretensiones imprescriptibles

Este es el tema central que nos ocupa y que desarrollaremos más adelante, por el momento diremos que el legislador ha considerado –me parece– en este acápite, a las pretensiones que tienen referencia expresa en la legislación como imprescriptibles: reivindicación (artículo 927 del CC), partición de bienes (artículo 865 del CC), petición de herencia (artículo 664 del CC), etc.

No creo que el legislador haya pensado –sinceramente– en la posibilidad de regular aquellas pretensiones que por su naturaleza son imprescriptibles, aunque la ley no haya expresado esa situación de forma expresa. Ya que estas situaciones se fueron descubriendo en la aplicación del enunciado normativo.

Por ello, es necesario establecer como tarea en este artículo, la de definir si la causal de improcedencia del abandono, alcanza también para aquellas pretensiones que son imprescriptibles por su naturaleza sin disposición expresa en ese sentido.

Aquí nos preguntamos, si se debe afirmar que solo aplica para las pretensiones imprescriptibles, señaladas en ese sentido por la ley, o de lo contrario, si se puede aplicarse este acápite para impedir el abandono en pretensiones procesales que por su naturaleza no se encuentran afectadas por el tiempo. En este segundo tema, es en el que encontramos problemas que pretendemos resolver con el presente trabajo.

4. En los procesos en los que se encuentran para sentenciar

Si el proceso se encuentra con la orden de sentenciar, obviamente, la actividad que implique poner en movimiento el proceso a partir de allí, depende únicamente del juez, ya que las audiencias, los alegatos, el informe oral, entre otros, donde tengan participación las partes, ya concluyeron.

La tarea principal con la orden para sentencia es estrictamente del juez, quien tiene a su cargo la actividad más importante del proceso: emitir sentencia.

Con la orden de traer los autos para sentenciar, la actividad de las partes concluyó y no se activa hasta que el juez emita la sentencia.

Nos encontramos aquí en lo que suele denominarse, etapa decisoria, a cargo siempre del juez para definir el conflicto.

Es por ello que resulta entendible que no prospere el abandono, cuando ya se dictó la orden judicial de traer los actuados para emitir la sentencia, porque la actividad procesal en esta etapa ya no depende de las partes. Si hubiera alguna actividad de las partes, en la práctica esta se debe restringir a la presentación de escritos en los que resumen la posición de la defensa con relación a la controversia.

Lo que demore el juez en emitir la sentencia, no afectará la decisión si por ejemplo se produce de forma tardía, tampoco se producirá el abandono, ya que no será posible identificar alguna actividad a cargo de las partes en esta etapa del proceso.

5. En los procesos que se encuentran pendientes de una resolución y la demora en dictarla fura imputable al juez, o la continuación del trámite no dependiera de las partes

Como ya sostuvimos la implementación de un sistema de perención de la instancia (abandono) en el proceso civil, está pensada básicamente para la inactividad de las partes, cuando les corresponda impulsar el proceso o realizar determinada actividad y no la realizan12. Aunque de forma contradictoria nuestro ordenamiento ha señalado el impulso procesal para la mayoría de procesos como actividad oficiosa.

No habrá abandono si la actividad que se encuentra pendiente de realizar le corresponde al juez, por ejemplo, aquí podemos encontrar situaciones que se enmarcan en este supuesto: cuando se encuentra pendiente el proceso para declarar rebeldía, fi jar los hechos controvertidos, de resolver una excepción postulada en el cuaderno de excepciones, resolver una nulidad procesal planteada por una de las partes, pendiente de resolver la oposición a la medida cautelar, entre otros supuestos. No cabe duda de que no procede el abandono si la actividad que generó la paralización del proceso por determinado tiempo (aunque superen los cuatro meses) le correspondía al juez.

Lo mismo sucede si el proceso se encuentra pendiente de emitir una razón por parte del auxiliar jurisdiccional, respecto de algún hecho que pretende comprobar el juez en el proceso. Aquí se suelen encontrar situaciones imputables a los auxiliares jurisdiccionales como la información que pide el juez respecto de la devolución de cédulas de notificación, confirmación de que las partes fueron notificadas de forma correcta con el acto procesal, razón respecto a la ubicación o existencia real de un domicilio, información respecto del domicilio de las partes o de terceros que pretende comprobar el juez, entre otras situaciones que son de competencia exclusiva de los auxiliares de justicia. En ese sentido, no procederá la declaración de abandono debido a que los auxiliares jurisdiccionales no han cumplido con realizar alguna actividad que se relaciona directamente con la continuación del proceso.

V. Pretensiones imprescriptibles sin regulación legal

En nuestra legislación se han previsto pretensiones que se pueden postular en un proceso judicial que no se encuentran afectadas por el transcurso del tiempo, a aquellas no les alcanza la prescripción extintiva, es decir, que se pueden postular independientemente del tiempo máximo de prescripción que señala nuestro sistema (10 años, artículo 2001 del Código Civil).

Estas pretensiones imprescriptibles y reconocidas de forma expresa por el ordenamiento jurídico resultan inmunes a la excepción de prescripción extintiva que pudiera postular la parte demandada al ejercer el contradictorio. Esta excepción procesal, de postularse sería desestimada ya que la ley autoriza de forma explícita que no se encuentra afectada por el transcurso del tiempo. Lo mismo se puede decir del abandono, en el que se ha previsto legislativamente que no procede cuando se trata de una pretensión imprescriptible.

Sin embargo, podemos decir que el ordenamiento jurídico suele guardar silencio respecto de la imprescriptibilidad de algunas pretensiones a postular en el proceso civil13.

Por ello, podemos señalar que existen en el ordenamiento procesal pretensiones procesales que no tienen un reflejo legislativo respecto de su imprescriptibilidad, es decir, que no existe regulación expresa con relación a si se trata o no de pretensión de naturaleza imprescriptible.

A estas pretensiones procesales (a las que se refiere el presente trabajo) sin precisión legislativa respecto de su prescriptibilidad, les denominaremos pretensión imprescriptible por su naturaleza y su relación con el derecho de propiedad.

Se trata de pretensiones que pese a su falta de regulación legislativa con relación a su imprescriptibilidad, no se encuentran afectadas por el transcurso del tiempo y en caso el demandado postule una excepción de prescripción extintiva, esta debería ser desestimada.

Lo mismo ocurre con el abandono, pues si la pretensión es imprescriptible por su naturaleza y su relación con el derecho de propiedad, entonces, la perención de la instancia no debe estimarse.

Por ello, me parece que la interpretación que se debe realizar del artículo 350.3 del CPC, cuando señala que no procede el abandono en las pretensiones imprescriptibles, debe comprender tanto a aquellas que fueron consideradas de forma expresa por el legislador como imprescriptibles, como aquellas que por su naturaleza se encuentren vinculadas al derecho de propiedad14.

Las pretensiones a las que me refiero y que tienen las características que se han señalado, podrían ser las siguientes: i) otorgamiento de escritura pública, ii) tercería de propiedad, iii) prescripción adquisitiva15, iv) mejor derecho a la propiedad16, v) desalojo por precario, vi) declaración de bien social o de bien propio. Estas pretensiones por su naturaleza y vinculación con el derecho de propiedad son imprescriptibles y por ende en los procesos en los que formulen no debe proceder el abandono, ni a pedido de parte ni de forma oficiosa.

Aunque hay otras pretensiones que no se vinculan con el derecho de propiedad directamente, pero que pueden ser consideradas imprescriptibles, por ejemplo, la pretensión de declaración de unión de hecho, aunque su vinculación con el derecho de propiedad la podemos encontrar en su relación con los bienes que se hayan adquirido durante la unión de hecho, aunque puede ser también con fines previsionales o sucesorios.

En las pretensiones que se han mencionado como imprescriptibles, como habíamos sostenido, la ley guarda absoluto silencio respecto de su imprescriptibilidad, es decir, que no hay taxatividad en este aspecto, sin embargo, no puede darse otro criterio interpretativo cuando de declarar el abandono del proceso se trata, pues en realidad se trata de pretensiones que no se encuentran afectadas por plazos de prescripción, ya que se vinculan o se derivan del derecho de propiedad, por tanto, también debe resultar en estos casos improcedente el pedido de abandono o la declaración oficiosa del mismo por el juez.

No nos podemos imaginar la declaración de abandono de un proceso de prescripción adquisitiva17 y menos estimar una excepción de prescripción extintiva, por más que este proceso solo deba ser impulsado a pedido de parte (artículo 504 del CPC). Pues es bastante claro que este tipo de pretensiones no se encuentran afectadas por el transcurso del tiempo, se puede demandar en cualquier momento por quien se considere que ganó la prescripción adquisitiva de un bien. Es de plano una pretensión imprescriptible, debido a que se puede demandar aun después de vencido el plazo máximo establecido en nuestro sistema jurídico, que es de 10 años. Por lo que, si califica como pretensión imprescriptible, el abandono no debe tener éxito, siguiendo lo señalado en el artículo 350.3 del CPC18.

La pretensión que busca la formalización de una minuta en escritura pública, también es una pretensión imprescriptible, nos referimos a la pretensión que busca el otorgamiento de escritura pública, aquella que pretende formalizar y muchas veces inscribir el derecho de propiedad de aquel sujeto que compró un bien, respecto del cual necesita obtener una escritura pública. Esta pretensión igualmente es imprescriptible19, no está afectado por el transcurso del tiempo para su postulación en el proceso. Aunque la ley así no lo haya previsto20.

La pretensión de tercería de propiedad, que formula el propietario del bien afectado por una medida cautelar en un proceso en el que no es parte, con la finalidad de sustraerlo de una posible ejecución forzada, también es una pretensión imprescriptible. Ya que se puede realizar sin que el tiempo la afecte, aunque se podría decir que ya no es viable cuando se produjo el remate, pero por ello no se convierte en pretensión prescriptible. En tanto ello no ocurra la pretensión es postulable, aunque la medida cautelar que afecta el bien se haya dictado hace más de 10 años21.

La pretensión del mejor derecho de propiedad es viable cuando se encuentran concurriendo más de un sujeto como titular del derecho de propiedad sobre un mismo bien, busca que la autoridad judicial decida quien tiene preferencia (por alguna razón o criterio) en este derecho que se discute. En estos procesos lo que se debe discutir y decidir es a qué sujeto corresponde declarar el derecho de propiedad con exclusión de cualquier otro, respecto de determinado bien. En esta pretensión es clara la vinculación con el derecho de propiedad, sobre todo con su relación con la reivindicación de bienes inmuebles22 y, por tanto, se trata de una pretensión no afectada por el transcurso del tiempo; en tal sentido, si la pretensión involucrada en el proceso es imprescriptible, entonces, el abandono no debe prosperar en estos casos.

El desalojo por precario, concretamente en aquellos casos en los que el actor alega su condición de propietario del bien objeto de restitución, la pretensión igualmente es imprescriptible, se puede demandar el desalojo más allá del plazo máximo que señala nuestro Código Civil, pues es evidente que siendo una pretensión vinculada al derecho de propiedad, entonces, resulta imprescriptible. Aunque lo mismo se puede decir de los otros desalojos que buscan concretamente la restitución de la posesión de un bien inmueble, siendo este un derecho real. Si la pretensión es imprescriptible, en este caso igualmente el abandono no debe declararse.

La pretensión de declaración judicial de bien social o de bien propio por alguno de los cónyuges se vincula con el derecho de propiedad y no puede estar afectada de prescripción extintiva, de lo contrario solo se podría solicitar que el juez sustraiga de la sociedad de gananciales un bien (declaración de bien propiol) o declare que el bien corresponde al régimen social (declaración de bien social), antes de que venzan los 10 años a que se refiere la disposición sobre la materia en el Código Civil.

En esencia, lo que queríamos postular en este trabajo son tres temas precisos, por un lado, que existen en nuestro sistema jurídico, pretensiones que aunque la ley no lo diga, son de naturaleza imprescriptible; de otro lado, que el juez debe interpretar que en el supuesto de hecho del artículo 350.3 (pretensión imprescriptibles) se encuentran aquellas pretensiones imprescriptibles por su naturaleza y por su vinculación con el derecho de propiedad; finalmente, que la declaración de abandono no tiene lugar en los procesos en los que se postulen pretensiones de esta naturaleza.

Ahora bien, si la idea no es declarar el abandono en este tipo de proceso, lo procesos podrían estar paralizados de por vida, sin que pase nada.

Para ello propongo una formula muy usada en el sistema judicial, creo que la forma de solución en estos casos en los que la pretensión hace inviable el abandono y las partes no impulsan el proceso se llama archivo provisional del expediente, ya que al no ser posible el abandono del proceso, el juez debe decidir su archivo de forma temporal hasta que la parte decida su desarchivamiento y el impulso correspondiente.

El juez no se puede quedar en su despacho con expedientes que por ser de naturaleza imprescriptible y que no se puede declarar el abandono por siempre, debe decidir su remisión al archivo provisional, dejando que la parte lo impulse de acuerdo a su interés.

Conclusiones

1. El abandono del proceso es una consecuencia negativa de la falta de impulso procesal que se impone a la parte demandada como carga en el proceso civil.

2. No procede el abandono del proceso en las pretensiones imprescriptibles, aunque no se haya señalado de forma expresa en la legislación esta situación.

3. No es admisible declarar el abandono en aquellas pretensiones que se vinculan o derivan del derecho de propiedad, porque son imprescriptibles, entre ellas tenemos a: i) otorgamiento de escritura pública; ii) tercería de propiedad; iii) prescripción adquisitiva; iv) mejor derecho a la propiedad; v) desalojo por precario; vi) declaración de bien social o de bien propio, entre otras.

4. El artículo 350.3 del CPC debe interpretarse en el sentido de que las pretensiones imprescriptibles a que se refiere, son aquellas declaradas expresamente por las disposiciones normativas y aquellas sin referencia normativa, pero que se encuentran vinculadas al derecho de propiedad.

5. Para evitar que el juez tenga por siempre expedientes en su despacho que no se impulsan, pero que se refieren a pretensiones imprescriptibles, debe hacer uso del archivo provisional de los actuados.

_____________________________________________

* Doctor en Derecho y magíster en Derecho Civil y Derecho Procesal. Profesor de la Maestría en Derecho Civil y Procesal de la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad de San Martín de Porres. Profesor principal de la Academia de la Magistratura en el curso de Argumentación Jurídica y juez superior de la Corte Superior de Justicia de Lima.

1 ARAZI, Roland. “La carga de la prueba”. En: Revista de Derecho Procesal 2005-I: Prueba. Tomo I, dirigido por Rolando Arazi, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, pp. 187 a 199.

2 Señala Goldschmidt que la antítesis del Derecho Procesal es la carga procesal, es decir, la necesidad de prevenir un perjuicio procesal y, en último término, una sentencia desfavorable, mediante la realización de un acto procesal. Estas cargas son imperativas del propio interés. En eso se distinguen de los deberes, que siempre representan imperativos impuestos por el interés de un tercero o de la comunidad. GOLDSCHMIDT JAMES. Teoría General del Proceso. Labor, Barcelona, 1936, p. 82.

3 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo I, Themis, Bogotá, 2002, p. 401.

4 MICHELI, Gian Antonio. La carga de la prueba. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1961, p. 60. Traducción Sentis Melendo.

5 COUTURE, Eduardo J. Vocabulario jurídico. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1976, p. 132.

6 ARAZI, Roland. La prueba en el proceso civil. Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 2001.

7 Artículo II del TP del CPC: “La dirección del proceso está a cargo del juez, quien la ejerce de acuerdo a lo dispuesto en este Código. El juez debe impulsar el proceso por sí mismo, siendo responsable de cualquier demora ocasionada por su negligencia”.

8 La profesora Ariano sostiene una idea contraria, al precisar que suele considerar al abandono como una sanción, precisando su razonamiento, en lo siguiente: Como el Estado tiene “gran” interés en que el proceso sea rápido, cuando el proceso en lugar de avanzar hacia su meta se paraliza por razones imputables a las partes (rectius, al demandante), la respuesta del ordenamiento es imponer como sanción la muerte del proceso. Concluyendo que abona a su tesis el contenido del artículo 351 del CPC. ARIANO DEHO, Eugenia. “Conclusión del proceso por inactividad de las partes y prescripción”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 64, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, pp. 43-52.

9 FRANCISCOVIC INGUNZA, Beatriz. “El abandono procesal subordinado a una declaración constitutiva”. En: Revista Actualidad Civil. Nº 26, Instituto Pacífico, agosto 2016, pp. 85-93.

10 CORRALES MELGAREJO, Ricardo y SEDANO PALOMINO, Iván. “El abandono procesal: ¿Regulación contradictoria?”. En: Revista Actualidad Jurídica. Nº 26, Instituto Pacífico, agosto 2016, pp. 61-70.

11 En la Casación Nº 1606-202-San Román se desestimó la casación postulada contra la resolución que declaraba el abandono, de un proceso que tenía pretensiones acumuladas, pretensión principal, nulidad de acto jurídico, como pretensiones acumuladas de forma subordinada la pretensión de mejor derecho de propiedad y a esta se acumuló de forma accesoria la de reivindicación. Señalando la Corte Suprema que “al configurarse el abandono de la pretensión principal, la propuesta en forma subordinada y sus accesorias siguen igual suerte, sin ser relevante que una de estas accesorias sea imprescriptible”

12 La Casación Nº 4288-2006-Cusco señaló sobre esta causal que “corresponde indicar que la falta de impulso del proceso de parte de ambos litigantes solo revela su falta de interés en que se tramite el mismo, pues correspondía también a la parte interesada coadyuvar a la actividad del proceso, habida cuenta que estaba pendiente una diligencia de una de las partes procesales, incurriendo con tal falta de impulso procesal durante el plazo establecido por ley, y de manera injustificada en la extinción del proceso, en consecuencia en inobservancia de los principios de economía y celeridad procesales”.

13 La Corte Suprema en la Casación Nº 1478-2007-Lima se pronunció sobre las pretensión imprescriptibles sin regulación expresa: “No obstante que el Código Civil señala expresamente como pretensiones imprescriptibles las reguladas en los artículos 664, 927 y 988, esto es, la acción petitoria de herencia, la acción reivindicatoria y la acción de partición, sin embargo dicha enumeración no es cerrada ni absoluta, en la medida que no impide que se puedan considerar que existan otras pretensiones que detengan el mismo carácter”.

14 La doctrina nacional propone la eliminación de esta causal de improcedencia del abandono contenida en el artículo 350.3 del CPC, Alfaro parte de la siguiente pregunta: ¿Por qué las pretensiones imprescriptibles merecen esta inmunidad frente al abandono? Luego agrega si resulta razonable proteger a las pretensiones imprescriptibles frente al abandono; si cavilamos con detenimiento advertiremos que en realidad no existe ningún argumento válido para tal situación, pues las consecuencias jurídicas del abandono no afecta la pretensión (art. 351 del CPC); en otras palabras, no eliminan la posibilidad de que el demandante nuevamente pueda plantear su demanda bajo el mismo objeto. Nada tiene que ver el hecho de que una pretensión sea imprescriptible o no, pues igualmente no habrá pronunciamiento sobre la pretensión, eso si somos tentados en pensar que al proceder el abandono en estos casos se afectaría su imprescriptibilidad, en tal sentido, de lege ferenda creo que este supuesto de improcedencia del abandono debería ser suprimida. ALFARO VALVERDE, Luis. “¿Por qué las pretensiones imprescriptibles merecen esta inmunidad frente al abandono?”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 165, Gaceta Jurídica, Lima, p. 105.

15 La Casación Nº 2340-2006 señaló que: “la prescripción adquisitiva de dominio tiene carácter de imprescriptible, y como tal, satisface el presupuesto de hecho previsto en el inciso tercero del artículo 350 del Código Procesal Civil”. La misma posición asumió la Corte Suprema en la Casación Nº 2792-2002-Lima.

16 Al comentar la Casación Nº 1606-2002-San Román la profesora Ariano concluye que la pretensión de mejor derecho a la propiedad es imprescriptible por su relación con el derecho de propiedad. Sostiene que la “pretensión” tenía por objeto que se determinara la certeza de que el actor era el propietario del bien en litis, vale decir, que se determinara que entre el “título” del actor y el “título” del demandado, el del primero prevalecía (en ese sentido, es la palabra “mejor”) sobre el del segundo. Ergo estaba en juego el derecho de propiedad, un derecho que, en vía indirecta, es considerado imprescriptible por nuestro CC, al establecer que la “acción revindicatoria es imprescriptible” (artículo 927 del CC). ARIANO DEHO, Eugenia. “Conclusión del proceso por inactividad de las partes y prescripción”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 64, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, pp. 43-52.

17 En el Expediente Nº 1870-2013 emitido por la Primera Sala Civil del Santa se dispuso declarar nula la resolución que dispuso el abandono del proceso, siguiendo de alguna manera la posición de la Corte Suprema.

18 Esta posición fue asumida por la Sala Civil de Tumbes al resolver la apelación de la Resolución Nº 6 emitida por el Primer Juzgado Civil de Tumbes en el expediente Nº 944-2007, declarando nula la resolución que declaró el abandono en un proceso de prescripción adquisitiva.

19 Este criterio no es nuevo en la judicatura, pues existen pronunciamientos anteriores que grafican la misma posición que ahora sostenemos, aquí tenemos a las decisiones emitidas en el Expediente Nº 29374-97 de la Sala Civil para procesos Sumarísimos y no Contenciosos, también la Primera Sala Civil en el Expediente Nº 1238-2002.

20 En el Expediente Nº 21671-2010 emitido por la Primera Sala Civil de Lima, se declaró nula la resolución que declaraba el abandono del proceso, tomando en cuenta que se trataba de una pretensión imprescriptible, aunque en este caso hubieron votos en discordia.

21 En la Casación Nº 3578-2007-Cajamarca se dio lugar a la procedencia del abandono en los procesos de tercería de propiedad, pero en su contenido no se hace ningún análisis de su imprescriptibilidad, sino solo se verifica el tiempo y la inactividad de las partes. En cambio, en la Casación Nº 1292-2009-Lima el temperamento de la Corte Suprema fue diferente, ya que reconoce a la pretensión de tercería de propiedad como imprescriptible: “Mientras el demandante aparezca como propietario del bien inmueble materia de embargo, la facultad de poder ejercer sus derechos como tal evitando que el bien de su propiedad sea objeto de un remate se mantendrá vigente. En consecuencia, estando al carácter imprescriptible que reviste la pretensión de tercería de propiedad, no resulta procedente que la misma sea declarada en abandono de conformidad con lo dispuesto en el artículo 350 inciso 3 del Código Procesal Civil. Esta decisión fue controlada por el Tribunal Constitucional con resultados negativos para el demandante, lo podemos ver en la sentencia emitida en el Expediente Nº 03773-2011-PA/TC.

22 En la Casación Nº 2689-2009-Callao, se precisó que “la pretensión procesal de mejor derecho de propiedad es imprescriptible, ya que constituye una forma de ejercicio del derecho de propiedad. Con ello, el carácter de imprescriptibilidad de la reivindicación se extiende también a la pretensión de mejor derecho de propiedad”.