El autor, con motivo de la problemática sobre análisis de la invalidez negocial en el proceso de otorgamiento de escritura pública, sustenta su posición a favor de la valoración de la validez o invalidez del negocio jurídico, proponiendo al respecto la improcedencia de la demanda cuando el juzgador constate una causal de invalidez manifiesta. La razón de esta consecuencia sería que no existe una conformación de la relación obligatoria consistente en el otorgamiento de la forma al contrato cuando, de por medio, se hubiese transgredido el ordenamiento jurídico.

MARCO NORMATIVO

• Código Civil: arts. V del T.P., 140, 218, 220, 219, 221 inc. 4 y 1421.

PALABRAS CLAVE: Invalidez / Validez / Obligación / Escritura pública / Eficacia / Nulidad de acto jurídico

Recibido: 05/07/2016
Aprobado: 08/07/2016

Introducción

Admito, con toda sinceridad, que al aceptar escribir sobre este tema me arriesgo a recibir, seguramente en ciertos detalles constructivos ahora plasmados, nuevamente las críticas, fundadas o infundadas, de los especialistas en Derecho Procesal, dado que, en el desarrollo de este trabajo surgirán necesariamente puntos de contacto e ideas preconstituidas que podrán ser observadas por quienes han estudiado profusamente dicha materia, lo que podría suponer, ciertamente, que puedan suscitarse cuestionamientos a mi manera de tratar la problemática abordada.

Lo que, en cualquier caso, deseo dejar en claro, es que personalmente considero que a la luz de la fenomenología jurídica centrada en el interés, que en la realidad todos podemos percibir, no puede darse un cisma entre los aspectos sustancial y procesal, sino más bien una relación de necesaria complementariedad, lo que, en nuestra óptica, debe ser asumido como un reto para los que intentamos darle coherencia a nuestro ordenamiento jurídico, base innegable para el logro del valor fundamental en la aplicación del derecho a la realidad: la justicia1.

I. Cuestiones preliminares: la regla general: el correlato entre validez-eficacia en la teoría del negocio jurídico y el procedimiento de calificación jurídica del ordenamiento

No puedo sino comenzar este ensayo exponiendo mi posicionamiento con respecto a la validez negocial para después enfocar su correlación con la eficacia, y propender así a su aplicación sistemática de nuestro ordenamiento jurídico.

Como es ya bastante conocido y aceptado, la exigencia de validez es tomada unánimemente como un límite a la autonomía privada; sin embargo, ella ha sido construida desde diferentes perfiles: sea en vinculación estricta con las normas inderogables o principios inviolables2, sea enfocando la cuestión a partir del binomio validez-invalidez mediante la valoración del interés negocial3, o intentando identificarla como una sanción que golpea el acto de autonomía privada que presenta en vía originaria una o más anomalías respecto al modelo legal, suficientes para provocar una valoración negativa por parte del ordenamiento, encontrando así vinculación con la teoría del tipo o fattispecie negocial4.

Desde nuestro particular punto de vista debemos precisar de manera enfática, y un poco esbozando los rasgos comunes de las opiniones hasta ahora anotadas, que: i) todas las maneras de enfocar al fenómeno en cuestión podrían ser mejor resumidas acudiendo a la denominada estructuralidad como criterio determinante y distintivo de la invalidez, examinada, en general, dentro del perfil patológico del momento estático del negocio jurídico5, así como que: ii) la invalidez se caracteriza por estar informada por el denominado principio de legalidad: las causales de invalidez son de carácter legal, es decir, establecidas e impuestas por la ley, teniendo una fuente normativo-legal exclusiva, sea en vía genérica o específica, no pudiendo ser generadas por la autonomía privada de los particulares, por lo que es obvio que la doctrina y la jurisprudencia, incluido, claro está, el Tribunal Constitucional, no pueden crear causales de invalidez.

Sin embargo, esto último no debe confundirse con la posibilidad de que la aplicación concreta de una causal de invalidez, y me refiero a la anulabilidad, pueda ser dejada de lado, por ejemplo, mediante la confirmación expresa o tácita, ya que ello implica solamente que el particular a quien se le ha concedido tutela, simplemente decida “sanar” el negocio inválido mediante la confirmación: este mecanismo, basado en el principio de conservación, encuentra justificación en que la anulabilidad está dirigida a la protección de un interés individual y no general6. Cuestión distinta a la confirmación es que el particular desista expresamente o deje transcurrir el plazo para actuar la anulabilidad, generada ya por la verificación de una de sus causales, situación que, en nuestro parecer, podría equipararse a una renuncia que, sin embargo, nótese, no podrá ser anticipada, es decir, ejercida antes que se tome conocimiento de la existencia de la causal de anulabilidad, pues ello resulta calificado como nulo según lo establece el artículo 218 del Código Civil en las hipótesis referidas al error, dolo, violencia o intimidación que constituyen las principales causales de anulabilidad. Se puede entonces detectar la presencia de un principio rector en este punto dirigido a efectuar la distinción entre relevancia y ejercicio de las causales de invalidez.

Además, fuera de las hipótesis indicadas, las formas de invalidez (piénsese en la nulidad) pueden encontrarse fuera de sistema, es decir, dispuestas por una norma imperativa determinada que la sanciona, pero sin tener una justificación, sea estructural, o, referida a las normas imperativas, al orden público o a las buenas costumbres (art. V del Título Preliminar del Código Civil)7, que se pueda entrever dentro de los parámetros del sistema

De allí que, por decir, se hable, en este sentido, de nulidades de protección, cuya existencia y tratamiento, generalmente insertas dentro de la normativa de protección del consumidor, tendrían como consecuencia la pérdida de una estricta coherencia sistemática del ordenamiento en lo que se refiere a la disciplina de las ineficacias en general8. Sin embargo, se ha anotado que, ante tal peligro, es un compromiso de los intérpretes procurar una renovada exigencia constructiva en la búsqueda de una identidad que salvaguardando la pluralidad y diversidad, evite así la dispersión y la disolución, siendo el dato unitario y constante la propia idea de relevancia (cuestión común a todos los supuestos de nulidad), mientras que el dato variable estaría concretado en la eficacia9.

Frente a un panorama de contornos siempre más movibles y flexibles, se puede, sin embargo, estar de acuerdo con quien reclama para la nulidad el término de polimorfismo, para con ello evocar la vocación del contrato a dimensionarse en figuras antiguas y nuevas, reconociendo una pluralidad de formas o modos de aparecer en el sistema pero reconducibles a una unidad10.

De lo expuesto, y esto es importante para el desarrollo propuesto, se puede establecer que son dos las notas que caracterizan al denominado “juicio” de validez: su indispensable correlación con la calificación de los componentes estructurales del negocio (estructuralidad) que, inclusive directamente fluye del segundo párrafo del artículo 140 del Código Civil, y la presencia innegable del principio de legalidad, muchas veces olvidado al momento de aplicar las normas referidas a la validez.

Ahora bien, y precisando la cuestión, esta exigencia de validez, desde cualquier enfoque que se pretenda asumir, puede ser considerada como un momento anterior para que el ordenamiento considere la atribución de efectos derivados de un negocio jurídico, en otras palabras, existe un nexo intrínseco entre la calificación positiva de la validez de un negocio, lo que equivale a verificar su no - invalidez y a reconocer que, luego de dicho procedimiento, el negocio recién puede surtir los efectos jurídicos inherentes a su tipología y función.

Y es precisamente este el razonamiento a través del que se puede discernir claramente cómo la eficacia viene dispuesta como un momento posterior a la validez, en otras palabras los efectos (negociales) devienen luego de que el ordenamiento califica positivamente la validez de un negocio (y creo ocioso explicar que el contrato es un tipo de negocio jurídico). Entre estos efectos destacan nítidamente los efectos obligatorios: nadie puede negar que la obligación sea un efecto de un negocio y, cómo no, de un contrato. Es más, así como el contrato es el negocio jurídico más utilizado por los particulares, el efecto obligacional es el efecto más común atribuido por el ordenamiento jurídico.

A partir de esto podemos dilucidar cómo el postulado tradicional, que lamentablemente aún es predominante en nuestro medio, consistente en la identificación de la obligación solo como un vínculo jurídico al que se encontraría sometido el deudor, se ha superado, al margen de la necesidad de que esta sea considerada como una relación compleja, teniendo presente la realidad de la circulación del crédito lo que, en el fondo, implica que este sea calificado como un bien incorporado al patrimonio que puede ser objeto de valoración y desplazamiento.

Pero lo fundamental es dejar de lado otra idea tradicional que pretende soslayar la distinción básica de los momentos de validezeficacia, y así proceder falazmente a distinguir entre las relaciones del acreedor y deudor, dentro de la relación obligatoria, y sobre todo las existentes durante el momento de formación de las fuentes que les dan origen (negocios, y demás hechos generadores de responsabilidad civil).

Desde nuestro punto de vista resulta obvio que las situaciones que configuran la relación obligatoria no pueden estar escindidas de los puntos de autorregulación en que consiste el contenido del negocio jurídico. Y ello porque el estudio de la relación obligatoria u obligación tiene que partir de entender a la misma como un efecto del negocio o de la norma (obligaciones ex lege de las que no tratamos en el Derecho Privado), por lo que la estructura obligacional (negocial) no puede sino ser solamente un reflejo de la estructura del negocio que le ha dado sustento. La necesidad de distinguir, en el plano de regulación, el negocio y sus efectos, entre ellos las obligaciones, ha sido ya advertida por la mejor doctrina que se ha dado cuenta de la necesidad de reconocer que el contrato (así en general el negocio) solamente se identifica con el efecto fundamental que hemos mencionado, consistente, según una descripción sumaria, en la situación jurídica correspondiente a la relevancia de la autorregulación de los intereses particulares o, dicho en términos prácticos, en el vínculo que se establece entre las partes en torno a la observancia del contrato (y en el correlativo deber de ejecución)11. Una de las consecuencias, por ejemplo, de llevar a sus extremos lógicos esta premisa es la afirmación de la inconveniencia de plantear en términos similares el problema de la estructura del negocio frente a la estructura de la obligación12, pues la obligación no tiene estructura sino contenido13.

No está por demás recordar cómo un negocio válido y eficaz es considerado un negocio perfecto, identificándose tal situación cuando han sido verificados todos aquellos elementos que el derecho positivo exige para su constitución. El negocio jurídico perfecto produce todos los efectos a los cuales tiende:este es completamente válido. Cuando en cambio uno u otro de los elementos requeridos para la constitución de un negocio falte o sea defectuoso, decimos que el negocio jurídico es imperfecto. El negocio jurídico imperfecto no produce los efectos a los cuales tiende, o nos los produce de manera completa o definitiva: este es inválido14.

II. La presencia del principio de legalidad en la categoría de la invalidez. Consecuencias aplicativas en el plano sustantivo-procesal

Como ya lo hemos anotado, la invalidez está caracterizada por la presencia del llamado principio de legalidad: así, las causales de invalidez son de carácter jurídico-legal, esto quiere decir que vienen establecidas, reconocidas e impuestas (aquí podría acentuarse el carácter de sanción de la invalidez) por la norma positiva y que tienen una fuente normativo-legal exclusiva, sea en vía genérica o específica.

Esto conlleva que las causales de invalidez no puedan ser generadas o “creadas” por la autonomía privada de los particulares, ante un caso concreto; no es irrelevante enfatizar que la doctrina y la jurisprudencia no se encuentran legitimadas para generar causales de invalidez (ya que ello está reservado a la fuente normativo-legal) y, de ello, inmediatamente advertir que, a los fines de no incurrir en una contradictio terminis, tal afirmación excluyente incumbe solo a la posibilidad de generación de causales invalidatorias, y no a que el principio de legalidad permita, por lo menos, una calificación genérica de la invalidez y con ello de la estructura negocial por el órgano jurisdiccional, que toma la posición del ordenamiento jurídico en un conflicto de intereses o frente a una incertidumbre jurídica.

Planteadas así las cosas, resulta bastante sencillo de asumir; sin embargo, no ocurre así debido a que los operadores jurídicos olvidan la presencia del principio de legalidad en la invalidez y, es más, en todo el sistema jurídico, lo que, en particular, me parece bastante grave en cuanto la caída del principio de legalidad, en general, implicaría que todo sea materia regulable y establecer una permisión absoluta para los pactos en contrario frente a cualquier norma, perdiéndosele el respeto a su carácter imperativo; en el fondo, se visualiza la regresión al absolutismo de los grandes poderes, ya no políticos sino económicos, que luchan por obtener a su favor la ley más fuerte que les permita actuar de acuerdo a sus conveniencias. Se busca que, por ejemplo, los acuerdos de las trasnacionales sean normas, del mismo nivel e incluso, hasta superiores a las normas emanadas por el Estado.

Entonces, y me expongo a las críticas de los que rinden culto absoluto al plano económico, es la ocasión propicia para denunciar nuevamente la relación existente entre la debilitación del principio de legalidad, referencialmente explicado, y la visión que ahora nos impone la economía que intenta, por si alguno no se ha dado cuenta, dominar el análisis jurídico y supeditarlo a la obtención de sus fines. En otras palabras, una de las formas de debilitación del principio de legalidad, un soporte vital del estado de derecho y de la propia democracia tal y como la conocemos, y no como se nos pretende imponer, está en el endiosamiento de la economía como única ciencia que salvará al mundo que ya no se define sin el adjetivo “globalizado”. El pensamiento único es el pensamiento del primado de la economía, respecto del cual parece que no tenemos alternativas. Parece que los hombres no sabemos más decir si, respecto al modo de ser y de vivir, pudiera haber algún otro. Parece que tales cuestiones no son más legítimas. Se discute acerca de las compatibilidades, pero nunca de las alternativas. En la base de tal enfoque hay un modelo de eficacia que se confunde con la eficiencia y con el suceso. Una cultura del suceso es también la cultura del encasillamiento (…) porque respecto al imaginario dominante la experiencia, desgraciadamente, aporta una masa de mentiras y frustraciones que hacen a las nuevas generaciones singularmente apáticas respecto a la perspectiva de una responsable proyección de su propio destino. Los efectos de todo esto son visibles a todos: desculturización de la sociedad, ruptura de toda relación entre las culturas particulares y las formas de vida, pérdida del gusto, barbarización de la relación con las cosas, desocialización del individuo15.

Recordemos, volviendo a nuestro tema, que la validez no pertenece al mundo del ser sino a aquel del deber ser, pudiendo comunicarse, por lo tanto, con un lenguaje prescriptivo y no con un lenguaje descriptivo, y por ello puede ser predicada solo por el ordenamiento jurídico a través de la actuación concreta del principio de legalidad, lo que permite al juez revisar la estructura del contrato sometido a su conocimiento.

Finalmente, en este punto, cabe anotar que la teoría de la invalidez tiene una doble “tarea”: i) la individualización del significado de las disposiciones de ley que estatuyen las invalidez de un acto reconducible a la noción de negocio jurídico acogida por nuestro Código Civil, y ii) completar su disciplina donde existan lagunas que implícitamente puedan ser colmadas con base en la lógica interna de la elección legislativa16; precisamente en esto último apoyamos nuestro análisis constructivo posterior, pues aplicando tal razonamiento se permite la utilización directa del principio de legalidad a supuestos legales no reconocidos expresamente en el Código, pero que requieren de una respuesta sistemática del ordenamiento17.

Establecidos los parámetros de base y teniendo claras las premisas de las que partirá mi postura, retomemos el camino de nuestro análisis.

III. Abordando el tema de fondo: el principio contenido en el segundo párrafo del artículo 220 del Código Civil y la legitimidad del órgano jurisdiccional. Algunas pinceladas de orden procesal: los presupuestos de la acción y la pretensión procesal. Un alcance de orden dogmático

Es momento oportuno para comenzar a resolver el problema que afrontamos en el presente trabajo, esto es, la posibilidad de que un órgano jurisdiccional (juez) ante el que se somete una pretensión de otorgamiento de escritura pública pueda revisar la validez del contrato, del que, casi siempre, se deriva específicamente este tipo de pretensión. Asumiendo el concepto básico de pretensión procesal compuesta por un petitum y una causa petendi, se podría decir en concreto, y sin forzar demasiado la figura, que el petitum consiste propiamente en solicitare al juez que ordene la ejecución forzada de la obligación de otorgamiento de escritura pública (formalidad necesaria para que el contrato, casi siempre traslativo, pueda ser inscrito y obtener oponibilidad absoluta) o inclusive, que se sustituya al deudor demandado y proceda a otorgarla en su nombre; mientras que la causa petendi, es decir el sustento esencial fáctico y jurídico de la pretensión, se identificaría, en la mayoría de casos, con un contrato traslativo del que habría surgido la obligación de otorgar la escritura pública submateria18.

Si tenemos ello en consideración no puede ser muy difícil darse cuenta que cuando se somete al juez una pretensión como la descrita, resulta claro que el juez debería proceder a revisar el sustento esencial fáctico y jurídico de la pretensión, que, en términos reales se concreta en constatar si el cumplimiento de la obligación de otorgamiento19 resulta exigible al demandado (pues podría existir un plazo o una condición suspensiva por ejemplo); sin embargo, anteriormente, se debió efectuar una innegable verificación previa: la referida al surgimiento de la propia obligación de otorgamiento.

Ha quedado anotado que, en una mera aplicación de lógica jurídica, la obligación, considerada como una de las posibles formas de manifestarse la eficacia, es un efecto que depende de la constatación de la validez del hecho fuente, en este caso, el contrato. En otras, palabras, si la obligación tiene como correlato anterior la conformidad estructural que haga idóneo al negocio para producir efectos, entonces el juez –quien encarna el ordenamiento jurídico– tiene el poder de revisar tal estructura a fin de constatar si la obligación submateria cuenta con una existencia jurídica que la haga oponible frente a la parte demandada.

En mi parecer, asumiendo el lineamiento expuesto, se respeta el principio de la demanda y la exigencia de correspondencia entre lo solicitado y el pronunciamiento de fondo, no pudiéndose detectar en el caso un pronunciamiento ultra petita.

Y es que en la demanda de otorgamiento de escritura pública está implícitamente postulada la ausencia de defectos estructurales o la no existencia de normas imperativas que determinen la invalidez del contrato; es decir, se presupone la validez del contrato. No debemos olvidar, entonces, que a la luz del rol que el ordenamiento confía a la validez, como una sanción a una reglamentación negocial, y considerando que la propia eficacia obligatoria es solo coherente con la existencia de un contrato válido, el juez competente al que se somete una demanda en la que se discute el cumplimiento de una obligación tiene el poder de extraer de los hechos alegados y probados, o inclusive emergentes, y atendiendo al contradictorio sobre la cuestión, cualquiera de las formas de invalidez (claro está excluyendo las que se encuentren sometidas a un régimen especial de impugnación) que se pudieran detectar, precisamente, utilizando el principio de legalidad en ellas presente.

Vistas así las cosas, el juez debe siempre hacer valer la causa de invalidez, en armonía con el principio de legalidad. Lo dispone el ordenamiento, lo exige la lógica: si una de las partes declara al juez que ha contratado en sueños y que habría solicitado la resolución del contrato porque el otro contratante, en el siguiente sueño, no se ha presentado a cumplir, qué cosa debería hacer el juez sino negar total relevancia a la pretensión? Dicho en términos más generales: no se puede admitir que, invocada en juicio como fattispecie contractual una circunstancia de hecho diversa de cualesquiera fattispecie contractual mínima, el juez deba proceder a juzgar sobre esta base y deducir las consecuencias que son propias de un contrato. Si así no fuese, no se vislumbraría en qué consiste la labor del juez, de calificar de oficio las fattispecies que le son presentadas20.

Sentado ello, ¿Tal posicionamiento resultaría aplicable para todas las categorías de invalidez en la misma forma? ¿Cuál sería la base normativa que permita al juez asumir tal postura en un proceso de otorgamiento de escritura pública determinado?

En parecer propio la respuesta estaría en el segundo párrafo del artículo 220 del Código Civil, cuando preceptúa, refiriéndose a la nulidad, que ella “puede ser declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta”, norma que ante todo debe ser correctamente entendida. Expliquémonos.

El artículo citado señala que la nulidad “puede” ser declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta, lo que debe ser interpretado, no en el sentido de que el juez pueda declarar o deba declarar la nulidad, sino que puede hacer valer o dar relevancia a la nulidad cuando su acontecer resulte evidente a partir de la actuación procesal de las partes. El problema se tiene en la mala importación normativa efectuada del artículo 1421 del Codice Civile italiano que literalmente señala que la nulidad “può essere rilevata d´ufficio dal giudice”, el que si se hubiese traducido correctamente, nos revelaría que el precepto contenido en la norma significa en verdad que la nulidad puede ser hecha valer o detectada de oficio por el juez. La valoración de la no validez, asociada indiscutiblemente a la estructuralidad de un contrato no significa que el juez pueda o deba declarar la nulidad de oficio. No se puede entonces sostener que el juez deba declarar de oficio la nulidad, esta es una idea antojadiza que tergiversa la real naturaleza de la intervención judicial en la materia que nos interesa.

De allí que se señale que la nulidad del artículo 219 del CC pueda ser configurada como un hecho impeditivo de la pretensión que el juez puede “tener en cuenta” de oficio, vale decir, sin que se precise de la expresa alegación de parte, a los efectos de desestimar (solo) la demanda21. Es más, la doctrina alemana es muy clara al indicar que el juez debe tener en cuenta la nulidad que le sea conocida, aunque no la invoque aquel a quien favorece. No es menester una acción especial encaminada a producir la nulidad, ni tampoco a constatarla22. Se ha dicho, en definitiva, que poner de manifiesto la nulidad es siempre obligatoria para el juez que debe señalarla a las partes, mientras que pronunciarse sobre la nulidad, es decir declararla, no es siempre obligatoria23.

Esta regulación obviamente no encuentra paralelo en la disciplina atinente a la anulabilidad (aun cuando los efectos provenientes de un contrato anulable son provisorios, es decir, no definitivos) pero, y esto es lo importante, refleja una manifestación del principio de legalidad: el juez estaría llamado a hacer valer la invalidez en general, y con ello estaría legitimado a revisar la estructura del contrato, pues en esta materia no cabría dar relevancia a lo que las partes hayan determinado en el contenido del contrato mediante la utilización de su autonomía privada, según lo establecido en los puntos anteriores. La presencia de este principio solo tendría que ser invocado por el juez al momento de proceder a la constatación de la validez del contrato que se someta a su jurisdicción.

Y es que partiendo incluso de la concepción tradicional del contrato nulo, recogida en nuestro Código Civil, encaminada a distinguir a la nulidad como un instrumento para la defensa de intereses generales, aparece coherente la elección de derogar el principio dispositivo del proceso civil y permitir al juez hacer valer las causas de nulidad, puntualizándose cómo la nulidad puede ser pronunciada de oficio por el juez solamente en los casos en que la validez del contrato sirva como presupuesto del pronunciamiento que a él se le requiere y cuando las circunstancias de las que la nulidad emerge, no necesariamente resultante de forma directa de las declaraciones contractuales, sean insertadas al proceso por obra de las partes24.

Aunque ciertamente puedan surgir algunas reticencias al respecto, de lo que no cabe duda es que existe un necesario ligamen entre lo que se llama legitimidad genérica y el poder del juez para detectar la invalidez25. Así, el poder del juez de hacer valer la nulidad, por ejemplo, estaría sostenida, por la legitimidad genérica extraída del primer párrafo del artículo 220 del Código Civil que establece que “la nulidad a que se refiere el artículo 219 puede ser alegada por quienes tengan interés (…)”, en la medida en que se considere que el juez tiene la legitimidad de hacerla valer en cuanto ella (la nulidad)responde a una sanción impuesta en tanto se ha violentado el interés general tutelado por el ordenamiento. Se deduce entonces por qué no se podrían “hacer valer” de oficio, las nulidades de protección, y, si seguimos el derrotero planteado, tampoco los supuestos de anulabilidad.

Se vislumbra así, en lo que atañe a la anulabilidad, cómo el análisis se torna un poco más delicado, pues se tendría que identificar, a lo sumo, una causal de anulabilidad que aún pueda hacerse valer por el demandado pero que se encuentre presente en la hipótesis concreta, pues de lo contrario, nos encontraremos frente a un contrato válido y, por ende, definitivamente eficaz. Si se detectase una causal de anulabilidad vigente, el juez podría deducir o indagar si el sujeto afectado la hará valer con la finalidad de enervar los efectos contractuales que, hasta dicho momento, son provisorios.

Por ende, el juez al momento de revisar la estructura del contrato y, en su caso, antes de proceder a hacer valer algún defecto estructural o contravención a norma imperativa que impida el surgimiento de la obligación de otorgamiento, debe propender a realizar una constatación fáctica, verificando que en el devenir del proceso aparezcan de forma manifiesta (pues de lo contrario podríamos quebrar el principio de conservación al cual nos hemos referido en otro trabajo26) los presupuestos materiales que sustentarían la causal cuya operatividad va a ocasionar la no generación de eficacia obligatoria.

Con esta deducción, que deriva de la lógica jurídica, no queda duda alguna que el órgano jurisdiccional podría revisar la validez del contrato en que se basa la pretensión de otorgamiento de escritura pública, calificación que no estaría destinada a declarar la invalidez, pues ello no le corresponde en cuanto no ha sido materia de la pretensión, sino únicamente a hacerla valer declarando solamente la improcedencia de la demanda al constatarse el no surgimiento de una obligación de otorgamiento de escritura pública por una defectuosidad estructural o contravención a normas imperativas, cuyo cumplimiento sea exigible al demandado, deducción que también podría extenderse a alguna vicisitud de la eficacia, por ejemplo, cuando detecte alguna condición o plazo, que no permita aún el surgimiento de la obligación, lo que no es materia del presente ensayo por lo que solo nos limitamos a sentar la idea para un desarrollo general futuro.

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* A Maria Magali Becerra García, la mia bambolina.

** Docente de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Academia de la Magistratura

1 Muy importante es recordar, en el inicio, los estudios de BETTI, Emilio. Il concetto della obbligazione costruito dal punto di vista dell´azione y CARNELUTTI, Francesco Diritto e proceso nella teoría delle obbligazioni ahora publicados conjuntamente en el volumen Diritto sostanziale e proceso, con presentación de Natalino Irti, Milano, Dott. A. Giuffré Editore, Milano, 2006, p. 5 y ss.

2 Cfr. GALLO, Paolo. Diritto Privato. Quarta edizione, G. Giappichelli Editore, Torino, 2006, p. 511, donde expresamente señala que “las partes en el concluir de un contrato, si bien son tendencialmente libres, no pueden violar normas inderogables de ley o estar en contraste con principios inviolables del ordenamiento; en caso contrario el contrato puede ser inválido”.

3 Cfr. SCALISI, Vincenzo. Invaliditá e ineficacia. Modalitá assiologiche della negozialitá ahora en Categorie e istituti del Diritto Civile. Nella transizione al postmoderno. Dott. A. Giuffré Editore, Milano, 2005, p. 628. Es particularmente interesante el siguiente párrafo: “La pareja validez/invalidez está dirigida por tanto a resolver el fundamental problema cognoscitivo –que no es solo de naturaleza gnoseológica; sino, por el contrario, esencialmente axiológica-práctica– de saber si un interés negocial relevante tiene o no legitimación positiva para constituir punto de enlace de efectos jurídicos, la capacidad de producir efectos estables y definitivos; no la diversa cuestión de la producción en curso de desarrollo de tales efectos (que, por el contrario, se identifica con el diverso campo teórico: eficacia sí, eficacia no)”.

4 NAVARRETTA, Emanuela. “Invaliditá, inefficacia e rimedi contrattuali”. En: AA.VV. Diritto Privato, parte prima, UTET, Torino, 2003, p. 328.

5 Es importante en este punto, ya que el presente trabajo no versa estrictamente sobre la invalidez, consultar el trabajo del profesor MORALES HERVIAS, Rómulo. “Contrato inválido”. En: Estudios sobre teoría general del contrato con prólogo de Giovanni B. Ferri, Grijley, Lima, 2006, p. 519 y ss.

6 Es más, en la disciplina legal de la anulabilidad, y me refiero específicamente al inciso 4 del artículo 221 del Código Civil, se puede constatar la presencia innegable del principio de legalidad cuando se establece el principio de la denominada “tipicidad” de las causales de anulabilidad al preceptuarse que: “El acto jurídico es anulable: (…) Cuando la ley lo declara anulable”.

7 Se debe aquí anotar cómo la noción de orden público, aplicable a nuestra mentalidad jurídica, se refiere a los principios fundamentales sobre los cuales se apoya el ordenamiento jurídico del Estado y a los intereses generales de la colectividad, al cual se le reconoce tutela, lo que resulta intrínsecamente colocado a través de los principios deducibles de las normas imperativas, a pesar de que no hayan sido textualmente expresados, por lo que no se puede dudar de su ubicación dentro del ordenamiento siendo deducibles mediante un procedimiento interpretativo. Al contrario, la noción de buenas costumbres, resulta de más difícil precisión, pues con ella se remite a normas éticas, de carácter extrajurídico. Ver por todos MIRABELLI, Giusseppe. “Delle Obbligazioni. Dei contratti in generale (artt. 1321-1469)”. En: Commentario del Codice Civile. Libro IV, tomo secondo (titolo II), terza edizione interamente riveduta e aggiornata, UTET, 1980, p. 164 donde señala que las dos expresiones “orden público” y “buena costumbre”, aunque indican nociones diferentes, están ligadas, en la fórmula legislativa, en una endíadis, y son lógicamente conexas la una de la otra, en el ámbito de la noción de la licitud;las normas éticas, referibles a la buena costumbre, que son tratadas por la conciencia social, que son recibidas y sancionadas por el ordenamiento, deben concordar con los fines y los intereses que el ordenamiento mismo persigue, así que no podría ser considerado contrario a la buena costumbre una actitud que satisfaga intereses tutelables por el ordenamiento, aunque sean reprobados por la opinión pública.

8 Lo que puede detectarse cuando se desvinculan las conceptuaciones propias de la nulidad y la legitimación genérica para la privación de efectos consecuencial a su actuación.

9 SCALISI, Vincenzo. Invaliditá e ineficacia. Modalitá assiologiche della negozialitá. Ob. cit., pp. 633-634.

10 Es la idea que propone finalmente MANTOVANI, Manuela. Le nullitá e il contratto nullo en ROPPO, Vincenzo, Trattato del contratto. Vol. IV, Rimedi-1, a cura de Aurelio Gentili, Dott. A. Giuffré Editore, 2006, p. 174.

11 SCOGNAMIGLIO, Renato. Teoría general del contrato. Traducción del italiano de Fernando Hinestrosa, editado por la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1961, p. 251.

12 En esta “impropiedad” conceptual incurren sobre todo los autores españoles cuando se detienen a examinar los “sujetos” o el “objeto de la “relación” obligatoria. En tal sentido, ver CRISTÓBAL MONTES. La estructura y los sujetos de la obligación. Editorial Tecnos, Madrid, 1990, p. 1 y ss.; DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil patrimonial. Vol.I, Editorial Tecnos, Madrid, 1986, p. 408 y ss. y 446 y ss. LETE DEL RÍO, José Manuel. Derecho de obligaciones. Vol. I, Editorial Tecnos, Madrid, 1991, p. 25 y ss; RUIZ SERRAMALERA, Ricardo. Derecho de obligaciones. Las obligaciones en general. Publicaciones de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1991, p. 23 y ss.; entre otros.

13 Han sido primigeniamente los alemanes los que han configurado o reconstruido el contenido de la obligación sobre la base de un razonamiento basado en “círculos concéntricos” que se hacen gradualmente más amplios en relación con el núcleo, constituido por el deber principal de prestación (Hauptleistungspflicht), de acuerdo a las siguientes directrices: a) Necesidad para el deudor del cumplimiento de todos aquellos actos que, aunque no específicamente comprendidos en el deber principal de prestación, aparecen instrumentalmente indispensables para la actuación de este (Nebenleistungspflichten); b) Necesidad para cada una de las partes de evitar que el llamado “contacto social”, el cual da vida a la relación obligatoria, importe una daño para la persona o el patrimonio de la otra parte (Sicherungs e Shadenverhutungspflichten; c) Necesidad para ambas partes de respetar del objetivo a que se dirige la relación antes que a sus particulares exigencias (Rucksichtspflichten); d) Necesidad para cada una de las partes de una cooperación recíproca a fin de que la actuación de la relación se desarrolle lo más ágilmente posible y en el modo más ventajoso para ambas (Mitwirkungspflichten).

14 Son las palabras de uno de los más grandes y me refiero a PACCHIONI, Giovanni. Corso di diritto romano. Vol. II, 2ª edición, UTET, Torino, 1920, p. 274.

15 Perfectamente aplicables a la realidad que vivimos son las palabras tomadas de BARCELLONA, Pietro. Il suicidio dell´Europa. Dalla coscienza infelice all’edonismo cognitivo. Edizioni Dedalo, Bari, 2005, p. 130.

16 GENTILI, Aurelio. “Le invaliditá”. En: I contratti in generale. Tomo secondo, al cuidado de Enrico Gabrielli, que forma parte del Trattato dei contratti dirigido por Pietro Rescigno, UTET, Torino, 1999, p. 1274.

17 Aquí me parece oportuno evocar el devenir del razonamiento de uno de los más grandes juristas alemanes quien ha señalado “(…) entre varias interpretaciones posibles conforme al sentido literal y al sentido coherente se ha de otorgar la preferencia a aquella con la que más pronto se llegue al objetivo de la norma y mejor corresponda a la relación de categoría de los fines y a la valoración en que esta se basa. Frecuentemente una regulación se apoya también en un principio jurídico general que, una vez conocido, permite una detallada puntualización de su contenido y de su alcance. El regreso a los principios jurídicos en que se basa una regulación sirve, ante todo, para evitar en todo lo posible las contradicciones en la valoración. Estas surgen cuando se tratan jurídicamente de forma diferente circunstancias que se han de valorar igual con respecto a la idea fundamental o al principio en que se basa una norma, o se desatienden diferencias que tienen relevancia consideradas a partir del principio” (LARENZ, Karl. Derecho Civil. Parte general. Traducción de Miguel Izquierdo y Macias-Picavea, Editorial Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1978, pp. 92-93).

18 Aquí me parece oportuno enfatizar que obligación y acción (en términos abstractos) forman una unidad indisoluble: la obligación no es, en la realidad del derecho, separable de la propia acción –en cuanto es su premisa lógica y es que, premisa y consecuencia, obligación y acción de condena forman una síntesis fuera de la cual la premisa perdería su valor jurídico de razón de la acción. Es el parecer de BETTI, Emilio. “Il concetto della obbligazione costruito dal punto di vista dell´azione”. En: Diritto sostanziale e proceso. Ob. cit., p. 72.

19 Cumplir una obligación, materialmente hablando es sinónimo de realizar exacta y totalmente la prestación debida. No vamos a referirnos al debate sobre la categorización del cumplimiento dentro del esquema hecho, acto y negocio, por lo extenso del problema que no ofrece una solución unívoca en el ordenamiento. Sin embargo, preciso es señalar que somos partidarios de que el cumplimiento es, en la mayoría de casos, un acto en sentido estricto, encuadrándose en la subclase de los llamados actos debidos. Para una reseña de las principales tendencias ANDREOLI, Giusseppe. Contributo alla teoria dell´adempimento. Casa Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM), Padova, 1937; pero para una demostración del cumplimiento solo como acto debido ver el interesante trabajo de NATOLI, Ugo. “Adempimento, atto dovuto, negozio giuridico”. En: Scritti in onore di Salvatore Pugliatti, con presentación de Rosario Nicoló, Pubblizazioni dell’Istituto di scienze giuridiche, economiche, politiche e sociali della Universitá di Messina, Vol. I (diritto civile), tomo II, Dott. A. Giuffré Editore, Milano, 1978, p. 1532 y ss.; en el que se afirma que “la característica constante está representada por la calificación de necesidad, que cubre infaltablemente el comportamiento del deudor. En cuanto dirigido al cumplimiento, tal comportamiento es siempre debido. Ello no excluye, sin embargo, que en concreto este pueda presentarse con la diversa estructura del comportamiento material o del acto jurídico, o, a su vez, asumir, según los casos, el ropaje de negocio jurídico, o de momento estructural de una fattispecie negocial compleja cual es el contrato (p. 1553).

20 Son las palabras de SACCO, Rodolfo y DE NOVA Giorgio. “Il contratto”. En: Trattato di Diritto Civile dirigido por Rodolfo Sacco. 3ª edición, UTET, 2004, pp. 558-559.

21 ARIANO, Eugenia. “Sobre el poder del juez de ‘declarar’ de oficio la nulidad ex artículo 220 del CC”. En: Problemas del proceso civil. Jurista Editores, Lima, 2003, p. 149.

22 ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Traducción del alemán con notas actualizadas de María del Carmen Gete Alonso y Calera, con apéndice que contiene el texto del Código Civil Alemán traducido por Melón Infante, Bosch, Barcelona, 1985, p. 356.

23 Recientísimamente FRANCESCHELLI, Vincenzo. “Nulittá del contratto (artt. 1418-1423)”. En: Il Codice Civile. Commentario fondato da Piero Schlesinger e ora diretto da Francesco Donato Busnelli, Dott. A. Giuffré Editore, Milano, 2015, p. 234.

24 GENTILI, Aurelio. “Le invaliditá…”. En: I contratti in generale. Tomo secondo. Ob. cit., p. 1370.

25 Así se ha manifestado que se debe ponderar el interés a actuar; este no coincide con cualquier interés, sino que requiere, por parte de quien invoca la nulidad, la prueba rigurosa que la intervención del juez sea necesaria para tutelar un interés, preciso y circunscrito, que resulte tutelable (FRANCESCHELLI, Vincenzo. Nulittá del contratto. Ob. cit., p. 236).

26 PALACIOS MARTÍNEZ, Eric. La conversión y la nulidad del negocio jurídico. ARA, Lima, 2002.