El autor analiza un reciente proyecto que propone la modificación de la Ley de Arbitraje.Afirma que es necesario el reconocimiento legal y expreso de la figura de los secretarios arbitrales, tanto a nivel de arbitrajes ad hoc como en los casos de procesos bajo instituciones arbitrales. Asimismo, considera que la norma debe señalar que, en los casos de arbitrajes ad hoc, donde el proceso es a través de un tribunal colegiado, sea el presidente quien responda por la labor del secretario arbitral, en tanto que en él recae la responsabilidad de su designación.

MARCO NORMATIVO

• Constitución: art. 2 inc. 2.

• Ley del Arbitraje, Decreto Legislativo Nº 1071 (28/6/2008): pássim.

• Ley de Contrataciones del Estado, Ley Nº 30225 (11/07/2014): pássim.

PALABRAS CLAVE: Ley de Arbitraje / Secretarios arbitrales / |Tribunal Arbitral / Arbitraje ad hoc

Recibido: 31/05/2016
Aceptado: 10/06/2016

I. Antecedentes

Resulta importante señalar que el arbitraje, en nuestro país, es un mecanismo de solución de controversias que existe de forma alterna al sistema jurisdiccional (judicial) ordinario, permitiendo que cuando se trate de derechos disponibles1 puedan ser sometidos a la justicia privada, donde quien la administra es el árbitro.

Ante la proliferación y/o existencia de diversas instituciones arbitrales, resulta necesario que el Poder Legislativo elabore una suerte de fórmula legal a efectos de que se determine una manera objetiva y democrática, con la cual los profesionales dedicados al arbitraje puedan contar con un registro o reconocimiento institucional como tales, sin mayor exigencia que lo establecido en la norma, lo cual implica que diversos artículos de la Ley de Arbitraje vigente sean modificados2.

Si bien es cierto nuestro sistema jurídico arbitral resulta ser uno de los más modernos de la región, ello no implica que necesariamente existan instituciones que admitan la participación libre y profesional de operadores jurídicos en materia arbitral, por cuanto se les limita dicho ejercicio, sobre la base de condicionamientos fuera de la Ley de Arbitraje, y la aplicación de requisitos propios de asociaciones y/o clubs de índole privado, con el más elevado matiz propio de una élite no promovida por la norma arbitral.

Queda claro, entonces, que la modificatoria promovida por la Ley de Arbitraje vigente, ello mediante el Proyecto de Ley Nº 5091/2015-CR, que a la fecha se encuentra en el despacho de la Comisión de Justicia y de Derechos Humanos del Congreso de la República peruana, no se avoca en darle una protección legal sino un apoyo jurídico a los profesionales que en el pleno y sensato ejercicio, se ven limitados para ejercer como árbitros, ello por la aparición e imposición de ciertos requisitos por demás curiosos y caprichosos que la Ley no contempla, razón por la cual, cabe, sin duda alguna, ordenar legislativamente ello.

II. Alcances del proyecto en cuanto a los secretarios arbitrales

El proyecto también tiene como finalidad darle un reconocimiento a la figura de los secretarios arbitrales, en la medida en que resulta ser un personaje importante al momento de desarrollarse un proceso arbitral; empero, en la práctica suele ser solo un asistente sin mayor grado de compromiso formal con el proceso, lo cual tiende a provocar una inseguridad interna en el devenir de este, circunstancia que ha causado diversas complicaciones a varios colegiados arbitrales.

De otro lado, el referido proyecto de Ley, tiene como objeto el limitar y/o proteger al propio Estado, en tanto su personal (servidores y funcionarios públicos), tendrá como prohibición el participar en procesos arbitrales en calidad de árbitros, lo cual debería extenderse hasta la figura de secretarios arbitrales, en tanto existe discrepancias e incompatibilidad en tanto el desembolso económico, cuando una de las partes sea una institución del Estado peruano.

Dado lo resumido, anteriormente, cabe tener presente que nuestra norma arbitral, tiene una diversa clasificación en cuanto a las formas de proceder en dicha jurisdicción, siendo algunas de ellas conforme a lo siguiente:

Arbitraje ad hoc. Denominado también como arbitraje privado o puro, el cual nace sobre la base de lo pactado entre las partes, señalándose como una de las reglas del proceso, que cualquier duda, vacío o duda tendrá como ente resolutor la Ley de Arbitraje.

Arbitraje institucional. Conceptualizado como arbitraje administrado o bajo la administración de una entidad o institución, que puede ser pública o privada, siendo que las partes en su convenio arbitral3, pactaron que el proceso se llevaría mediante las normas de dicho centro.

Arbitraje nacional. Básicamente tiene como predominancia normativa, la aplicación de la Ley de Arbitraje vigente, en el Estado correspondiente.

Arbitraje internacional. A contrario sensu a lo anterior, tiene como derrotero la invocación y aplicación de una norma arbitral extranjera, con el añadido que toma en cuenta la nacionalidad de las partes y/o el lugar de la ejecución contractual.

Arbitraje de derecho. Se desarrolla en controversias donde ya sea por pacto entre las partes o por mandato de una norma de Derecho Público, se resolverá controversias de índole jurídico, razón por la cual el árbitro debe ser siempre abogado.

Arbitraje de conciencia. A diferencia del Arbitraje de Derecho, conlleva a la resolución de controversias, siendo que los árbitros se avocan no a una norma jurídica sino a sus experiencias y/o arte innato.

Ahora bien, en cuanto a la figura de los secretarios arbitrales, cabe tener presente que la Ley de Arbitraje, no hace mención expresa sobre su existencia en un proceso; empero, lo cual a la fecha es normado –de forma especial–, en la Ley Nº 302254, vigente desde el presente año 2016, siendo que lo regula para temas relacionados a contrataciones del Estado.

Se deberá tener presente que la clasificación señalada en el punto precedente, no conlleva de forma alguna a una segregación o divorcio entre tales figuras, siendo que como ejemplo se tiene que existen diversos procesos de arbitraje que contienen a su vez más de una forma arbitral, como por ejemplo:

- Arbitrajes de Derecho nacionales.

- Arbitraje de Derecho internacionales.

- Arbitrajes ad hoc y de Derecho.

- Arbitrajes institucionales y de Derecho.

- Arbitraje de conciencia y ad hoc, etc.

En cualquiera de los casos antes citados, la norma marco o principal a invocarse siempre será la Ley de Arbitraje vigente, D. L. Nº 1071, cuerpo jurídico que en su artículo 20 señala cuales son los requisitos para actuar como árbitro, siendo estos:

a) Personas naturales que se hallen en el pleno ejercicio de sus derechos civiles.

b) Personas naturales que no tengan incompatibilidad para actuar como árbitros.

Asimismo, dicha norma y el artículo 21 de la Ley de Arbitraje, indican cuales son los impedimentos para actuar como árbitros:

- Son incompatibles para actuar como árbitros los funcionarios y servidores públicos del Estado peruano dentro de los márgenes establecidos por las normas de incompatibilidad respectivas.

Sin duda, cabe tener presente que la labor de árbitro es solo exclusiva de una persona natural; asimismo, hay que indicar que existen instituciones arbitrales que se encargan en su momento de dicha labor con personas profesionales, que no son otras que seres humanos. Afirmar que un proceso arbitral puede ordenarse mediante una labor de una persona jurídica conlleva a una suerte de afirmación de una “ficción”, tal como lo manifiesta el profesor Montero Aroca5.

Así se tiene que el antecedente o sustancia que da génesis al proyecto de ley, radica en el hecho de que existen instituciones arbitrales que sin mayor razón seria, vienen exigiendo requisitos que la Ley de Arbitraje no exige, ello en especial para casos de arbitrajes ad hoc, lo cual linda con una acción poco democrática, siendo que ventila una justificación discriminatoria, que por ser tal conlleva a una acción inconstitucional y prohibida por toda norma propia de nuestra modernidad.

III. Finalidad de la modificatoria

En atención a la irregularidad señalada en los puntos anteriores, se tiene que según el banco de proyectos de Ley del Congreso de la República, el día 10 de diciembre de 2015, se ingresó el Proyecto de Ley Nº 5091/2015-CR “Modificación de diversos artículos del Decreto Legislativo Nº 1071, que norma el arbitraje, sobre requisitos para ser árbitro”.

La motivación de dicha presentación radica en la existencia de actos discriminatorios realizados por parte de ciertas entidades arbitrales, quienes solicitaban –para aquellos profesionales interesados a adscribirse a sus nóminas de árbitros– requisitos por demás curiosos sino irregulares como inconstitucionales, en tanto se encuentran fuera de los requisitos establecidos en la Ley de Arbitraje.

Resulta por ello dejar señalado que la discriminación no tiene campo en nuestro ordenamiento constitucional, como es el caso de lo regulado en el inciso 2, del artículo 2 de la Constitución Política que señala: “Toda persona tiene derecho: (…) 2) A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole. (…)”.

Sin embargo, existen instituciones –alguna de ellas de origen universitario–, que obligan a los profesionales en materia arbitral, que para ser adscritos en sus nóminas de árbitros deben reunir requisitos absurdos como por ejemplo:

a) 2 a 3 cartas de recomendación de árbitros de reconocido prestigio.

b) Pasar evaluaciones escritas y orales, las cuales serán sometidas a consideración de sus “Unidades de Arbitraje”.

Queda en claro, entonces, que no entendemos cómo instituciones presuntamente serias por su nombre –de origen universitario–, soliciten recomendaciones de “árbitros de reconocido prestigio”, cuando el prestigio no resulta ser algo que no pueda tabularse de forma objetiva, y es más, cuando en materia arbitral, el prestigio de un árbitro, se desarrolla en sus fallos arbitrales (de índole personal), que en nada pueden relacionarse a la presentación o recomendación de un tercero, para una evaluación de una “unidad de arbitraje”.

En atención a lo anterior, se puede verificar que lo exigido como requisitos para participar en un registro de alguna institución, no puede ser algo que vaya por encima de lo que exija la Ley de Arbitraje vigente, lo contrario a ello resulta ser un acto fuera de la norma y, por ende, nulo per se; siendo que al no existir taxativamente dicha prohibición, existirán personas que por tener algún respaldo académico, pretendan aprovechar la oportunidad para buscar la forma de promover una suerte de élite del arbitraje en nuestro país, lo cual sería bueno sí y solo sí se avocan al tema académico sobre la materia.

Asimismo, en cuanto a la figura del secretario arbitral, no cabe duda de que merece una atención legislativa, en tanto a la fecha –salvo en temas de contrataciones del Estado– solo resulta ser una labor empírica de apoyo a los árbitros, lo cual no contenía una responsabilidad descrita o detallada en la norma, lo que implicaba era que no existía mayor forma de exigir el cumplimiento de su labor de asistente del Tribunal Arbitral o árbitro único.

Resulta que en la práctica los secretarios arbitrales son designados por el árbitro que preside un colegiado (no existiendo duda de que en los casos donde el proceso es tramitado mediante árbitro único, es este quien lo designa), quien evidentemente debe asumir bajo responsabilidad la labor de este, empero, ello no ocurre en muchas oportunidades, donde la mala gestión del secretario no repercute en su promotor, lo cual genera malestar dentro del Tribunal, razón por la cual se debe fijar una consecuencia respecto del árbitro que lo designó, y quizá sobre alguna mala labor de aquel.

Finalmente, se debe tener en cuenta que uno de los pilares del desarrollo de un proceso arbitral, es el hecho de la exclusividad y dedicación que debe tener el árbitro a cargo de dicho proceso, lo cual implica además el reconocimiento de honorarios respectivo, razón por la que de ser el árbitro un servidor o funcionario público, este no contará con el tiempo suficiente para el arbitraje, siendo ello uno de los motivos de las demoras en los procesos, además que cobrará por su labor.

A razón de lo anterior, se tiene que la Autoridad Nacional del Servicio Civil - Servir emitió en el 2009 el Informe Nº 200-2009-ANSC/OAJ, en el que se estableció que los empleados públicos no pueden participar como árbitros en la solución de controversias en la que, una de las partes es una entidad o empresa del Estado, conclusión que va relacionada en tanto un servidor o funcionario del sector estatal se encuentra prohibido de percibir más de un ingreso por una misma entidad, lo contrario implica necesariamente un aprovechamiento económico del Estado.

Dado todo lo anterior, y a razón de las funciones legislativas, se tiene que lo que se busca es claridad de la legislación arbitral con el propósito de solucionar conflictos y evitar así confusiones que se pudieran producir, administrando verdadera justicia a los ciudadanos con el consecuente logro de la consecución de los fines del Estado, del Derecho y del proceso que es lograr la paz social en justicia, siendo que se postula en el Proyecto de Ley, el siguiente texto:

“(…)

Fórmula legal

El Congreso de la República ha dado la ley siguiente

Ley que modifica diversos artículos del Decreto Legislativo Nº 1071, que norma el arbitraje

Artículo 1.- Modificación del Decreto Legislativo Nº 1071

La presente Ley tiene por objeto modificar el numeral 1 del artículo 7, los artículos 20, 21 y el numeral 5 del artículo 22 del Decreto Legislativo Nº 1071, Decreto Legislativo que norma el Arbitraje, conforme al siguiente texto:

Artículo 7.- Arbitraje ad hoc e institucional

1. El arbitraje puede ser ad hoc o institucional, según sea conducido por el tribunal arbitral directamente u organizado y administrado por una institución arbitral. Tratándose de un arbitraje ad hoc, el tribunal arbitral podrá contar con un secretario arbitral, quien debe ser necesariamente una persona natural que cumple la función de auxiliar administrativo sin voz ni voto en las decisiones que adopte el tribunal arbitral, y se limite a prestar auxilio administrativo en las cuestiones de procedimiento del arbitraje, siempre que estas no involucren decisiones que correspondan adoptar el tribunal arbitral en cumplimiento de las disposiciones, órdenes o decisiones del tribunal arbitral, son de responsabilidad del tribunal arbitral. No obstante lo señalado, el secretario arbitral es responsable administrativo por la ejecución deficiente de su labor.

Artículo 20.-

Capacidad Puede ser árbitro la persona natural que se halle en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no tenga incompatibilidad para actuar como árbitro y no haya recibido condena penal firme por delitos dolosos. Salvo acuerdo en contrario de las partes, la nacionalidad de una persona no será obstáculo para que actúe como árbitro. En ningún caso, cuando se trate de arbitraje institucional, será requisito encontrarse adscrito a la nómina de árbitros de la institución arbitral que administrará el arbitraje, para poder desempeñarse como árbitro de parte, árbitro único o presidente de tribunal arbitral; es nula de pleno derecho toda disposición en contrario, salvo que tal requisito sea convenido de manera expresa por las partes en el respectivo convenio arbitral”.

“Artículo 21.-

Incompatibilidad Tienen incompatibilidad para actuar como árbitros los funcionarios y servidores públicos del Estado peruano dentro de los márgenes establecidos por las normas de incompatibilidad respectivas. Los funcionarios y servidores públicos no pueden actuar como árbitros en aquellos arbitrajes en los que una de las partes sea el Estado peruano”.

“Artículo 22.- Nombramiento de los árbitros

5. Si una parte no cumple con nombrar al árbitro que le corresponde en el plazo establecido por las partes o, en su defecto en este Decreto Legislativo, podrá recurrirse a la institución arbitral o al tercero designado por las partes para estos efectos o, en su defecto, procederse según lo dispuesto por el artículo 23. Cuando la designación residual deba ser efectuada por una institución arbitral, esta efectúa la designación eligiendo objetiva y aleatoria al árbitro por defecto entre aquellos que integre su nómina de árbitros. Las nóminas de árbitros servirán únicamente para dar cumplimiento a lo previsto por este inciso, así como cuando se proceda según lo dispuesto en el artículo 23”.

Artículo 2.- Incorporación de Disposición Final al Decreto Legislativo Nº 1071

Incorpórese la Sétima Disposición Final al Decreto Legislativo Nº 1071 Decreto Legislativo que norma el Arbitraje, conforme al texto siguiente:

DISPOSICIONES FINALES

“Séptima.- Separación de la nómina de árbitros

Para ser incorporado a la nómina de árbitros de una institución arbitral, se deberá cumplir los requisitos objetivos que para tal fin establezca cada institución arbitral, los cuales deben ser de público conocimiento de manera previa a la solicitud de incorporación.

Todo requisito establecido por una institución arbitral para la incorporación de árbitros a sus nóminas, que importe una valoración subjetiva o discriminación por cualquier causa, será nula de pleno derecho.

La separación o exclusión de un árbitro adscrito a la Nómina de árbitros de una institución arbitral, solo puede efectuarse si existen circunstancias objetivas debidamente comprobadas que ameriten dicha separación.

Esta decisión de la institución arbitral debe estar debidamente motivada y comunicada oportunamente al árbitro excluido, previo respeto de su derecho de defensa, permitiéndose efectuar los descargos pertinentes (…)”.

A manera de conclusión

Resulta necesario el reconocimiento legal y expreso de la figura de los secretarios arbitrales, tanto a nivel de arbitrajes ad hoc como en los casos de procesos bajo instituciones arbitrales, siendo que en nuestro sistema jurídico, ya existen entidades que las regulan bajo los parámetros de sus reglamentos internos.

Se deberá dejar señalado, expresamente en la norma a publicar, que en los casos de arbitrajes ad hoc, donde el proceso es mediante Tribunal Colegiado, será el presidente quien responda por la labor del secretario arbitral, en tanto que en él recae la responsabilidad de la designación de dicho auxiliar administrativo.

Es válida la prohibición en tanto los funcionarios y servidores públicos participen en los procesos arbitrales donde una de las partes sea el Estado, lo contrario afecta directamente a la función arbitral (por cuanto un profesional no puede concentrarse en dos labores profesionales a la vez).

Debe tenerse presente que a la fecha la Autoridad Nacional del Servicio Civil - Servir emitió en el 2009 el Informe Nº 200-2009-ANSC/OAJ, en mérito del cual dicha entidad concluyó en que existe una evidente incompatibilidad en la labor de los servidores y funcionarios públicos y la función como árbitros.

Recae en positivo reiterar la prohibición de cualquier forma de discriminación de algún profesional que pretenda participar en el sistema jurídico arbitral, lo cual sería impropio para la manifestación democrática de una jurisdicción reconocida por nuestra Constitución.

Ningún reglamento institucional puede oponerse a lo dispuesto por una Ley o exigir lo que ella no exige, esto a efectos de asegurar su legalidad. No siendo legal, establecer parámetros para que los profesionales que lo estimen adecuado participen y formen parte de los registros de los centros de arbitrajes, quienes serán designados conforme y de acuerdo a lo requerido por las partes.

Referencias bibliográficas

• MONTERO AROCA, Juan. Comentario breve a la Ley de Arbitraje. 1a edición, Civitas, Madrid, 1990.

• Ley de Contrataciones del Estado publicada en el diario oficial El Peruano el 11 de julio de 2014, cuya vigencia data del 9 de enero 2016.

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* Abogado con estudios concluidos en la maestría en Derecho Procesal por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asesor y consultor en arbitraje en obras públicas. Docente universitario y árbitro adscrito en diversas instituciones.

1 Ello en referencia especial a derechos de orden patrimonial.

2 D.L. Nº 1071, publicado en el diario oficial El Peruano el 28 de junio de 2008.

3 Denominado también cláusula arbitral o cláusula de solución de controversias, con la que, las partes manifiestan cuál será la vía jurisdiccional por la que se solucionarán todas sus controversias.

4 Ley de Contrataciones del Estado publicada en el diario oficial El Peruano el 11 de julio de 2014, y cuya vigencia data del 9 de enero de 2016.

5 MONTERO AROCA, Juan. Comentario breve a la Ley de Arbitraje. 1a edición, Civitas, Madrid, 1990, p. 75.