La unión de hecho en el ordenamiento jurídico peruano ha ido paulatinamente adquiriendo distintos mecanismos para su protección y reconocimiento. En criterio de la autora, no existe actualmente impedimento alguno para que la unión de hecho sea revestida con los mismos efectos que un matrimonio. Esto último, incluso, en el campo registral en donde su inscripción en el registro personal otorgaría los efectos de publicidad y oponibilidad, requeridos para el tráfico negocial y para la vigencia de la confianza en el ámbito contractual.

MARCO NORMATIVO

• Constitución Política del Perú: art. 2 inc. 2 y 5.

• Código Civil: arts. 326. 731 y 732.

• Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, Ley Nº 26662 (22/09/1996): arts. 6, 49 y 50.

• Ley que modifica el Código Civil, el Código Procesal Civil y la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contencioso a fin de reconocer derechos sucesorios entre los miembros de uniones de hecho, Ley Nº 30007, (17/04/2013): passim.

• Directiva que establece los criterios registrales para la inscripción de las uniones de hecho, su cese y otros actos inscribibles directamente vinculados, Directiva Nº 002-2011-SUNARP/SA, aprobada mediante Resolución Nº 088-2011-SUNARP-SA (30/11/2011).

PALABRAS CLAVE: Unión de hecho / Matrimonio / Concubinato / Derecho sucesorio / Registro

Recibido: 08/08/2016
Aprobado: 12/08/2016

Introducción

En el presente artículo, abordaré las uniones de hecho en el Perú, su importancia, clases, regulación normativa a nivel Constitucional, Código Civil y la Ley N° 26662, que incluye el régimen patrimonial y la apreciación sobre el tema.

Comencemos dando a conocer que un sector de la doctrina y la Iglesia católica considera que las uniones de hecho no solo, las denominadas propias y con mayor razón las impropias, no deberían estar permitidas, y mucho menos reconocidas, como sucede en nuestro país, para el caso de las uniones de hecho propias.

Mientras que otro sector de la doctrina tanto nacional como extranjera, considera que las uniones de hecho en su forma de propias, constituyen una salida para aquellos que haciendo uso de su libertad y el derecho a elegir reconocidos a nivel constitucional, judicial o notarial, optan por la convivencia en vez del matrimonio. Es más, nos encontramos con varios países que se rigen por el common law y países no muy lejanos al nuestro, que cada día conceden y permiten no solo el reconocimiento legal de las uniones de hecho sino que van en aumento el otorgamiento de derechos que se les conceden, pero pese a ello, no es sinónimo de matrimonio o su equivalente.

Con este comentario inicial, no es que tratemos de demostrar que el matrimonio se ha convertido en la institución en desuso o arcaica, sino más bien reconocer que las personas naturales como sujetos de derecho, tienen el derecho de decidir si quieren casarse o no, siendo lo fundamental que el hogar perdure basado en lazos de amor, respeto, convivencia y fidelidad; y no solo por la existencia de un papel firmado que los une.

I. Antecedentes

Esta figura era conocida en el famoso Código de Hammurabi, dos mil años antes de Jesucristo.

En el antiguo Derecho Romano, fue una unión aceptada, constaba legalmente, según se extrae de un texto de Ulpiano contenido en el Digesto (D.25.7.1). Para que se configurara en aquella época por ejemplo el matrimonio, los romanos exigían un elemento de hecho: la cohabitación y uno afectivo: la affectio maritalis. Ellos consideraron que el concubinato solo contenía el primer elemento señalado, es decir, la cohabitación que se ejercía con carácter duradero.

Surgió en Roma, como una necesidad, ante la imposibilidad de que parejas de distinta condición social, pudieran contraer justas nupcias. El emperador Augusto reconoció esta institución en la Ley Iulia de adulteriis, donde se estableció esa posibilidad para quien no hubiera contraído justas nupcias y además, que ningún hombre podía tener más de una concubina. Se exigía para reconocer esta unión lícita que los concubinos no fueran parientes en el grado prohibido por la ley para contraer matrimonio y fueran púberes.

Los hijos, fruto de esa unión de hecho eran sui iuris, o sea no se reconocía vínculo agnaticio (parentesco civil) con el padre.

En la época del emperador Constantino, los hijos fruto de la unión de hecho, pasaron a ser hijos naturales, y con el emperador Justiniano, se le impuso al padre natural la obligación de brindarles alimentos, reconociéndoseles derechos sucesorios a estos hijos, con respecto a su padre.

Sin embargo, en lugar de seguir evolucionando la institución para lograr mayores derechos para el concubinato, con los emperadores cristianos, se comenzaron a quitar efectos, para lograr reivindicar a la institución matrimonial, concediéndose la posibilidad de legitimar a dichos hijos en caso de ser posible, con el subsiguiente matrimonio. El emperador bizantino León “El filósofo” (886-912) prohibió el concubinato.

A pesar de la oposición de la Iglesia católica el concubinato continuó durante la Edad Media y según Escriche, en España existieron tres clases de enlaces de varón y mujer autorizados o tolerados por la ley: el matrimonio de bendiciones, celebrado con las solemnidades de Derecho y consagrado por la religión; el matrimonio a juras o juramentado, que era legítimo pero clandestino; y la barraganía, que era propiamente “un contrato de amistad y compañía”, cuyas principales condiciones eran la permanencia y la fidelidad”1.

A pesar de los esfuerzos constantes que hizo y hace la Iglesia católica, el concubinato sigue creciendo en el mundo; y no solo en países de incipiente cultura y escasa formación integral, sino también en naciones altamente desarrolladas en todo orden de cosas y hoy en día es común; que las jóvenes parejas constituyan uniones de hecho que traen aparejados graves problemas de orden social, psicológicos y jurídicos que al final de cuentas maltratan a la institución familiar, conocida como la piedra angular de toda sociedad. Por todas estas consideraciones, hay que ser sumamente prudentes en la dación de leyes que pueden tener justificaciones, pero que indudablemente, alientan las uniones de hecho y desalientan el matrimonio2.

En algunos países, ciertos derechos emergentes de la convivencia se extienden a parejas del mismo sexo u homosexuales, situación que hasta la fecha no se da en nuestro país, pese a que se han presentado varios proyectos sobre el tema ante el Congreso.

Por ejemplo, en Argentina solo se les otorgan derechos en la ciudad de Buenos Aires, en Río Negro y en Villa Carlos Paz.

En Uruguay se les otorga a estas parejas prestaciones de salud. En abril de 2008 una jueza de Montevideo reconoció la legalidad del concubinato formado por una pareja homosexual, aplicando la ley que así lo establece, número 18.246.

En Colombia, de forma paralela, se había acordado jurisprudencialmente otorgar derechos a las parejas homosexuales desde el año 2007.

En México y en Brasil (solo en el estado de Río Grande do Sul), se reconoce este tipo de unión.

En países europeos como España, Países Bajos, Bélgica y Noruega, americanos como Canadá y los estados de California y Massachusetts, en Estados Unidos, y Sudáfrica, en el continente africano, no solo reconocen el concubinato, sino también como concubinos a los homosexuales sino que se les permite contraer matrimonio legal.

En el Perú, el interés del Estado incaico en las uniones de hecho era formalizarla a través del gobernador, con el afán de recibir tributos y contribuciones.

Las uniones de hecho en la época de la Colonia tuvieron su origen en la desigualdad social debido a que los españoles no podían casarse con las mujeres de la raza incaica.

El concubinato fue en aquella época, un fenómeno latente, porque como realidad cultural y sociológica existió tanto en el Derecho precolonial como colonial.

En el Código Civil de 1852 no se regulaban las uniones de hecho, porque se adhirió a la doctrina del Código Canónico sobre el matrimonio, preponderó la posición de la Iglesia católica.

El Código Civil de 1936 indicaba que las uniones de hecho, constituyen una sociedad de hecho en la que el hombre y la mujer conservan su independencia social y económica, no constituyendo una sociedad como el matrimonio en la que si están vinculados en dichos aspectos.

Según la Constitución de 1979, la unión de hecho era definida como: “La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho por el tiempo y en las condiciones que señala la ley, da lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto es aplicable”3, tal como se señalaba en el artículo 9 de la Constitución ya derogada.

Existió y existe, en el Derecho Republicano como una costumbre muy arraigada, particularmente, entre los habitantes de la sierra centro y sur del país, sin contar a los que viven en zonas occidentalizadas.

Según Cornejo, el concubinato adoptó diferentes nombres como warmichakuy en el Cusco; ujtasiña y sirvinakuy en parte de Puno; uywanakuy, servinaki o rimaykukuy en Ayacucho; phaway tinkuska en Apurímac; champatiqraqchay en Huancavelica; muchada, civilsa o civilia en Junín; la pañaca sirvinakuy o sirvicia en Huánuco; mushiapanaki, tinkunakuspa, watanacuy, taatsinakuy, mansiba o sirvinakuy en Áncash, entre otros 4.

Etimológicamente, refiere Reyes Ríos, el término concubinato deriva del latín concibinaturs, del verbo infinitivo concubere, que literalmente significa dormir juntos o comunidad de lecho5.

Se trata de una situación fáctica que consiste en la cohabitación de un varón y una mujer para mantener relaciones sexuales estables6. Siendo el matrimonio la regla general, por excepción nuestro ordenamiento constitucional y civil admite las uniones de hecho, más conocidas como “concubinato”. En efecto, y recogiendo una realidad en el pueblo peruano, el artículo 5 de la Constitución vigente, dispone que la unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable. El artículo 326 del Código Civil añade que la unión haya durado por lo menos dos años continuos, sin perjuicio del último párrafo agregado en mérito a la Ley N° 30007 del 17 de abril de 2013.

II. Definiendo las uniones de hecho

La unión de hecho o fáctica, es la convivencia entre un hombre y una mujer sin estar casados legalmente, o sea sin constituir una unión legal o de derecho, como sí lo es el matrimonio, actualmente produce algunos efectos legales, dado por la realidad, de la gran cantidad de parejas que optan por no casarse y prefieren vivir juntos pero sin atadura legal, tal vez por el costoso trámite de divorcio si la pareja no llegara a funcionar, o simplemente por el descreimiento en la institución matrimonial.

El concubinato, para un sector de la doctrina, es a veces, el resultado del egoísmo de quienes no desean contraer lazos permanentes y así quedar en libertad de cambiar de mente impedido de casarse; y finalmente, de la ignorancia o corrupción del medio en que viven.

Desde el punto de vista sociológico, es un hecho grave, en razón de la libertad sin límites que confiere a los concubinos una situación fuera del Derecho. Esta libertad extrema es incompatible con la seguridad y solidez de la familia que crean. Por las siguientes razones:

- Es contraria al verdadero interés de los mismos compañeros, pues la debilidad del vínculo permite romperlo con facilidad cuando la pobreza o las enfermedades hacen más necesario el sostén económico y espiritual.

- Es contraria al interés de los hijos, que corren el peligro de ser abandonados materialmente y también moralmente.

- Es contraria al interés del Estado, puesto que es de temer que la inestabilidad de la unión incite a los concubinos a evitar la carga más pesada, la de los hijos; la experiencia demuestra que los falsos hogares son menos fecundos que los regulares.

Desde el punto de vista moral, el concubinato choca contra el sentimiento ético popular, pues la mujer queda rebajada a la calidad de compañera, no de esposa, los hijos serán naturales o adulterinos, cualquiera sea su calificación legal.

III. Clases de uniones de hecho

La doctrina reconoce que la unión de hecho, puede clasificarse en:

a) La unión de hecho propia o pura: Es aquella establecida entre un hombre y una mujer, quienes siendo libres de impedimento matrimonial deciden hacer vida en común sin formalizar dicha unión legalmente.

b) La unión de hecho impropia o adulterina: Que se constituye cuando uno o ambas personas que constituyen la relación tiene o tienen algún impedimento para contraer matrimonio civil, optando por cohabitar a pesar de ello.

Luego de haber proporcionado las clasificaciones, debemos precisar que la normativa nacional reconoce y protege a la denominada unión de hecho propia, reconociéndola como concubinato, término que deriva del latín concubere que significa “dormir juntos o en comunidad de lecho, manteniendo relaciones sexuales exclusivas, estables permanentes y continuas.

IV. Las uniones de hecho y el matrimonio

Uno de los fenómenos más extensos que interpelan vivamente la conciencia de la comunidad católica y cristiana, hoy en día, es el número creciente que las uniones de hecho están alcanzando en el conjunto de la sociedad, no solo a nivel nacional, sino a nivel mundial; con la consiguiente desafección para la estabilidad del matrimonio que ello comporta. La Iglesia no puede dejar de iluminar esta realidad en su discernimiento de los “signos de los tiempos”. Por consiguiente, las llamadas uniones de hecho, están adquiriendo en la sociedad, en los últimos años, un especial relieve.

La familia fundada en el matrimonio corresponde al designio del Creador “desde el comienzo” (Mateo 19, 4). En el Reino de Dios, en el cual no puede ser sembrada otra semilla que aquella de la verdad ya inscrita en el corazón humano, la única capaz de “dar fruto con perseverancia” (Lucas 8, 15) esta verdad se hace misericordia, comprensión y llamada a reconocer en Jesús la “luz del mundo” (Juan 8, 12) y la fuerza que libera de las ataduras del mal.

Ciertas iniciativas a nivel de doctrina internacional, insisten en su reconocimiento institucional e incluso su equivalencia o igualdad, con las familias nacidas del compromiso matrimonial. Ante esta cuestión de tanta importancia y de tantas repercusiones futuras para la entera comunidad humana, la Iglesia católica, propone, mediante las siguientes reflexiones: llamar la atención sobre el peligro que representaría un tal reconocimiento y equiparación para la identidad de la unión matrimonial y el grave deterioro que ello implicaría para la familia y para el bien común de la sociedad.

La expresión, unión de hecho, abarca un conjunto de múltiples y heterogéneas realidades humanas, cuyo elemento común es el de ser convivencias (de tipo sexual) que no son matrimonios. Las uniones de hecho se caracterizan, precisamente, por ignorar, postergar o aún rechazar el compromiso conyugal.

Con el matrimonio se asumen públicamente (en nuestro caso, ante el funcionario competente de la municipalidad distrital respectiva), mediante el pacto de amor conyugal, todas las responsabilidades que nacen del vínculo establecido según lo indicado en el Código Civil de 1984. De esta asunción pública de responsabilidades resulta un bien no solo para los propios cónyuges y los hijos en su crecimiento afectivo y formativo, sino también para los otros miembros de la familia.

Por consiguiente, la familia fundada en el matrimonio es un bien fundamental y precioso para la entera sociedad, en donde se asienta firmemente los valores que se despliegan en las relaciones familiares. El bien generado por el matrimonio es básico para la misma Iglesia, que reconoce en la familia la “Iglesia doméstica”. Todo ello se ve comprometido con el abandono de la institución matrimonial implícito en las uniones de hecho.

Desde el punto de vista sociológico, el matrimonio constituye la institucionalización de las relaciones que tienen por base la unión intersexual sancionada por la ley. Queda así elevada la unión sexual a la categoría de fundamento principal del matrimonio.

Por su parte, Ludwig Enneccerus define el matrimonio como “la unión de un hombre y una mujer reconocido por la ley, investida de ciertas consideraciones jurídicas y dirigida al establecimiento de una plena comunidad de vida entre los cónyuges”7.

En igual sentido, Díez-Picazo y Gullón, entienden el casamiento como “la unión de un varón y de una mujer, concertada de por vida mediante la observancia de ritos o formalidades legales y tendiente a realizar una plena comunidad de existencia”8.

El primer Código Civil peruano definía el matrimonio como “la unión perpetua del hombre y la mujer en una sociedad legítima, para hacer vida en común, concurriendo a la conservación de la especie humana”. El Código Civil de 1936 omite intencionalmente una definición del matrimonio dejando dicha labor a la tarea interpretativa de la doctrina y la jurisprudencia.

Con respecto a la finalidad del matrimonio, Cornejo Chávez, haciendo un estudio interesante sobre este particular expresa, que puede abordarse de dos formas9.

a) Desde el punto de vista sociológico, fundamentado por los autores Kant, Montaigne, Aristóteles y Santo Tomás, basado en la procreación, educación de la prole, mutuo auxilio.

b) Desde el punto de vista jurídico, fundamentado por los autores Planiol y Ripert, Ennecerus, basado en la creación de la familia y el establecimiento de una plena comunidad de vida.

No podemos negar que el mundo moderno y los avances de todo orden que se han producido en la sociedad han afectado muchos de estos valores y la calle, los medios de comunicación y transporte masivos, los diversos tipos de estructura económica existente, la evolución que ha sufrido la educación desde el hogar hasta las más calificadas instituciones operadoras del conocimiento y la cultura así como la denominada “economía de mercado” han sido y son factores que han penetrado en el núcleo de la institución matrimonial y, por ende, familiar, desestabilizándola, dando pie, al surgimiento que va en ascenso de las uniones de hecho, como un paralelo al matrimonio, y al propio concepto de la familia nuclear10.

V. Cónyuge vs. miembro de la unión de hecho

El cónyuge es calificado de heredero forzoso, aunque en ciertos casos con tratamiento especial que le dispensan (arts. 731 y 732 del Código Civil de 1984)11.

Se denomina cónyuge porque tiene esa categoría producto de haber contraído matrimonio civil, el cual, según nuestra legislación es la única forma mediante la cual un hombre y una mujer libres de impedimento matrimonial, pueden contraer matrimonio ante funcionario respectivo de la municipalidad.

Mientras que el concubino, conviviente, miembro integrante de la unión de hecho, es denominado así, porque existe la unión entre un hombre y una mujer libres de impedimento matrimonial, pero que no quieren o no desean contraer matrimonio civil y, por la tanto, simplemente deciden hacer vida en común.

Asimismo, según el artículo 3 de la Ley Nº 30007, se reconocen derechos sucesorios a favor de los miembros de uniones de hecho inscritas en el Registro Personal, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Ley Nº 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, o reconocidas por la vía judicial. Con esta modificación normativa se prevé que aumenten considerablemente las inscripciones de dicho acto en el registro respectivo.

Como consecuencia de las citadas modificaciones normativas dadas al Código Civil de 1984, ahora todo lo relativo al Derecho Sucesorio aplicable a la cónyuge como heredero forzoso, se aplica también, al integrante sobreviviente de la unión de hecho.

Definitivamente, el reconocimiento de los derechos sucesorios entre los miembros de las uniones de hecho propias, era un tema sumamente controvertido, porque se encuentran inmersos temas de índole social, moral, religioso, además del jurídico; por tal motivo, nuestro país prefirió dejar de lado su análisis y la necesidad de regularlo normativamente, y recién a partir del 18 de abril de 2013, podemos decir, que nuestro país, está tratándose de quitar la venda de los ojos, y poder ir a la vanguardia jurídica, de algunos ordenamientos jurídicos extranjeros. Recordemos que nuestro país no solo es rico en recursos naturales de diferentes especies, sino que también hay que reconocer que existen profesionales destacados, quienes pueden analizar imparcialmente los beneficios o los perjuicios que pueden darse a nivel jurídico frente a la dación de una norma jurídica, más allá de preocuparnos solamente en el factor religioso.

Para un sector de la doctrina nacional, antes de la dación de la Ley Nº 30007, al no reconocerse el Derecho Sucesorio entre los miembros de una unión de hecho propia en nuestro país, significaba violentar el principio- derecho de igualdad regulado en el inciso 2 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú, ya que como lo ha señalado el Tribunal Constitucional peruano la “igualdad” es un derecho y un principio constitucional cuyo contenido constitucionalmente garantizado contiene un mandato de prohibición de discriminación y que es un presupuesto inexorable para contrastar una eventual afectación del principio, es importante señalar que las dos situaciones de hecho (sucesión del cónyuge supérstite y prohibición de sucesión del concubino supérstite) las cuales han merecido un trato desigual por parte del legislador peruano, deben ser válidas constitucionalmente y compartir una esencial identidad en sus propiedades relevantes, situación que hoy ya ha sido salvada gracias a las modificaciones normativas en mérito a la Ley Nº 30007.

En efecto, y según lo citado por Samaniego, una manifestación de la exclusión social es la desigualdad, ya que la misma lesiona al principio- derecho de igualdad. La igualdad es un principio ya que sirve como parámetro rector de la organización y actuación del Estado Social y Democrático de Derecho; y como derecho consistente en un trato igual, evitando privilegios y desigualdades arbitrarias.

Por tanto, la igualdad como principio-derecho involucra que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a personas de los derechos que conceden a otra, por tanto, se debe prescribir toda actividad legislativa (ya sea como lege lata “lo que es” o lege ferenda “lo que debe ser”) tendiente a una diferenciación arbitraria, injustificada y no razonable (que posiblemente en un contexto anterior fueron correctos, pero que hoy no se deben tolerar). Solo basta dar un vistazo a nuestra realidad actual.

Recordemos que según la exposición de Motivos del Código Civil de 1984 del 12 de marzo de 1991, se acordó no conferir derechos sucesorios a los concubinos por tres razones fundamentales:

a) Si se optara por otorgar derechos hereditarios a los concubinos, prácticamente se borrarían las diferencias con las personas casadas, se argumentaba que de esa forma se desalentaría aún más el matrimonio, (tesis sostenida por Jack Bigio Chrem).

b) El artículo 5 de la Constitución Política del Perú de 1979 protege al matrimonio y a la familia como sociedad natural e institución fundamental de la nación, y que el artículo 9 (reconocimiento expreso del concubinato) de la indicada Constitución, ha recogido una necesidad social, pero que sus efectos deben limitarse al régimen de sociedad de gananciales y no extenderse en ningún caso al ámbito hereditario (tesis sostenida por César Fernández Arce).

c) Para otorgar derechos hereditarios a los concubinos se requiere en forma expresa el reconocimiento expreso de la Constitución Política del Perú, no pudiendo extenderse la interpretación en ese sentido. Por tanto, no era conveniente que el Código Civil otorgara a los integrantes de una unión de hecho mayores derechos que los que le confiere la Constitución Política del Perú (tesis sostenida por Edmundo Haya de la Torre).

Habiendo recordado estos tres aspectos, debemos reconocer y a la vez sentirnos agradecidos, porque los legisladores están conscientes de los cambios que sufre la población peruana día a día, tal vez, por la injerencia de sucesos que se dan a nivel mundial, por ejemplo: en Estados Unidos, Argentina, España, etc.; los cuales denotan la necesidad de modificar la normativa que esté acorde con la realidad en tiempo y espacio, prueba de ello es indudablemente el reconocimiento de derechos sucesorios al miembro integrante sobreviviente de la unión de hecho reconocida bien por el Poder Judicial o en la vía notarial y debidamente inscrita en el registro personal, demostrando la aplicación del test de igualdad y aplicando el Constitucionalismo contemporáneo en donde la dignidad humana es el parámetro de toda decisión legislativa, consagrando a la persona como fin y a su dignidad como valor-principio rector.

VI. Las uniones de hecho y su regulación constitucional

Artículo 4 de la Constitución Política del Perú de 1993

Protección del niño, madre, anciano, y la familia. El matrimonio:

“La Comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la Familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La forma de matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley”12.

Artículo 5 de la Constitución Política del Perú de 1993

Unión de Hecho:

“La Unión de hecho de un varón y de una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable”13.

Con la dación principalmente del artículo 5 de la Constitución de 1993, surge un problema fundamental sobre las uniones de hecho; que es el relativo a la prueba de su existencia. Debe precisarse que ella no va a constar en un título de estado de familia, como son las partidas del Registro del Estado Civil. Esto es así por tratarse de un estado de familia de hecho.

Al respecto, cabe precisar que la creación de registros municipales para la inscripción de las uniones de hecho no vulnera el modelo de familia de la Constitución de 1993. Al contrario, resulta concordante con él, desde que permitirá la acreditación inmediata y el reconocimiento, a favor de esa unión de hecho, de los efectos reconocidos bajo el principio de protección de la familia. Recuérdese que ya no nos encontramos bajo el influjo de los principios de la derogada Constitución de 1979, en donde de la unión de hecho no surgía una familia y que, por tanto, el establecimiento de tales registros resultaba vulnerando el modelo de familia de aquella Constitución de 1979 que se basaba en la idea que solo del matrimonio nace la familia. La prueba de la existencia de la unión de hecho se constituye en una cuestión necesaria para reclamar los efectos legales reconocidos14.

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la República en la Sentencia en Casación Nº 2623-98-Jaén ha precisado que “la declaración judicial de convivencia o unión de hecho tiene como propósito cautelar los derechos de cada concubino sobre los bienes adquiridos durante la unión, entendiéndose que por la unión se ha originado una sociedad de bienes sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuera aplicable”15.

Con relación a los efectos patrimoniales que se reclamen entre los convivientes o frente a terceros, como son los derechos que les correspondan de conformidad con el régimen de sociedad de gananciales, la prueba de la existencia de la unión de hecho se requiere en forma previa al ejercicio de tales pretensiones; por lo que debe actuarse en un proceso distinto y anterior. Este criterio también se sustenta en la naturaleza de las pretensiones que se reclaman y por la seguridad jurídica necesaria para evitar perjuicios a terceros16.

De otra parte, la prueba va a estar dirigida a demostrar que un hombre y una mujer sin estar casados entre sí, hacen vida de tales. En ello consiste la posesión constante de estado de convivientes. Claro está que, además, se deberá probar el cumplimiento de los demás requisitos para la configuración de la unión de hecho, que no media impedimento matrimonial y, para la aplicación de las normas del régimen de sociedad de gananciales, que ha durado por lo menos dos años continuos. Cabe considerar el valor probatorio de la partida de matrimonio religioso17, sin haberse celebrado el matrimonio civil.

Sin embargo, el reconocimiento de la unión de hecho, no se agota con una resolución emitida por el Poder Judicial satisfactoria, sino además según la Ley Nº 29560 que modifica la Ley Nº 26662, se da la posibilidad de ir al notario, para solicitar el reconocimiento de la unión de hecho, como se comentará en líneas posteriores.

Sin perjuicio de lo anterior, se agrega, que con relación al principio de reconocimiento integral de las uniones de hecho citado en la Constitución de 1993 en su artículo 5, el Tribunal Constitucional, con la STC Exp. Nº 06572-2006-PA/TC, ha confirmado el criterio ya asumido en la STC Exp. Nº 09708-2006-PA/TC18.

En efecto, se trata de un caso en el que la demandante solicitó se le otorgue una pensión de viudez, conforme con el D. Ley N° 19990 alegando tener una declaración judicial de unión de hecho. Recuérdese que, de conformidad con el artículo 53 de la aludida norma, es condición para acceder a la pensión de viudez el acreditar la celebración del matrimonio civil. Siendo así, el problema consiste en dilucidar si procede o no reconocer la pensión de sobrevivientes a la pareja de hecho supérstite.

Previamente, el Tribunal Constitucional hace un repaso de los pronunciamientos emitidos: “Si bien en un principio tal posibilidad se encontraba implícita (se refiere a la STC Exp. Nº 02719-2005-PA/TC), por medio de otra sentencia se rechazó tal supuesto (se refiere a la STC Exp. Nº 03605-2005-PA/TC), aceptándose luego tal hipótesis (se refiere a la STC Exp. Nº 09708-2006-PA/TC)”19.

En el rubro sobre la tutela de la familia en el Estado Democrático y Social de Derecho y la pluralidad de estructuras familiares, el Tribunal Constitucional da cuenta del proceso de evolución de la protección de la familia; señalando que en el constitucionalismo de inicios del siglo XX “se identificaba al matrimonio como único elemento creador de familia. Se trataba, pues, de un modelo de familia matrimonial, tradicional y nuclear, en donde el varón era cabeza de familia dedicado a cubrir los gastos familiares y la mujer realizaba necesariamente las labores del hogar”20.

Agrega que los cambios sociales generados a lo largo del siglo XX han puesto el concepto tradicional de familia en una situación de tensión. “Y es que al ser este un instituto ético-social, se encuentra inevitablemente a merced de los nuevos contextos sociales. Por lo tanto, hechos como la inclusión social y laboral de la mujer, la regulación del divorcio y su alto grado de incidencia, las migraciones hacia las ciudades, entre otros aspectos, han significado un cambio en la estructura de la familia tradicional nuclear, conformada alrededor de la figura del pater familias. Consecuencia de ello es que se hayan generado familias con estructuras distintas a la tradicional como son las surgidas de las uniones de hecho, las monoparentales o las que en doctrina se han denominado familias reconstituidas”21.

Sin embargo, y sin advertir la desvinculación entre familia y matrimonio de la Constitución de 1993, el Tribunal Constitucional indica que “el texto constitucional no se preocupa en definir el concepto (de familia). Es claro, entonces, que el texto constitucional no pretendió reconocer un modelo específico de familia. Por consiguiente, el instituto de la familia no debe relacionarse necesariamente con el matrimonio (...)”22.

Admitiendo que en el sistema constitucional vigente la familia que se protege es una sola sin importar su origen que puede ser matrimonial o extramatrimonial, el Tribunal Constitucional reitera ello: “sin importar el tipo de familia ante la que se esté, esta será merecedora de protección frente a las injerencias que puedan surgir del Estado y de la sociedad”. Añade que “no podrá argumentarse, en consecuencia, que el Estado solo tutela a la familia matrimonial, tomando en cuenta que existe una gran cantidad de familias extramatrimoniales. Es decir, se comprende que el instituto familiar trasciende al del matrimonio, pudiendo darse la situación de que extinguido este persista aquella”23. Sobre esto último, si bien destaca que “esto no significa que el Estado no cumpla con la obligación de la Constitución en cuanto promover la familia matrimonial, que suponen mayor estabilidad y seguridad de los hijos”, omite explicar la armonización entre los principios de protección de la familia, promoción del matrimonio y de reconocimiento integral de la unión de hecho.

Pasando al punto sobre el reconocimiento jurídico de la unión de hecho, el Tribunal Constitucional también hace un repaso de su evolución que va desde la negación de efectos legales, por haber sido concebida como “una forma de vida inmoral”, hasta el reconocimiento de efectos legales, “por el incremento de las prácticas convivenciales y la mayor secularización de la sociedad y del Estado”.

Continuando con el análisis del artículo 5 de la Constitución de 1993, el Tribunal Constitucional advierte las características de la unión de hecho: se trata de una unión monogámica heterosexual, sostenida por quienes no tienen impedimento alguno para casarse, con vocación de habitualidad y permanencia (confirma el plazo de 2 años continuos del artículo 326 del Código Civil), mantenida de manera pública y notoria, que conforma un hogar de hecho y a la que se le reconoce una comunidad de bienes que deberá sujetarse a la regulación de la sociedad de gananciales24.

En cuanto a la comunidad de bienes, el Tribunal Constitucional ratifica la tesis de que este régimen patrimonial es único y forzoso para los convivientes por imposición constitucional: “Así, el reconocimiento de la comunidad de bienes, implica que el patrimonio adquirido durante la unión de hecho pertenece a los dos convivientes. Con ello se asegura que a la terminación de la relación, los bienes de tal comunidad pueda repartirse equitativamente, con lo que se erradicarían los abusos e impediría el enriquecimiento ilícito”.

El Tribunal Constitucional estima que, interpretando el artículo 53 del D. Ley Nº 19990 a la luz de la Constitución de 1993, le corresponde a la demandante la pensión de viudez, no solo por haberse consagrado la protección de la familia como mandato constitucional y ser la unión de hecho un tipo de estructura familiar que está involucrada en tal mandato de protección, sino además por existir un tratamiento diferenciado entre el Sistema Nacional de Pensiones y el Sistema Privado de Pensiones que vulnera el derecho-principio de igualdad.

VII. Las uniones de hecho y su regulación en el Código Civil de 1984

La normativa civil se ha encargado de establecer las pautas dividiendo a las uniones de hecho en las que cumplen con los requisitos legales para ser reconocidas judicialmente o notarialmente, y las que no los cumplen.

La idea ha sido otorgar protección jurídica a las uniones de hecho denominadas propias, entre un varón y una mujer, sin impedimento matrimonial que pueden convertirse en matrimonio, diferenciándolas de las impropias.

Artículo 240 del Código Civil de 1984:

“Si la promesa de matrimonio se formaliza indubitablemente entre personas legalmente aptas para casarse y se deja de cumplir con la culpa exclusiva de uno de los promitentes, ocasionando con ello daños y perjuicios al otro o terceros, aquel estará obligado a indemnizarlos. La acción debe interponerse dentro del plazo de un año a partir de la ruptura de la promesa. Dentro de un mismo plazo cada uno de los prometidos puede revocar las donaciones que haya hecho a favor del otro por razón del matrimonio proyectado. Cuando no sea posible la restitución, se observa lo prescrito en el artículo 1635”

Artículo 326 del Código Civil de 1984:

“La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años. La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita, la unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral. En este último caso el juez puede conocer, a elección del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión de alimentos además de los derechos que le correspondan de conformidad con el régimen de sociedad de gananciales. Tratándose de la Unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en este artículo, el interesado tiene expedita, en su caso, la acción de enriquecimiento indebido.

Las uniones de hecho que reúnan las condiciones señaladas en el presente artículo producen, respecto de sus miembros, derechos y deberes sucesorios, similares a los del matrimonio, por lo que las disposiciones contenidas en los artículos 725, 727, 730, 731, 732, 822, 823, 824 y 825 del Código Civil se aplican al integrante sobreviviente de la unión de hecho en los términos en que se aplicarían al cónyuge.” (Este último párrafo incorporado, en mérito a la Ley 30007 del 17 de abril del 2013)

Artículo 402

“La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada inc. 3-Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción. Para este efecto se considera que hay concubinato cuando un varón y una mujer, sin estar casado entre si hacen vida de tales”.

Artículo 724

Herederos forzosos:

“Son herederos forzosos los hijos y los demás descendientes, los padres y los demás ascendientes, el cónyuge o, en su caso, el integrante sobreviviente de la unión de hecho”.

Artículo 816

Órdenes sucesorios:

“Son herederos del primer orden, los hijos y demás descendientes; del segundo orden, los padres y demás ascendientes; del tercer orden, el cónyuge o, en su caso, el integrante sobreviviente de la unión de hecho; del cuarto, quinto y sexto órdenes, respectivamente, los parientes colaterales del segundo, tercer y cuarto grado de consanguinidad.

El cónyuge o, en su caso, el integrante sobreviviente de la unión de hecho también es heredero, en concurrencia con los herederos de los dos primeros órdenes indicados en este artículo”.

VIII. La regulación normativa de las uniones de hecho en la Ley Nº 26662 y en el ámbito registral

Según lo comentado en los puntos precedentes, ha quedado claro, que el reconocimiento de las uniones de hecho propias en nuestro país estaba a cargo única y exclusivamente del Poder Judicial; sin embargo, la Ley N° 26662 denominada Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, ha sido ampliada o modificada por la Ley N° 29560 que fuera publicada en El Peruano el 16 de julio del 2010. En esta Ley se autoriza a los notarios a realizar el reconocimiento de la unión de hecho propia contemplada en el artículo 326 del Código Civil de 1984, así como su cese, y su inscripción en el Registro Personal. “Ley considerada como un nuevo mecanismo de protección de la familia y un signo de promoción de las uniones de no matrimoniales”25. Asimismo, la Ley N° 26662 ha sido modificada por la Ley N° 30007 del 17 de abril de 2013.

Por consiguiente, ahora el reconocimiento de las uniones de hecho propias en nuestro país está a cargo o es de competencia del Poder Judicial o de la vía notarial, quedando a libre elección de los miembros de la unión de hecho, la toma decisión, de optar por una u otra vía, sin perjuicio, de citarse, que en caso de algún conflicto o desacuerdo de las partes intervinientes, no podrá proseguir el trámite en la vía notarial, sino solo en la vía judicial, ya que el juez, es el único que tiene facultades jurisdiccionales y de resolución a los conflictos, mas no los notarios. Criterio sustentado en los artículos 5 y 6 de la Ley Nº 26662, referido al consentimiento unánime que debe existir en todo procedimiento no contencioso seguido a nivel notarial.

La Ley Nº 26366 crea la Sunarp y en su artículo 2 inciso a) indica los registros que conforman el Sistema Registral Peruano, y dentro de ellos encontramos al Registro de Personas Naturales, el cual, a su vez Se divide en varios registros y dentro de este grupo encontramos al Registro Personal26, por consiguiente según lo establecido en la Resolución Nº 088-2011-SUNARP-S.A. del 29 de noviembre del 2011, se aprueba la Directiva Nº 002-2011-SUNARP/SA publicada en el diario oficial El Peruano el 30 de noviembre de 2011, que establece los criterios para la inscripción de las uniones de hecho, su cese y otros actos inscribibles en dicho registro relacionados con el tema materia de comentario, así como el precedente del LXXV Pleno Registral.

IX. El régimen patrimonial en las uniones de hecho en el Perú

Nuestra legislación establece claramente, que una vez reconocida la unión de hecho bien sea en la vía judicial o notarial, y desde la fecha de inicio de este, el régimen patrimonial es de sociedad de gananciales, similar al del matrimonio

Ejemplos claros del tema se puede advertir de:

- La Casación Nº 2684-2004-Loreto del 21 de noviembre de 2005 en donde se indicó claramente que para la partición y la obligatoriedad de esta previamente debe procederse a la declaración judicial de la unión de hecho.

- El expediente Nº 01705-2014-PA/TC del 18 de marzo de 2015 indicó que el pedido de la demandada, sobre otorgamiento de pensión de viudez conforme al D. Ley Nº 19990 con el abono de devengados, los intereses legales y los costos procesales no podía ser declarado como fundado porque el causante pensionista mayor de 60 años no contrajo matrimonio con la demandante por lo menos dos años antes de su fallecimiento, no acreditó reconocimiento alguno de unión de hecho (supone judicial o notarial), así como no logró demostrar estar inmerso el caso en las excepciones previstas en el artículo 53 del D. Ley Nº 19990 (que el fallecimiento del causante se haya producido por accidente, que tengan o hayan tenido uno o más hijos comunes, que la viuda se encuentre en estado grávido a la fecha del fallecimiento del asegurado.

- El Exp. Nº 04777-2006-PA/TC del 13 de octubre de 2006, la recurrente interpone demanda de amparo para que se restituya la posesión del inmueble de su propiedad, alegando vulneración de sus derechos a la igualdad, propiedad, tutela jurisdiccional, debido proceso y de defensa. Sin embargo, se declaró improcedente la demanda ya que el propósito de esta era la restitución de la posesión, que es un derecho accesorio al derecho constitucional protegido: derecho de propiedad, y además por cuanto no se demostró la unión convivencial previamente declarada, así como la situación de copropiedad del bien, que además estaba hipotecado.

Estos ejemplos citados, son solo algunos de los tantos que hasta el momento se han dado no solo a nivel del Poder Judicial sino también en el Tribunal Constitucional, en los cuales, encontramos requisitos indispensables para que sea favorable el pronunciamiento para el demandado o recurrente, tales como:

- Que la unión de hecho propia, debe haber sido reconocida previamente por el órgano jurisdiccional o notarial. No es suficiente un simple reconocimiento administrativo que puede estar a cargo de alguna municipalidad en provincia.

- Que al ser reconocida esta unión de hecho, en la solicitud o demanda el accionante o accionantes indican la fecha de inicio de dicha unión, que sirve como punto de partida del régimen de sociedad de gananciales; ya que de lo contrario, solo se hablaría de un régimen de copropiedad civil, y siembre y cuando, ambos convivientes, demuestren la adquisición de los bienes por ambos. Si, por ejemplo, las boletas están a nombre de uno de ellos, entonces, solo ese conviviente será el propietario del bien.

- Que la unión de hecho, se encuentre inscrita en el Registro Personal.

Atendiendo a ello, es que tenemos posiciones contradictorias en la doctrina nacional.

Para un sector de esta no es posible que para el reconocimiento de derechos patrimoniales a los convivientes se les exija previamente su reconocimiento judicial o notarial y hasta la inscripción en el registro público respectivo.

Para otro sector de la doctrina nacional es completamente razonable y viable que para el reconocimiento de los derechos patrimoniales a los convivientes se les exija previamente su reconocimiento judicial o notarial y su consecuente inscripción en el registro respectivo.

Particularmente consideramos, que la posición doctrinaria nacional citada en el párrafo precedente es la más razonable; porque si bien es cierto que la unión de hecho hasta el día de hoy no es igual o equivalente al matrimonio pese a que los derechos concedidos a estas van en aumento. Eso no quiere decir, que los convivientes no deben estar formalizados. Y formalizar esa unión de hecho propia en el Perú, no podría ser de otra forma que lograr su reconocimiento oficial a través del órgano jurisdicción u optativamente por la vía notarial, y su consecuente inscripción en el registro personal respectivo. Consideramos, que ya basta de apoyar y defender lo clandestino o lo oculto, sino más bien, debemos de preocuparnos porque las uniones de hecho se conviertan en conocidas, públicas y oponibles.

Una vez conseguido esto, así como el matrimonio genera derechos y obligaciones entre los cónyuges, los miembros de la unión de hecho que cumplan no solo con los requisitos sustantivos sino de reconocimiento legal y debidamente inscritas en los Registros Públicos correspondientes, también deberían tener no solo la posibilidad de acceder al régimen de sociedad de gananciales o del reconocimiento de derechos sucesorios, sino también deberían otorgárseles los demás derechos afines al matrimonio como separación de patrimonios, separación por causal, entre otros.

Por ejemplo: Atendiendo a la dación de la Ley Nº 30007, se supone que los convivientes reconocidos legalmente e inscrito su reconocimiento en el registro de personal, podrían ser declarados indignos o desheredados. Pero la gran interrogante es: ¿Cuál sería el pronunciamiento del órgano jurisdiccional frente a una demanda de este tipo? Si partimos de la premisa que para un gran porcentaje de peruanos aún el matrimonio sigue siendo la institución fundamental que da origen a la familia, pese a que ha ido en aumento el porcentaje de uniones de hecho en nuestro país, y no solo las propias, sino las impropias, y que, para variar, están en el anonimato.

Conclusiones

1. A nivel normativo, los prejuicios que obedecieron al concepto cerrado de la familia y al matrimonio, han quedado de lado a partir de la Constitución de 1993, la cual, siguiendo la tendencia de los tratados internacionales que hoy protegen a la familia, otorgan tutela amplia aun cuando no medie una unión matrimonial, e incluso “promociona el matrimonio bajo dos fines: promover que las uniones de hecho se aproximen al matrimonio y garantizar el derecho al matrimonio sin limitar la preocupación del Estado a la familia conyugal”27.

2. Es importante promocionar que así como el matrimonio hoy en día se acredita con la partida de matrimonio civil; la unión de hecho debe ser acreditada no por cumplir con los requisitos sustantivos sino con el reconocimiento notarial o judicial y la inscripción en el registro público respectivo, para conseguir no solo el efecto jurídico entre los convivientes sino también frente a terceros28.

3. La unión de hecho que cumpla con el reconocimiento legal y su debida inscripción registral, debe gozar de los derechos y deberes afines al matrimonio.

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