Acerca del cuarto tema analizado el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal Civil, celebrado en julio de 2016, referido a la reivindicación y accesión de edificación, el autor plantea que para la procedencia de la pretensión reivindicatoria en el supuesto contemplado en el artículo 941 del Código Civil (edificación de buena fe en terreno ajeno) es un requisito sine qua non la comunicación sobre la compra de lo edificado o la venta del terreno. En el caso de la compra forzada de lo edificado, el autor argumenta que será de aplicación lo prescrito en el artículo 949, el cual acoge la teoría consensualista en la transmisión de la propiedad.

MARCO NORMATIVO

• Código Civil: arts. 941 y 949.

• Código Procesal Civil: art. 123.

PALABRAS CLAVE: Reivindicación / Accesión / Terreno ajeno / Edificación / Buena fe

Recibido: 05/09/2016
Aprobado: 09/09/2016

I. Planteamiento del problema

El tema bajo comentario radica en dar una respuesta motivada y razonable a la siguiente interrogante: ¿Es posible declarar fundada una demanda de reivindicación y a la vez no disponer la entrega del bien inmueble al accionante por existir una edificación que construyeron los demandados de buena fe?, el problema radica en que tanto la jurisprudencia como la doctrina se muestran vacilantes ante tal situación.

Para un sector de nuestros magistrados1 la pretensión reivindicatoria deviene en improcedente porque el accionante, propietario del terreno, no ha acreditado la propiedad de la construcción, y se deja a salvo su derecho para que lo haga valer conforme a Ley.

Para otro sector de nuestros jueces2 la pretensión reivindicatoria es fundada y proporciona al accionante la alternativa de proceder de acuerdo a las facultades que le confiere la norma sustantiva contenida en el artículo 941 del Código Civil, si se determina que la parte demanda construyó de buena fe.

Ambas posturas son abiertamente contradictorias entre sí, mientras que para la primera postura la pretensión reivindicatoria es improcedente porque el demandante pese a ser propietario del terreno no lo es de la edificación, por tanto, no puede pretender reivindicar un inmueble que no le pertenece, para la segunda postura si procede la pretensión reivindicatoria de haberse determinado que el terreno es de propiedad del demandante y será en la etapa de ejecución forzada donde el demandante deberá optar entre adquirir lo edificado o vender el terreno al demandado, conforme a las reglas establecidas en el artículo 941 del CC.

Este problema –conforme se detallará en las siguientes páginas– no se da únicamente en nuestro país, por ejemplo en España existe un problema similar siendo que tanto la jurisprudencia y la doctrina no son uniformes.

En las siguientes líneas trataremos de realizar un análisis profundo de las instituciones jurídicas envueltas en este problema, con la finalidad de otorgar al lector nuestra postura acerca de este problema que agobia a los operadores jurídicos.

II. La pretensión (acción) reivindicatoria

Mediante la pretensión reivindicatoria el propietario de un bien busca su restitución respecto del poseedor que lo posee ilegítimamente, siendo que dicha pretensión, por su complejidad, debe sustanciarse en la vía procedimental del proceso de conocimiento o el proceso abreviado, además dicha pretensión es declarativa condenatoria.

Afirmamos que debe sustanciarse en la vía procedimental del proceso de conocimiento o abreviado ya que por su complejidad se necesita el mayor margen posible para el debate dialéctico de las partes, es decir, la amplia posibilidad de alegación y prueba tanto para el demandante como para el demandado, por tanto, no cabe duda de que este tipo de pretensiones debe discutirse en un proceso plenario.

La mejor doctrina enseña que “el juicio declarativo plenario ordinario, se basa en el deseo, en el anhelo de acabar definitivamente con el litigio, de manera que la satisfacción sea alcanzada de modo pleno por una u otra parte, y que se haga imposible un nuevo proceso como consecuencia de la nota de estabilidad y permanencia de aquella, protegida por la cosa juzgada material”3.

En cuanto a la clase de pretensión, la misma es una pretensión declarativa condenatoria porque la sentencia que la ampare importará la previa constatación del derecho de propiedad del demandante sobre el bien (o bienes) objeto de reivindicación y será pasible de ejecución (prestación de dar).

Por otro lado, tenemos que los requisitos para la fundabilidad de la pretensión reivindicatoria son: a) la prueba de la propiedad del demandante, b) la prueba que el demandado posee sin título o el título le es inoponible; y, c) la identificación objetiva del bien o bienes a reivindicarse.

a) La prueba de la propiedad del demandante

El demandante deberá alegar y probar ser el propietario del bien (mueble o inmueble) que pretende su reivindicación, además en algunos casos deberá referirse a cómo y de quién adquirió la propiedad del inmueble.

Por lo general, si el derecho de propiedad del demandante se encuentra inscrito en la partida registral del bien, será suficiente para cumplir con este requisito, aunque como veremos más adelante, habrá casos en que a pesar de que su derecho se encuentre inscrito en los Registros Públicos, su propiedad podrá ser controvertida y dirimida a su vez en el proceso de reivindicación.

En el caso que se pretenda la reivindicación de una edificación construida sobre su terreno, deberá acreditar ser el propietario tanto del terreno como la edificación (o tener mejor derecho de propiedad), ello es un presupuesto de ineludible cumplimiento para la prosperidad de esta clase de pretensiones.

b) La prueba que el demandado posee sin título o el título le es inoponible

Obviamente el demandado debe ser poseedor (mediato o inmediato) del bien que se pretende reivindicar, caso contrario, la pretensión de reivindicación no prosperaría debiendo ser desestimada por infundada.

En caso existan poseedores mediatos e inmediatos, deberán ser incorporados al proceso en caso de no haber sido emplazados con el auto admisorio y la demanda, ello con la finalidad de que los efectos de la cosa juzgada le puedan ser oponibles4.

Por otro lado, se dice que “el demandado no debe ostentar ningún derecho sobre el bien. No es necesario que el demandado invoque y pruebe ser propietario, también puede oponerse si cuenta con algún derecho real que le habilite mantener en posesión legítima del bien. Esta alegación del demandado NO SE APLICA cuando su pretendido derecho deriva de hechos o relaciones jurídicas que no derivan del actor. Por ejemplo: si el demandado invoca ser propietario, pero adquirió el bien de un tercero; en este caso hay dos cadenas de transmisiones, y el juez deberá evaluar dentro de la misma reivindicatoria qué cadena es más fuerte”5. (El resaltado es nuestro).

Rosario Valpuesta –citada por Díez-Picazo– afirma que “se ha podido comprobar que el pleito sobre reivindicación de un bien avoca a una comparación de dos situaciones, la del actor reivindicante y la del demandado poseedor de la cosa, que finalmente se resuelve a favor del que presenta mejores derechos”. En efecto, el demandado puede justificar su posesión mediante una convención en virtud de la cual no esté obligado a la restitución y puede presentar; a su vez, otro título dominical que se oponga o contradiga el título del demandante”6 (resaltado es nuestro).

Conforme puede verificarse, en el proceso de reivindicación no solo procederá dicha pretensión si es que el demandante acredita su propiedad y que el demandado carece de título para poseer7, sino que también procederá si es que hay una disputa de títulos, ya sean títulos de propiedad o de propiedad vs. título de posesión, siendo que el juez deberá determinar qué título debe primar según el derecho sustantivo o material.

c) La identificación objetiva del bien a reivindicarse

Consiste básicamente en que el bien que se describe en la demanda que se pretende sea reivindicado, debe ser el bien que se halle en posesión del demandado, ya nuestra jurisprudencia –sobre este requisito de la pretensión reivindicatoria– ha establecido en una reciente casación lo siguiente:

“Para el ejercicio de la acción reivindicatoria debe concurrir entre otros elementos la identificación del bien materia de restitución; que en la presente causa se ordena se reivindique la totalidad del bien a favor del actor sin tomar en cuenta que el mismo reconoce que la emplazada es propietaria de una fracción del bien por contrato de compraventa celebrado por su padre, vulnerándose el debido proceso por motivación incongruente” (Cas. Nº 10-2014-La Libertad).

III. La accesión

La accesión8 es un modo originario de adquisición de la propiedad mediante el cual el propietario de un bien adquiere la propiedad de otro bien porque este último se une o adhiere materialmente a él.

“El presupuesto de la accesión es la existencia de dos bienes, uno de los cuales tendrá el carácter de principal y el otro de accesorio, siendo este último el que se adhiere al primero. Sin embargo, el conflicto de intereses no se presenta cuando el titular de los dos bienes (principal y accesorio) es la misma persona, pues en tal caso no caben dudas de quién es el propietario del objeto resultante. El conflicto requiere que los propietarios de ambos bienes, antes de la accesión, sean distintas personas. (…) La solución jurídica se funda en la ficción de que uno de los bienes conserva su identidad y el otro lo pierde (…) El titular beneficiado con la accesión viene obligado a indemnizar en la medida que el ordenamiento lo considera enriquecido sin causa. La accesión es, pues, otro modo de adquisición Originario de la propiedad, en cuanto el derecho no trae causa en la voluntad del anterior titular, sino que nace ex no”9.

El legislador ha optado por esta solución sobre la base de un criterio económico y pragmático, evitando con ello la copropiedad sobre bienes y los futuros litigios que crea está institución.

Para lo que nos importa, “en algunos casos la propia ley establece qué bien se toma como principal, como ocurre en la hipótesis del suelo (inmueble) frente a las construcciones que se levantan sobre él. Este principio se conoce con la máxima supercicies solo cedit, y señala que las construcciones (accesorio) siguen la suerte del suelo (principal)”10.

IV. La edificación de buena fe en terreno ajeno

Del artículo 94111 del CC se infiere que “la construcción en terreno ajeno puede hacerse de buena o mala fe. Cuando el constructor es de buena fe, entonces el dueño del suelo puede optar entre hacer suyo lo edificado u obligar al invasor a que le pague el valor del terreno (art. 941 del CC). En ambas soluciones, el principio subyacente es mantener en una sola mano la propiedad del único bien (suelo y construcción), aun cuando se deban pagar las compensaciones respectivas”12.

Es necesario determinar quién es el propietario de la edificación realizada de buena fe13 sobre terreno ajeno, ello resulta necesario resolver para dar una respuesta coherente y razonada a la problemática que abarca el presente ensayo.

Gonzales Barrón señala que “en nuestra opinión, el artículo 941 del CC debe entenderse en el siguiente sentido: una vez realizada la edificación de buena fe, esta en forma automática se atribuye al titular del suelo en virtud de la máxima superficies solo cedit, y por lo cual el propietario queda obligado per se a pagar el valor de la construcción, cuyo monto será el promedio entre el costo y el valor actual de la obra. En tal caso, el constructor podrá reclamar en forma inmediata el mencionado valor, por lo cual su titularidad sobre la edificación se convierte (se subroga) en un derecho de crédito. Por el contrario, solo si el dueño del suelo ejerce el derecho potestativo de obligar a la compra del terreno, entonces automáticamente el constructor se hace dueño de este, y más bien quien era titular del suelo se convierte en titular de un crédito, consistente en su valor comercial y actual. Con esta interpretación, la norma tiene pleno sentido de acuerdo a los principios subyacentes a la accesión, y además gana en funcionalidad, pues se entiende que estamos entre una atribución dominical directa al propietario del suelo, salvo si este ejercita su derecho potestativo consistente en forzar la compra del terreno constructor”14.

Por otro lado, se dice que “la norma analizada plantea dos alternativas en favor del dueño del suelo: a) Puede hacer suyo lo edificado: adquiriendo la construcción en vía de accesión industrial, para lo cual deberá pagar el valor de la edificación, cuyo monto será el promedio entre el costo y el valor actual de la obra. b) Puede obligar al invasor a que le pague el valor del terreno: cuyo precio será fi jado en función del valor comercial actual del mismo”15.

Vemos que las posturas asumidas por la doctrina nacional son diferentes, mientras que para un sector por el solo hecho de construir en terreno ajeno, lo edificado es de propiedad del dueño del suelo, el otro sector considera que para que el propietario del suelo se convierta en propietario de la construcción deberá pagar el valor de la edificación, cuyo monto será el promedio entre el costo y el valor actual de la obra.

Esta discusión no solo se da en nuestro país, en España también hay discrepancia en la doctrina respecto a este tema por la redacción de la norma16 que regula estas situaciones de hecho.

“1° Tesis del dominio separado del incorporante previo al ejercicio de la opción por el dominus soli. Esta teoría parte de la base que hay que entender que mientras no se abone la indemnización que establece el actual precepto, el dueño del predio tiene la propiedad de lo edificado, sembrado, o plantado, y el que edificó, sembró o plantó de buena fe –es este un requisito imprescindible– tiene un derecho de retención como el que se establece en el artículo 453 del Código Civil; existiendo, por tanto, un dominio separado del incorporante que es preferente al ejercicio de opción por el dominus soli. Esta corriente doctrinal está representada por Albadalejo, Díez-Picazo, Garrido Palma, Hernandez Crespo, Lacruz, Serrano Alonso y en parte por De Ángel y López Vilas. 2° La teoría contrapuesta es la fundamentada en la tesis de la accesión automática, que sostiene, en su interpretación del artículo 361 del Código Civil, la existencia de una accesión automática, en el sentido que lo edificado, plantado o sembrado en suelo ajeno pertenece al propietario de este, desde el instante mismo en que tiene lugar la unión o incorporación, debiendo entenderse que la indemnización previa a que se refiere el artículo que se comenta, es el resarcimiento o compensación económica por la accesión que se produce y no un verdadero precio, y que no sirve, además, para que el dueño del suelo adquiera la propiedad de la incorporación realizada de buena fe –se vuelve a insistir, es la necesidad de este requisito– (Esta corriente doctrinal está representada por Alonso Pérez, Roca Sastre y Sanz Fernández)”17.

En nuestra opinión, la tesis de que existe una accesión automática no puede prosperar aunque reconocemos su practicidad para dar solución a los conflictos de intereses surgidos en estos casos.

Consideramos que nuestro legislador otorga un derecho de opción al propietario del suelo, por un lado, puede optar por provocar una compra forzada a su favor de lo edificado, u optar por imponer una venta forzada del suelo al tercero. En ambas hipótesis queda claro que existe un dominio separado de los bienes inmuebles (terreno y edificación).

Esta postura tiene su sustento en que nuestro legislador ha considerado que quien construye una edificación en terreno ajeno (sea de buena o mala fe) es propietario de tal edificación, por ello, las reglas particulares para tales casos, no siendo viable una accesión automática.

Ahora bien, aquí no se trata de una indemnización como sucede en España18, se trata propiamente del pago del precio por el inmueble edificado a favor de quien lo edificó, empero, el no podrá establecer el monto que considere por la venta, sino que el legislador ha establecido que dicho precio será el promedio entre el costo de la edificación y el valor actual del mismo.

V. El mecanismo de tutela adecuado para estos conflictos de intereses

Consideramos que para solicitarse la entrega del inmueble edificado de buena fe en terreno ajeno, el propietario del suelo deberá haber hecho saber su intención de optar por la compra forzada de lo edificado, aplicándose para ello lo dispuesto en el artículo 94919 del CC, ya que desde el momento en que el propietario del terreno opta por hacer suyo lo edificado nace la obligación del constructor de enajenar lo edificado por imperio de la ley.

Al ser esto así, el juez deberá amparar la pretensión de reivindicación o desalojo por ocupación precaria, ya que el título que justificaba la posesión del constructor sobre lo edificado ha fenecido, empero, en caso el propietario del suelo no haya pagado el precio de lo edificado, el constructor tendrá expedito su derecho para solicitar judicialmente el cumplimiento del pago, más los intereses que se generen hasta el cumplimiento del pago.

La otra opción para el propietario del suelo es recurrir al órgano jurisdiccional para que este establezca el monto a pagarse por lo edificado aplicando la regla contenida en el artículo 941 del CC, es decir, una pretensión de accesión –pretensión declarativa–, acumulando para ello la pretensión reivindicatoria o de desalojo (cualquiera como pretensión accesoria), a fin de que se determine el monto a pagar por lo edificado en su terreno y a su vez se ordene la entrega de la posesión de la edificación que decidió hacer suya.

Así las cosas, consideramos que no es factible que el propietario del suelo pretenda la reivindicación de lo edificado sino hizo –previamente– saber al constructor de la edificación por cuál de las dos derechos –que le otorga el ordenamiento jurídico– optó, dicha decisión debe ser comunicada al constructor de forma fehaciente (por ejemplo vía carta notarial).

Tampoco será factible que en la etapa de ejecución del proceso de reivindicación, el propietario del suelo pueda optar por alguno de los derechos que le otorga el artículo 941 del CC, ya que con ello se está afirmando que el demandante (propietario del suelo) no es propietario de la edificación y si ello es así, la pretensión reivindicatoria no puede prosperar por falta de probanza de uno de sus requisitos para su fundabilidad, por lo que la pretensión devendría en infundada.

Cabe precisar que la forma de la tutela solicitada debe ser la adecuada a fin de que el juez pueda emitir un pronunciamiento acorde con el ordenamiento jurídico y aplicando la justicia al caso concreto, por ello, cuando los propietarios del terreno solicitan la reivindicación –tanto del terreno como de lo edificado de buena fe en él– deben, en primer lugar, hacer valer su derecho de opción conforme a lo aquí mencionado y con ello se evitarán pronunciamientos inhibitorios luego de un largo costoso proceso judicial.

Conclusiones

A manera de conclusiones podemos señalar las siguientes:

• Para la fundabilidad de la pretensión reivindicatoria deben concurrir copulativamente los siguientes requisitos: a) la prueba de la propiedad del bien o bienes a reivindicarse a favor del demandante; b) la prueba que el demandado posee sin título o el título le es inoponible; y, c) la identificación objetiva del bien o bienes a reivindicarse.

• La accesión es un modo originario de adquisición de la propiedad mediante el cual el propietario de un bien adquiere la propiedad de otro bien porque este último se une o adhiere materialmente a él.

• Nuestro legislador otorga un derecho de opción al propietario del suelo, por un lado puede optar por provocar una compra forzada a su favor de lo edificado, u optar por imponer una venta forzada del suelo al tercero. En ambas hipótesis queda claro que existe un dominio separado de los bienes inmuebles (terreno y edificación).

• Para solicitarse la entrega del inmueble edificado de buena fe en terreno ajeno, el propietario del suelo deberá haber hecho saber su intención de optar por la compra forzada de lo edificado, aplicándose para ello lo dispuesto en el artículo 949 del CC.

• El propietario del terreno también puede recurrir al órgano jurisdiccional para que este establezca el monto a pagarse por lo edificado aplicando la regla contenida en el artículo 941 del CC, es decir, una pretensión de accesión –pretensión declarativa–, acumulando para ello la pretensión reivindicatoria o de desalojo (cualquiera como pretensión accesoria) –pretensiones declarativas condenatorias–.

• No es factible que el propietario del terreno pretenda la reivindicación de lo edificado, sino hizo –previamente– saber al constructor de la edificación por cuál de los dos derechos –que le otorga el ordenamiento jurídico– optó.

Referencias bibliográficas

• DÍEZ-PICAZO, Luis. Derecho Civil. Derecho de las cosas y Derecho Inmobiliario Registral. Vol. III, 6ª edición, Tecnos, Madrid, 1997.

• FAIRÉN GUILLÉN, Víctor. Temas del ordenamiento procesal. Tomo II, Tecnos, Madrid, 1969.

• GONZALES BARRÓN, Gunther. Derechos Reales. Jurista Editores, Lima, 2005.

• SÁNCHEZ VERA, Wilbert. “Comentario- Derechos Reales”. En: Código Civil comentado. Tomo V, 2ª edición, Gaceta Jurídica, Lima.

• SIERRA GIL DE LA CUESTA, Ignacio. Comentario del Código Civil. Tomo III, Barcelona, 2000.

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* Socio Principal del Estudio Sevilla & Parrilla Abogados. Abogado y egresado del Postítulo de Derecho Procesal Civil, de la maestría de Derecho Procesal y del Curso de Especialización en Derecho Procesal Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú.

1 Primera ponencia acerca del Tema N° 4, “Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal Civil 2016 (Jueces superiores Lima - de fecha viernes 8 y sábado 9 de julio de 2016)”.

2 Segunda ponencia acerca del Tema N° 4, “Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal Civil 2016 (Jueces superiores Lima - de fecha viernes 8 y sábado 9 de julio de 2016)”.

3 FAIRÉN GUILLÉN, Víctor. Temas del ordenamiento procesal. Tomo II, Tecnos, Madrid, 1969, p. 825.

4 Artículo 123 del Código Procesal Civil: “(…) la cosa juzgada solo alcanza a las partes y a quienes de ellas deriven sus derechos. Sin embargo, se puede extender a los terceros cuyos derechos dependen de los de las partes o a los terceros de cuyos derechos dependen los de las partes, si hubieran sido citados con la demanda (…)”.

5 GONZALES BARRÓN, Gunther. Derechos Reales. Jurista Editores, Lima, 2005, p. 590.

6 DÍEZ-PICAZO, Luis. Derecho Civil. Derecho de las cosas y Derecho Inmobiliario Registral. Vol. III, 6ª edición, Tecnos, Madrid, 1997, p. 66.

7 Consideramos que ante tal supuesto nuestro legislador ha otorgado otra herramienta para dar solución al conflicto cuando el propietario solicita la posesión del bien que viene siendo poseído por persona(s) que carecen de título para poseer, esa herramienta procesal será la pretensión de desalojo por poseedor precario regulada en el artículo 911 del Código Civil.

8 Artículo 938 del CC.- Definición El propietario de un bien adquiere por accesión lo que se une o adhiere materialmente a él 9 GONZALES BARRÓN, Gunther. Derechos Reales. Jurista Editores, Lima, 2005, pp. 636-637.

10 Ibídem, p. 638.

11 Artículo 941 del CC. Edificación de buena fe en terreno ajeno Cuando se edifique en terreno ajeno, el dueño del suelo puede optar entre hacer suyo lo edificado u obligar al invasor a que le pague el terreno. En el primer caso, el dueño del suelo debe pagar el valor la edificación, cuyo monto será el promedio entre el costo y el valor actual de la obra. En el segundo caso, el invasor debe pagar el valor comercial actual del terreno.

12 Ibídem, p. 643.

13 En cuanto a la buena fe en este tipo de situaciones jurídicas, la misma radica en que el constructor tenga un título que le permita considerar que está construyendo en un terreno de su propiedad o con la autorización del propietario.

14 Ibídem, p. 644.

15 SÁNCHEZ VERA, Wilbert. “Comentario-Derechos reales”. En: Código Civil comentado. Tomo V Derechos Reales, 2ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, p. 203

16 Artículo 361 del Código Civil español El dueño del terreno en que se edificare, sembrare o plantare de buena fe, tendrá derecho a hacer suya la obra, siembre o plantación, previa la indemnización establecida en los artículos 453 y 454, a obligar al que fabricó o plantó a pagarle el precio del terreno, y al que sembró, la renta correspondiente.

17 SIERRA GIL DE LA CUESTA, Ignacio. Comentario del Código Civil. Tomo III, Barcelona, 2000, pp. 156-157.

18 “La doctrina jurídica dominante emanada en torno a la interpretación del artículo 361 del Código Civil, viene sosteniendo de manera uniforme que esta disposición legal, no admite la accesión automática en beneficio del dueño del terreno, a quien simplemente se concede un derecho potestativo consistente en optar por hacer suya la obra o, contrariamente, por obligar al constructor a la adquisición del terreno. Ahora bien, este derecho potestativo o de configuración jurídica, que supone una facultad de decidir conlleva necesarias contraposiciones. Y así, en el supuesto de que el dueño del terreno opte por hacer suya la obra deberá indemnizar de una manera previa, o cuando menos simultánea, evitando con ello un enriquecimiento injusto por su parte y sin que, hasta que la indemnización se haya producido, pueda el propietario del suelo ejercitar con éxito la acción reivindicatoria con relación a las construcciones levantadas sobre su terreno… (STS Español 31 de diciembre 1987).

19 Artículo 949 del CC. Transferencia de bien inmueble La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario.