El autor considera que el IX Pleno Casatorio deberá concentrarse en absolver las cuestiones material-procesal civil y no material-civil, puesto que la problemática del Pleno tiene que ver con temas de la pretensión y la naturaleza del proceso sumarísimo. En ese sentido, está de acuerdo con que el juez debe, en un proceso de otorgamiento de escritura pública, analizar la validez del acto jurídico; sin embargo, advierte que no corresponde al juez declarar la nulidad de oficio en dicho proceso porque estaría vulnerando el principio de congruencia procesal.

MARCO NORMATIVO

• Código Civil: art. 220.

• Código Procesal Civil: arts. 128, 424 incs. 5, 6, 7 y 8, 426 inc. 3 y 427 inc. 5.

PALABRAS CLAVE: Otorgamiento de escritura pública / Nulidad de oficio / Proceso sumarísimo / Pleno Casatorio / Principio de congruencia / Pretensión

Recibido: 30/05/2016

Aceptado: 07/06/2016

I. Premisa

¿El juez debe, en un proceso sumarísimo de otorgamiento de escritura pública, analizar la validez del acto jurídico? La respuesta, nadie lo dude, es: sí.

Al parecer el problema está en justificar la aserción e implicancias (o consecuencias) de la respuesta en el proceso civil y en que (en esta labor) juegan pareceres u opiniones (de civilistas) de diversa índole:

a) La mayoría apoyada en un argumento a fortiori. Por un lado, de mayor a menor –argumentum a maiore ad minus–: si el juez puede declarar la nulidad manifiesta de un acto jurídico en forma oficiosa (art. 220 del CC) con mayor razón evaluará el acto jurídico para declarar (in)fundada la pretensión. Y, por otro, de menor a mayor –argumentum a minore ad maius–: si un registrador o un notario debe evaluar la validez del acto con mayor razón un juez. En todo caso estos argumentos no contemplan la vinculación de notio y iuditio en la jurisdicción-función, ni de estas con la fi jación de puntos controvertidos y la garantía de congruencia procesal frente a la función notarial o administrativa, claro está, en un proceso de otorgamiento de escritura.

b) Algunas en evaluar el sentido formal del otorgamiento de escritura frente a la materialidad implicada en el examen de validez del acto jurídico. En este parecer no se considera la relatividad contextual del otorgamiento de escritura ni la determinación del mérito del proceso.

c) Otra que reconoce en el núcleo de la convocatoria al IX Pleno Casatorio Civil una cuestión ya regulada por la regla vinculante 5.3 del IV Pleno Casatorio Civil considerando, además, que un precedente judicial que regula el desalojo “debe entenderse aplicable” a los casos de otorgamiento de escritura y viceversa. Es decir, una opinión al margen i) de la estructura fáctica (causa petendi y petitum) de las pretensiones de desalojo y de otorgamiento de escritura y ii) de lo que significa aplicar (u orientarse a construir) una teoría del precedente judicial.

Estas consideraciones no son equivocadas por sí mismas –salvo la c) en tanto implica desconsideraciones con relación al manejo del precedente–, sino por cómo se presentan: desde el parecer de los amicus curiae1 (o de la curia cuando lo haga suyo), que, no siendo procesal, pretende delimitar el obrar jurisdiccional en la de limitación del mérito del proceso, en la vía sumarísima, sobre otorgamiento de escritura.

Determinar qué (y qué no) se discute y conoce en el proceso civil es un asunto procesal de delimitación del componente material (a partir del componente fáctico) que se debatirá y conocerá en escenario procesal. Entonces, la gran interrogante del IX Pleno es si el mérito en los procesos sumarísimos de otorgamiento de escritura comprende o no la evaluación de la validez del acto jurídico. La respuesta es procesal porque, para comenzar, implica un examen de la estructura fáctica de la pretensión (causa petendi y petitum) en clara consideración del contradictorio y de la garantía de congruencia, esos son los rieles por los que se asume contacto entre lo que el juez debe conocer y la validez del acto jurídico, la exigibilidad de la obligación y otros aspectos materiales envueltos en el mérito del proceso.

En esta línea, el parecer de la curia o de sus amicus no será arbitrario si tuviese una panoplia conceptual-procesal (procesalmaterial-civil –cuestión litigiosa principal– y no material-civil) que permita entender que los hechos en la estructura de la pretensión de otorgamiento de escritura permiten fi jar la técnica de los puntos controvertidos (por tanto, desde la cuestión de hecho –quaestio facti–, delimitar la controversia en los alcances de los derechos y obligaciones, las normas de donde emanan y las fuentes de las mismas –quaestio iuris–) para la efectividad de la garantía de congruencia procesal, que es insumo de la regularidad procesal que permite una sentencia justa.

Algo más, y consecuencia de lo anterior: si se considera que los hechos –estos dicen el derecho a aplicar y no al revés– vistos en la pretensión son los que dicen qué derechos y, por tanto, qué obligaciones (no se dude también de sus normas y correlativas fuentes) son válidos para controvertir y, luego (des)estimar la pretensión de otorgamiento de escritura, no cabe duda de que dilucidar si el juez debe (o no) examinar la validez del acto jurídico –en el proceso de cumplimiento de obligación de hacer aludido– es un asunto de determinación del mérito y de su escenario probatorio en proceso (de cognición –y el sumarísimo lo es–); así, hablar de nulidad manifiesta, exigibilidad, ineficacia u otra noción material-civil será porque el mérito del proceso (in casu) lo comprende.

Lo sustancial o material en el proceso, como estructura interna del conflicto puesta en el proceso (siempre con base en el contradictorio) es, precisamente, el mérito procesal. En consecuencia, el IX Pleno Casatorio Civil exige un precedente judicial no material- civil, sino procesal-material-civil que regule la delimitación del mérito en los procesos de otorgamiento de escritura como exigencia –procesal material– del contradictorio y de la congruencia.

II. Relatividad contextual del otorgamiento de escritura pública

La regulación del otorgamiento de escritura, aun siendo contenido de un cuerpo normativo material o sustancial, es de naturaleza formal; por tanto, se diferencia de otras normas denominadas “sustantivas” –rectius, sustanciales– (prescriptivas de derechos y obligaciones o, mejor, de manifestaciones deónticas, en el plano infraconstitucional) a partir de la (relatividad de la) contraposición entre lo formal y lo sustancial. Esta afirmación no es rígida, pues las normas formales (secundarias o instrumentales), bajo ciertas circunstancias (como su inobservancia que conduce a exigirlas a través de un proceso), mutan a materiales (primarias o sustantivas). Esta condición normativa se entiende como relatividad contextual.

Siendo así, una norma formal o secundaria, como la que establece el otorgamiento de escritura y la inscripción en el registro (en el Código Civil), si no es observada y ello es constatado como fundamento fáctico de una demanda se presenta en esta como norma primaria o sustantiva para la sustitución estatal que permita la observancia y producción de la escritura pública y consecuente inscripción registral, claro está, si hay por en medio una decisión jurisdiccional estimatoria de la pretensión. Esta mutación, de lo formal a lo sustancial y viceversa no solo es visible en esta clase de normas (formales y sustanciales) sino, también, entre normas téticas e hipotéticas y entre relaciones primarias y secundarias2.

Entonces, sale de juego el “problema” de entender el otorgamiento de escritura en proceso judicial como un asunto formal, pues, a todas luces, al ingresar al espacio jurisdiccional (rectius, procesal) se transformó en un asunto material o sustancial, insumo base de la determinación y delimitación del mérito del proceso.

De otro lado, conviene aclarar que el problema de la relatividad contextual en materia procesal civil tiene un foco de irradiación en el artículo 128 del Código Procesal Civil que arrastra la diferencia entre fondo y forma muy propia del procedimentalismo en el que se entendía que el derecho procedimental era un derecho formal y no sustancial, era entonces, un apéndice del derecho sustancial o “sustantivo”, por lo que se le identificó también como un derecho “adjetivo”. Con el tránsito3 del procedimentalismo al procesalismo se pudo ver un contenido “procesal sustantivo4 o material” y otro “procesal procedimental o instrumental” del Derecho Procesal. Nunca más debería, entonces, hacerse referencia a lo procesal como “formal” o “adjetivo” ni a lo material como “fondo”, salvo que en el procesalismo del Estado Constitucional de Derecho se participe de una anacrónica percepción contractualista del proceso que trae5 de la mano diferenciaciones tan nocivas como excepciones materiales y procesales, pretensión material y procesal, legitimación ad processum y ad causam, acción material y acción procesal, etc.

La diferenciación privatista entre “fondo” y “forma” es manante de muchos problemas en el mundo procesal, de los que este solo se libra si supera la conceptuación contractualista del proceso y entiende que en sus adentros le es tan propio lo subjetivo material y lo subjetivo procesal, es más, la “relatividad contextual”6, entre normas formales y sustantivas, determina que estas en el momento de la constatación de su inobservancia operan como sus opuestas; así, la norma de la forma escrituraria pública de la donación es una norma formal de validez del contrato de donación, pero cuando se constata su inobservancia opera como norma sustantiva sobre la producción de la sentencia que la aplica; igualmente, la norma del pago del precio a favor del vendedor, cuando se constata su inobservancia en el proceso, es aplicada subsuntivamente por lo que opera como norma formal en el procedimiento de subsunción.

III. La estructura fáctica de la pretensión de otorgamiento de escritura pública

1. Consideraciones previas

En la cuestión litigiosa (quaestio litis), tanto la cuestión de derecho (quaestio iuris) como la de hecho (quaestio facti) asumen dimensiones estrictamente procesales; así, la pretensión procesal comprende entre sus elementos estructurales (objetivos –bien de la vida–, subjetivos –activo y pasivo–, de actividad –manifestación de voluntad (deprecación) jurídica fundada–) una composición fáctica que, en una proporción llamada causa petendi, antecede al fin del proceso (ser), la sentencia, y, en otra, llamada petitum, se proyecta a un hecho posterior a ese fin (deber ser), traduciéndose en el factum de la prescripción normativo-conductual contenida en el fallo de la sentencia.

Es innegable que en la actividad del legislador la cuestión de hecho está divorciada de la cuestión de derecho, en la medida en que el Sollen y el Sein kelsenianos no comulgan por la oposición entre el mundo de los hechos (del ser, de lo fáctico, de los juicios de hecho, es decir, la quaestio facti) y el mundo de las normas puestas por el hombre (del deber ser, de las normas, de los juicios de valor, i.e. la quaestio iuris). Queda claro que en el entendimiento del ordenamiento normativo no hay espacio para asumir una derivación del “deber ser” desde el “ser” ni viceversa (ley de Hume).

En la actividad del juzgador, en cambio, las cuestiones de derecho y las de hecho se unen, para cerrar el lenguaje jurídico (solamente) material que no obró en forma espontánea, pues padece una crisis de cooperación, en un lenguaje jurídico procesal que permite la actuación, esta vez en forma forzosa, de esa norma material. Esto se traduce en la unión (rectius: interacción) silogística de la quaestio iuris, que hace de premisa mayor, con la quaestio facti, que hace de premisa menor para dar un resultado que coincide ser el fin del método instrumental empleado para la interacción o unión de esas cuestiones en un caso concreto. Ese fin es la sentencia y ese método el proceso.

1.1. Aclaración sobre la estructura fáctica de la pretensión y las partes de la demanda

La demanda como acto procesal de postulación que va en vía de iniciación comprende una o más pretensiones. Las partes de la demanda no deben confundirse con la estructura de la pretensión (lo que suele ocurrir particularmente con el petitorio de la demanda y el petitum de la pretensión), aun cuando la relación y similitud que muestran “parecieran” decir que son lo mismo. Las partes de la demanda son requisitos, bien vistos como presupuestos del procedimiento, por eso su control es relativo a la admisibilidad y procedencia de la demanda; en cambio, los elementos componentes de la pretensión son determinantes de otros presupuestos procesales, propiamente de la relación jurídico- procesal y del proceso (v. gr., la legitimidad para obrar, el interés para obrar, etc.) y, sobre todo, del mérito del proceso, por tanto su control es relativo a la procedencia de la demanda y su (in)corrección conducen a la (in)fundabilidad de la pretensión –nunca de la demanda–.

Si esto es así entre las partes de la demanda están los fundamentos de hecho (quaestio facti), los fundamentos de derecho (quaestio iuris) y el petitorio que, en ningún caso, pueden confundirse con la causa petendi, ni con el iuspetitum ni con el petitum, respectivamente. Los primeros, pertenecen a la demanda y, por tanto, cumplen objetivos procedimentales, y, los segundos, pertenecen a la pretensión y, en todo caso, se orientan a la fundabilidad de la pretensión. Es muy frecuente que se confundan estos conceptos y se manejen uno y otro como sinónimos, tal vez haya contribuido a ello el que todos provienen de la inserción de la pretensión en la demanda y por ello la visibilidad de los elementos estructurales de uno frente a los requisitos del otro se hayan confundido por sus relaciones.

Según el artículo 424, incisos 5, 6, 7 y 8, del Código Procesal Civil, la demanda contendrá el petitorio, los hechos en que se funda el petitorio, la fundamentación jurídica del petitorio y el monto del petitorio. Aquí el concepto “petitorio” bien podría entenderse como pretensión, petitum o cuantía. Se trata de una parte de la demanda que enlaza o articula otros extremos de ella, que puede ser funcional desde la perspectiva del acto procesal de la demanda, pero no para el estudio de la pretensión. La misma disposición normativa señala que la demanda contendrá el petitorio, el que a su vez comprende lo que se pide clara y concretamente determinado. Es decir, el petitorio comprende o abarca al petitum. Pero el petitorio no solo cumple esa función, sino también, y tal vez antes, la de materializar la vinculación del ejercicio del derecho de acción a la función jurisdiccional para que emita un acto de resolución de la controversia, lo que, por cierto, no es atribuible al petitum simplemente porque es componente de la pretensión y porque vincular al juez a resolver el caso concreto es carga genética propia del derecho fundamental de acción. Consecuentemente, es un inmenso error7 el visualizar un aspecto en vía inmediata del petitum, que consiste en un pedido de resolución tangible en la declaración del derecho, la condena del demandado o un cambio jurídico.

Si el petitorio de la demanda comprende al petitum de la pretensión y el Código Procesal Civil refiere i) al monto del petitorio como contenido de la demanda, ii) a la inadmisibilidad de la demanda por petitorio incompleto o impreciso y iii) a la improcedencia de la demanda por petitorio física y jurídicamente imposible (arts. 424, inc. 8, 426, inc. 3, y 427, inc. 5, respectivamente) no significa que el petitorio sea el petitum, sino, como lo reconoce el propio Código, que lo comprende. En igual modo debe entenderse, en la lógica de continente a contenido, cuando el artículo 424, incisos 6 y 7, del Código Procesal Civil, dispone que la demanda contendrá los hechos en que se funde el petitorio y la fundamentación jurídica del petitorio, respectivamente, se hace referencia, con relación a los elementos estructurales de la pretensión, a la causa petendi, esta es contenido de exigencias o partes de la demanda. Conviene, entonces, diferenciar las exigencias tanto de la demanda como de la pretensión, porque de ello depende esclarecer bien las diferencias entre la pretensión, la acción y la demanda.

La quaestio iuris se traduce procesalmente en la iuris petitum que, a efectos de esta explicación, reservo su tratamiento no sin afirmar i) nuestro rechazo a la teoría de la sustanciación, que explica la causa de pedir únicamente comprendida por elementos fácticos y no jurídicos, de manera que abre el iura novit curia a la arbitrariedad, y, ii) mi afiliación a la teoría de la individualización, porque explica la causa de pedir comprendiendo tanto elementos fácticos como jurídicos o normativos que vinculan al juez.

En esto último, con relación a los fundamentos jurídicos, importa advertir que el juez no puede apartarse del orden jurídico de la causa petendi, porque son los fundamentos que la parte invoca y sobre los que el iura novit curia funciona, constitucionalmente, solo si hubo error u omisión alguna, debiendo procurar su subsanación.

1.2. Aclaración sobre la estructura fáctica de la pretensión procesal y la sentencia

No se olvide que la sentencia como fin del proceso es norma material o primaria y no procesal o secundaria, pues declara derechos e impone obligaciones, pertenece al ordenamiento normativo como norma con interés particular, dada su genética judicial y no legislativa, asume como características su particularidad y especificidad. Así, la sentencia-norma no es acto procesal (sentencia-acto), por eso es el fin del proceso y solo así encaja en la tutela material de los derechos que, atención, siempre es “material”. En suma, el proceso es un método de interacción litigiosa para la eficaz construcción de una norma material con interés particular y proyección específica: el fallo de la sentencia.

Emitida la sentencia (norma particular y específica) esta no queda a la espera de su actuación espontánea, ello es propio de la norma legal o legislada (general y abstracta), sino actúa en forma forzosa, pues está llamada a hacerlo así, esa es su pretensión normativa, lo que no es sino otra de sus características dada su genética jurisdiccional. Esa ejecución o realización fáctica de la condena contenida en la sentencia es la efectividad del petitum, que sirve para que el juez, manejando la norma legal o legislada, que es abstracta y general –y obra como “premisa mayor”– construya la sentencia.

¿Por qué el fin del proceso es la sentencia y no la tutela de los derechos? Porque ese fin es patrimonio del ordenamiento normativo material, o sea, del resultado interpretativo de las disposiciones normativas materiales (leyes materiales) claramente entendidas como fuentes del derecho. El proceso, entendido como método no es sino un instrumento que en sí mismo guarda ausencia de materialidad, por tanto, no puede tener como fin la tutela de los derechos. En cambio, la sentencia es norma particular y específica que integra el sistema de fuentes del derecho –junto al contrato, el laudo arbitral y el convenio colectivo–, en una posición jerárquicamente inferior a la de las fuentes generales y abstractas. El fin del proceso es la sentencia-norma y, a su vez, el fin de esta es la tutela de los derechos. La idea de tutela de los derechos no es la idea de petitum en ejecución de sentencia, sino de juridicidad (o eficacia) de la interacción humana, con otras palabras, de que esa interacción esté acogida en el ordenamiento normativo (desde el sistema de fuentes) para supeditarse al deber ser (jurídico-normativo) con y por la fuerza del Derecho (rectius, ordenamiento jurídico normativo). Entonces, tutela de los derechos no es restituir el bien a su propietario, devolver el dinero mutuado al acreedor u otorgar escritura al comprador, sino que esos hechos sean los que deben ser y los que irresistiblemente dicta el Derecho.

2. Causa petendi y petitum de la pretensión de otorgamiento de escritura pública

La causa de pedir (causa petendi), a efectos de su vinculación conceptual con el petitum, es el conjunto de hechos (constitutivos del derecho invocado por el actor –causa petendi activa– o lesivos del derecho invocado por el actor que generan interés para obrar –causa petendi pasiva-) que funda la “premisa menor” del silogismo judicial in casu, pues configura la pretensión, su petitum y su fundabilidad. Al interior de la pretensión, estructuralmente hablando, las razones fácticas de la causa petendi se conectan con el petitum y las jurídicas con el ius petitum.

Siendo así, los hechos de la causa petendi se enlazan con los correlativos derechos y obligaciones comprometidos en la estructura normativa, en la medida en que, en la sentencia- norma, el supuesto fáctico –fattispecie–(que es la causa petendi) se une estructuralmente al nexo causal (que es la expresión deóntica contenida en el fallo de la sentencia) y a la consecuencia jurídica (que es el hecho en que se traduce la estimación de la pretensión denominado petitum). Aquí conviene anotar lo siguiente:

a) La norma material que prescribe la obligación de otorgar escritura al no actuar en forma espontánea en una relación jurídica, es decir, al generarse una crisis de cooperación por omisión de cumplimiento de obligación del vendedor, permite que el comprador, ejerciendo su derecho de acción, logre ese otorgamiento de escritura por sustitución estatal-judicial del obrar del obligado-vendedor8, de modo que la pretensión de efectividad de la norma material se logre resolviendo el conflicto generado por la crisis de cooperación identificada.

b) La afirmación de los hechos (alegación) denota la necesidad de delimitarlos, confirmarlos (aproximación a la verdad) y valorarlos, de manera que, ante todo, se produce la interacción de esos hechos con las normas a las que se conectan y devienen en aplicables para delimitarse el contenido de la cognición.

c) Los hechos dan cuenta de la invocación de un derecho y de una correlativa obligación –que esta sea satisfecha por sustitución estatal-judicial se traduce en el petitum– puestas al calor de la prueba en el proceso. Entonces, si el demandante afirma un derecho suyo y una obligación de otro –el demandado–, la cognición del juez se asienta en la condición legítima y eficacia de ese derecho y de esa obligación, algo más, en aquello que determina esa condición que no es sino la validez del acto del que fluyen tanto derecho como obligación9.

d) Evaluar la validez del acto jurídico, fuente del derecho y obligación invocados, es genuino contenido de la cognición del juez en el proceso de otorgamiento de escritura. Es decir, el juez queda vinculado, por la afirmación de un derecho y de su correlativa obligación emanados de un contrato, a evaluar la validez de ese contrato –sin faltar al contradictorio ni a la congruencia procesales– que es la única forma como se pueden confirmar los alcances de la legitimidad y eficacia de ese derecho y de esa obligación.

e) En la pretensión de otorgamiento de escritura, el juez sustituye el obrar del demandado vencido en juicio, es decir, asume la ejecución de una prestación que favorece al demandante. Y ello solo es posible, sin incurrir en una decisión autoritaria, si se evalúa la validez del acto jurídico, atención, no para declararla, aun cuando fuera manifiesta, sino para justificar la (des)estimación de las pretensiones demandadas en su decisión final. De lo contrario, si el juez llega a declarar la nulidad del acto jurídico, aun cuando haya promovido el contradictorio para tal fin, faltaría a la garantía de congruencia10.

f) En el proceso civil, la garantía de congruencia procesal, respalda la técnica de la fi jación de los puntos controvertidos. Estos deben consignar la validez del acto jurídico como base del establecimiento, no solo la confirmación de las afirmaciones de hechos en los actos postulatorios, sino de las exigencias de legitimidad y eficacia del derecho y la obligación invocados para el obrar sustitutivo estatal a que dirige el petitum de la pretensión.

El petitum no trasciende al proceso, pues es estrictamente procesal, propiamente un elemento técnico-fáctico de la pretensión que configura el orden de los hechos al que el juez debe atender como consecuencia de la estimación de la pretensión; consecuentemente, el petitum es la proyección del efecto fáctico de la pretensión fundada, por eso es determinante en el criterio clasificatorio de la pretensión (declarativa, de condena, constitutiva, cautelar, ejecutiva e impugnatoria). Son ejemplos del petitum en la pretensión, entre otros, los siguientes: i) la restitución posesoria en la reivindicación, ii) la devolución de inmueble en el desalojo por vencimiento del plazo de arrendamiento y iii) la disolución del vínculo matrimonial en la pretensión de divorcio por causal. La idoneidad del petitum es el resultado de su congruencia con la causa petendi. Ambos son la traducción de la quaestio facti en la quaestio litis.

El petitum de la pretensión de cumplimiento de obligación de hacer consistente en el otorgamiento de escritura pública es la elaboración y remisión de minuta otorgada por el juez al demandante para escriturarse ante notario e inscribirse registralmente. Aquí conviene anotar que si se advierte que la causa petendi responde a la pregunta ¿por qué se litiga?, y el petitum responde a la pregunta ¿para qué se litiga?, no se deja de advertir la conexión de la quaestio facti expuesta por la crisis de cooperación con la satisfacción fáctica del interés afectado en un obrar del obligado o de quien lo sustituye en su obrar ordenado jurisdiccionalmente para la actuación de la norma material.

IV. El proceso de cognición en la vía procedimental sumarísima

La nulidad del acto jurídico no se declara en un proceso por la vía (procedimental) sumarísima, no propiamente porque esta vía comprenda una cognición cerrada o limitada, que en verdad no la comprende porque no deja de ser proceso de cognición abierta –aun cuando se haya proscrito para ella la reconvención sin justificación técnica alguna–, salvo los casos en que la ley haya establecido limitaciones al escenario probatorio, ni porque se ponga en riesgo el contradictorio, sino, porque nadie lo demandó y, por tanto, porque no es objeto del proceso, es decir, es una exigencia de dispositividad procesal, la que debe atenderse antes que cualquier otra permisión oficiosa de declaración de nulidad (v. gr., art. 220 del CC). Algo más, la evaluación de validez del acto jurídico no deja de atender al objeto del proceso: la satisfacción de un interés por el cumplimiento de una obligación –efectivizada por el obrar sustitutivo del órgano jurisdiccional–. Aquí, debe entenderse que el derecho y obligación invocados en la estructura interna del conflicto tendrán eficacia y estimación jurisdiccional en sentencia solo si la fuente de la que emanan, que es el contrato, es válido.

Que la vía procedimental sea sumarísima no es razón válida para que el juez no conozca sobre la validez del acto, tampoco para afirmar que la pretensión de otorgamiento de escritura se caracteriza por la urgencia de tutela. En verdad, la urgencia –junto a lo preventivo– es detonante de la diferenciación de tutela jurisdiccional (rectius, de técnica procedimental) y, como en los párrafos siguientes se podrá apreciar, nada tiene que ver con la idea equivocada de urgencia de tutela por la que si el justiciable no alcanza la inscripción registral corre el riesgo de que alguien le gane en esa inscripción y ponga en riesgo su derecho, esa idea correctamente enfocada tiene que ver con la “diligencia” del comprador en el aseguramiento de su derecho y no con la noción de “urgencia” en la tutela de los derechos.

La variedad de medios procedimentales, que se traduce en formas y especies de tutelas, está relacionada con las necesidades específicas de las relaciones del derecho sustancial11, porque los derechos necesitados de tutela jurisdiccional tienen contenidos muy diversos12, que exigen respuestas, técnicas o remedios (jurisdiccionales) diferenciados, de ahí que el proceso no sea una entidad abstracta “siempre igual a sí misma”13, esto ha dado origen a hablar, más allá de formas de tutela14, de la tutela jurisdiccional diferenciada15. En rigor, la tutela jurisdiccional no es procesal instrumental, sino procesal material, su naturaleza es la de ser una garantía fundamental que efectiviza el contenido de dignidad del derecho fundamental de acción, i.e. implica una amplia gama de obrar positivo estatal para la efectividad fundamental de la acción. Si esto es así, lo diferenciado no es la tutela jurisdiccional, sino la “técnica procedimental (o jurisdiccional)”, aun así, el empleo de ambos conceptos simultáneamente no daña la idea instrumental diferenciada de la “tutela o técnica jurisdiccional o procesal” ni la idea material de garantía de “tutela jurisdiccional”16 por la alta implicancia de una con la otra.

Sin medios adecuados, el tiempo de la justicia es el tiempo de la falta de esperanza y de agonía del ánimo, porque es el tiempo de la nada, de la espera sin fin, de la desgracia de un servicio de justicia cruelmente lento e inoportuno. Se advierte, entonces, la necesidad de ligar a esa noción de la técnica procesal, el criterio teleológico de darle duración razonable al rito técnico-instrumental, y eso demanda diferenciar la técnica procesal y, con ello, de alguna manera, reajustar el tiempo de la justicia igualándolo al marcado por el reloj de la oportunidad de la decisión jurisdiccional.

La tutela (rectius: técnica) jurisdiccional diferenciada, literalmente apreciada, ha marchado junto al proceso desde el albor de sus tiempos en el Derecho Romano clásico17; así, junto al solemnis ordo iudiciarius transitó un proceso más simple que luego se denominó sumario, por el que la oralidad y la búsqueda de la conciliación cobraron notoria presencia, con la finalidad18 de evitar altos costos, el abuso del derecho de defensa y los daños irreparables por la demora en el proceso (lastbutnotleast).

Esta sumarización del proceso apuntó a reducir el tiempo procesal sin trastrocar la sensibilidad del principio de cognición dominante, que a fin de cuentas era garantía del proceso como expresión ideológica de un Derecho Procesal que, habiéndole costado mucho su separación del ámbito material, para dejar de ser un apéndice, endureció su autonomía al calor de su sistematización y conceptualización válida por y para sí, alimentada por la filosofía del racionalismo que desde el siglo XVII decantaba lo absoluto de las verdades del derecho, al punto tal que olvidó que si existía era para servir instrumentalmente al derecho material.

Hasta ese entonces se distingue la técnica jurisdiccional diferenciada de cognición abierta –plena, abreviada y sumarísima, atendiendo al caso peruano–, entendida en la doctrina italiana como “procesos de rito diferenciado”, que en todo caso se trata de procesos de cognición con modalidades más o menos diferenciadas del modelo ordinario19.

La técnica jurisdiccional diferenciada de cognición cerrada, basada en juicios de probabilidad –entendida en alguna doctrina como verosimilitud20–, no tuvo mayor suerte en el procedimentalismo exegético, sencillamente porque no concebía un proceso sin cognición plena ni certeza en su decisión final, pues el juez era boca de la ley; hasta que Chiovenda, al tratar la tutela cautelar (cuyos antecedentes se remontan al Derecho pretoriano), que es una forma de técnica de urgencia, que a su vez es una forma de técnica diferenciada, sentó la posibilidad de que el Derecho Procesal ofrezca remedio judicial, siempre que el derecho a tutelar se halle sometido a un riesgo de daño inminente, imposible de ser solucionado con los instrumentos jurisdiccionales ordinarios. Así, quedó expuesta la residualidad y los primeros elementos de configuración de una técnica denominada de urgencia.

Más adelante, Calamandrei desarrolló esta doctrina en un trabajo medular21, asentándose de esta manera la prestación sistemática de tutela cautelar, como tertium genus, fuera de lo que se veía como tutela jurisdiccional “verdadera”, ordinaria o común, a través de los denominados proveídos (provvedimenti), que fueron vistos en Brasil como la más asolapada vía de inserción de tutela anticipatoria, que es otra forma de tutela de urgencia.

Esta es la doctrina dominante, y con base en ella se han generado mecanismos de protección urgente de derechos caracterizados por ser preponderantemente personales, extrapatrimoniales, no fungibles y bajo amenaza seria y razonable de quedar permanentemente lesionados de encausarse por la tutela ordinaria o común, que en todo caso le resulta desproporcional.

Este estado de cosas tomó violento impulso a partir de dos sucesos: a) la necesidad de la ruptura de las barreras de acceso a la justicia22, que permitió, entre otras cosas, que se hiciera espacio jurisdiccional a criterios conflictuales no previstos (preventivos, de masas, difusos, etc.); y b) la novedad y aceleración del desarrollo social contemporáneo. Se fueron generando así nuevos derechos que atender (a la salud, los colectivos laborales y principalmente los humanos de tercera generación) y, por tanto, nuevas exigencias de soluciones cada vez más aceleradas. Todo ello reveló la denominada “emergencia de la justicia civil” que, más allá del ámbito jurídico que la estudia, encarna la preocupación y desesperación del ciudadano común envuelto en el proceso al esperar una sentencia que pareciera nunca llegar y alejarle el “recibir justicia” más de lo que su necesidad, paciencia y dinero pueden tolerar.

Ingresó, entonces, al mundo de lo procesal, la preocupación por lo urgente y con ella la conciencia de que el proceso debe retomar la mirada hacia el derecho material y trabajar por hacerlo efectivo, a través de su eficiencia.

Estas formas de tutela se avinieron en la denominación “tutela jurisdiccional diferenciada”, impulsada por una doctrina23 de la que se dijo24 que la única sorpresa que portaba era la de verse proclamada la tutela diferenciada con “sabor de novedad” (porque en verdad ella es inherente a la historia de los institutos procesales), y a lo que se respondió25 acusando equivocidad a la expresión “tutela jurisdiccional diferenciada”, pues su significado resulta tan obvio que todos los sistemas procesales han estado construidos sobre la base de esta premisa.

Aquí, importa apuntar que la tutela jurisdiccional diferenciada no es nueva expresión procesal, si implica “proceso de rito diferenciado”; pero, sí es nuevo y delicadísimo fruto procesal cuando implica cognición cerrada (cognición plena suprimida) y funciona con juicios de probabilidad o de verosimilitud y no con convicción de certeza, como expresión de impartición de justicia eficiente, porque adecua (adapta o amolda) su potencia y matices al tono (urgente o preventivo) del derecho que busca hacer efectivo. Esto nos puede llevar hasta el extremo de desconocer los precedentes de la diferenciación de la tutela y observarla como resurgimiento26 de procedimientos especiales de tipo monitorio e interdictal, porque el tema tratado bien puede tener antecedentes reconocidos de los que evidentemente no es su reaparición, simplemente porque la realidad de la que surge es una nueva frente a la que motivó sus precedentes y porque su inspiración ef cientista define su identidad, más allá de la implicada maleabilidad técnica, con proporcionalidad y razonabilidad (constitucionalidad), del trámite.

La tutela jurisdiccional diferenciada es hoy una vigorosa categoría procesal que, correspondiendo en aquellos casos en que el “desprestigio” amenaza la fundamental garantía de la tutela jurisdiccional27, comprende lo urgente (medidas cautelares, medidas anticipadas, medidas autosatisfactivas) y lo preventivo (tutela inhibitoria) como apremiantes causas de adaptación (comprendiendo a veces la supresión) de la técnica instrumental (rito), del principio de cognición, de la naturaleza de la providencia y/o de la forma de ejecución, sea por vertiente legislativa (norma procesal diferenciada de presencia que hoy parece apagarse con pocas añoranzas28) o jurisdiccional creadora de derecho (elaboración o combinación de técnica instrumental, que las realidades argentina y brasileña muestran controvertida y explosivamente). Pero siempre bajo su enjuiciamiento por el principio de proporcionalidad y el criterio de razonabilidad.

Ahora, la razón del logro de la tutela jurisdiccional diferenciada es la real dimensión con que discurre el principio de igualdad en las venas del proceso; es decir, no como paridad absoluta, formal y abstracta, eso sería desigualdad, sino como paridad en sentido justo que solo se expone en la igualdad relativa, sustancial y concreta, pues “por el verdadero principio de paridad no toca a cada uno lo mismo, sino a cada uno lo suyo”29.

La tutela jurisdiccional actual es por antonomasia diferenciada, inclusive comprendiendo a la tutela ordinaria bajo esta apreciación, porque es en razón a ella que se diferencian las demás, que en todo caso cuentan con un criterio definitivo de calibración (diferenciación) que es la “cognición”, de la que, de un lado, su presencia determinará la sumarización del proceso que agrupa un sentido clásico o tradicional del proceso (conocimiento y ejecutivo), y, de otro, su restricción o eliminación de exhaustividad en razón a lo urgente determinará la configuración de los procesos acelerados o urgentes (cautelar, inhibitorio, autosatisfactivo, anticipado, monitorio, etc.).

La tutela jurisdiccional es diversificada o diferenciada porque, atendiendo a necesidades específicas de una variedad de relaciones de derecho sustancial con naturales contenidos diversos, no puede sino ofrecer medios procedimentales ajustados a las variaciones de demanda de tutela. Algo más, la tutela jurisdiccional diferenciada no se aprecia, en primer término, en relación con un ordenamiento normativo, sino con la tendencia evolutiva del Derecho Procesal, y a partir de ahí se pueden marcar las pautas de los distintos ordenamientos. Aquí, hay que contener el prurito de la “sabia” disquisición de las doctrinas, ordenamientos y jurisprudencias en razón al ordenamiento dominante, que se suele invocar para descalificar a quien resulta incómodo o para “autoatribuirse” ser pieza última de un círculo de privilegiados dueños de tal disquisición.

V. Consideraciones sobre la sentencia de vista

Antes de opinar sobre la incongruencia de la decisión de la sentencia de vista, conviene advertir que esta señala que comprende no una motivación, sino una fundamentación. Este problema conceptual, del que no faltará quien lo califique de trivial, genera problemas en el discurso jurisdiccional que no deben arrastrarse más, por lo siguiente:

a) Motivación y fundamentación no son lo mismo, en la medida en que motivar y fundar, para fines procesales, tampoco. Motivar es continente y fundar es contenido. Queda claro que esta diferenciación no es de exigencia filológica, pues en ese plano motivación y fundamentación guardan sinonimia, sino técnico-jurídica.

b) La “fundamentación” comprende los mejores (posibles) argumentos y razones como insumos principiales, legales, teóricos y fácticos del caso concreto; está inmersa en la actividad procesal, en el obrar de los sujetos procesales. La “motivación” comprende un deber del juez que es el someter los fundamentos a examen de razonamiento; está inmersa en la materialidad procesal fundamental, es decir, es principio procesal fundamental que contempla en su estructura el derecho a una decisión motivada unida a la garantía (obrar positivo estatal) de motivación de la decisión jurisdiccional.

c) Si esto es así, al juez se le pide motivación y a la parte fundamentación, de modo que se fundamenta lo que se pide y se motiva lo que se decide; así, nuestro sistema normativo procesal civil configura exigencias de fundamentación para la demanda y de motivación para las decisiones del juzgador. No se puede pedir a la parte motivar su demanda o contestación a la misma, sino fundamentarla, como no se puede pedir al juez solamente la fundamentación de su decisión, sino que cumpla con un trabajo mayor: su motivación.

Aclarada la noción de motivación de la decisión de vista, esta, en el caso concreto, conduce a la desestimación de (o declaración de infundada) la pretensión demandada y no a confirmar una sentencia inhibitoria que es lo que hizo el colegiado, al parecer por seguir el error del juez de mérito, claro está, generando otro en segunda instancia.

La (des)estimación no es de un acto procesal –a él le corresponden controles de admisión o procedencia, por eso se declara (im)procedente la demanda y no la pretensión– sino de lo que se ha pedido y fi jado como objeto de tutela con la demanda y de controversia con la contestación, es decir, de la pretensión. Además esto se ajusta a un orden técnico en el manejo de la pluralidad objetiva (acumulación objetiva subjetiva simple) en que haya que estimar una pretensión y desestimar otra, lo que sería imposible si la fundabilidad recayera en la demanda.

Conclusión

El precedente judicial a construir no será –no debería ser– civil, sino procesal civil, de regulación de los alcances del mérito del proceso sumarísimo de otorgamiento de escritura pública, demarcando las exigencias del contradictorio y la congruencia procesales en la evaluación de la validez del acto jurídico configurado en los insumos fácticos y jurídicos –derecho y obligación invocados en la demanda– del caso concreto.

Este precedente no será –no podría ser– procesal instrumental, sino procesal material, por el compromiso de las garantías antes indicadas en la necesidad de evaluar la validez del acto jurídico como exigencia probatoria del mérito del proceso y de la actividad sustitutiva estatal a la que conduce el petitum cuando la decisión final es estimatoria de la pretensión. Consecuentemente:

a) Los argumentos a fortiori (u otros) de Derecho Civil no dejan de ser subjetivos y, por tanto, arbitrarios para justificar la solución de un problema procesal.

b) La conexión de los elementos fácticos de la pretensión no solo identifican las normas materiales aplicables al caso concreto, sino las exigencias probatorias de los derechos y obligaciones comprometidas, por tanto, la determinación de los puntos controvertidos a establecerse o fijarse. Aquí aparece claro el influjo determinante del contradictorio y congruencia procesales en decir qué (o qué no) comprende el ámbito de cognición del juez.

c) No corresponde declarar la nulidad del acto jurídico en este proceso porque eso vulneraría la dispositividad dominante en el proceso civil; cualquier sustento de la declaración oficiosa de la nulidad manifiesta no puede sobreponerse a la libertad del justiciable –alojada en la dispositividad procesal– a priori. En todo caso, el juez que considere imperioso hacer uso de la permisión del artículo 220 del Código Civil debería motivarla proporcionalmente in casu.

d) La vía procedimental sumarísima no implica la sumarización de la cognición con proporcional limitación que la urgencia o prevención de la tutela propician en su diferenciación.

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* Docente ordinario de Derecho Procesal en la Universidad Andina del Cusco. Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro titular del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal.

1 Cfr. RAMÍREZ JIMÉNEZ, Nelson. “Crónica del IX Pleno Casatorio Civil. Validez del acto jurídico y la escritura pública”. En: Jurídica. Nº 601, segunda etapa, año 10, p. 2 y s.

2 Cfr. FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris. Tomo I, Trotta, 2011, p. 835 y s.; GONZÁLEZ ÁLVAREZ, Roberto. Neoprocesalismo. Teoría del proceso civil eficaz. ARA, Lima, 2013, p. 699 y s.

3 Cfr. GONZÁLEZ ÁLVAREZ, Roberto. “Eficientismo y garantismo procesales en serio: pasando la página del debate entre publicismo y dispositivismo procesales” . En: Derecho & Sociedad. Año XXIII, N° 38, Lima, 2012, p. 281 y ss.

4 Cfr. IBÁÑEZ FROCHAM, Manuel. La jurisdicción. Astrea, Buenos Aires, 1972, p. 29.

5 Cfr. NIEVA FENOLL, Jordi. Jurisdicción y proceso. Marcial Pons, Madrid, 2009, p. 16 y ss.

6 Cfr. FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris. Tomo I, Trotta, 2011, p. 835.

7 TORIBIOS FUENTES, Fernando y VELLOSO MATA, M.a José. Manual práctico del proceso civil. Lex Nova, Valladolid, 2000, p. 142.

8 Asumo la figura del obligado-vendedor, pues, en la casuística nacional, resulta difícil ver la funcionalidad del otorgamiento de escritura al margen del contrato de compraventa de bienes inmuebles.

9 En el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal Civil (Arequipa, 16 y 17 de octubre de 2015) a la pregunta ¿es posible analizar la validez del acto jurídico en los procesos de otorgamiento de escritura pública?, se asumió como respuesta que el juzgador no puede dejar de advertir o merituar el documento que sirve de sustento de la pretensión.

10 Queda claro que la vulneración sería, particularmente, del principio de congruencia, lo que no deja al margen otros contenidos fundamentales como las garantías, entre otras, de oportunidad y legalidad.

11 Cfr. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização), Malheiros, São Paulo, 2001, p. 14.

12 Cfr. CAPONI, Remo y PROTO PISANI, Andrea. Lineamenti di dirittoprocessualecivile. Jovene, Nápoles, 2001, p. 6.

13 Cfr. COMOGLIO, Luigi Paolo, FERRI, Corrado y TARUFFO, Michele. Lezioni sul proceso civile. Il processo ordinario di cognizione. Il Mulino, Bolonia, 1995, p. 33.

14 Cfr. DI MAJO, Adolfo. “Tutela risarcitoria, restitutoria, sanzionatoria”. En: Enciclopedia Giuridica. Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1994, p. 1 y ss.

15 Cfr. VARGAS, Abraham Luis. 2009: Tutelas procesales diferenciadas (Relato General). En: XXV Congreso Nacional de Derecho Procesal 2009, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 11, 12 y 13 de noviembre de 2009. Recuperado de <http://www.elateneo.org/documents/trabajosBajar/RELATO_GENERAL_Dr_VARGAS.doc> (consulta: 30/08/2015).

16 Es difundida en la doctrina brasileña el concepto de derecho a la tutela jurisdiccional “efectiva”, “adecuada” y “tempestiva”. Adjetivos –efectivo, adecuado y tempestivo– anacrónicos en la tutela jurisdiccional del Estado constitucional, porque si esa tutela es “fundamental” funciona por “maximización”; entonces, qué sentido tiene la semántica de esos calificativos: de seguro el mismo que la luz de una vela en medio día de verano.

17 Cfr. NORONHA, Carlos Silveira. “Apontamentos históricos da tutela diferenciada”. En: Cruz e Tucci, José Rogério (coord.), Processo civil - evoluçao - 20 anos de vigência. Saraiva, São Paulo, 1995.

18 PROTO PISANI, citado por Conte, Ricardo. L’ordinanza di ingiunzione nel proceso civile. CEDAM, Padua, 2003, p. 20.

19 Cfr. PICARDI, Nicola. Appunti di diritto processuale civile - I processi speciali, esecutivi e cautelari. Giuffrè, Milán, 2002, p. 10.

20 Cfr. TARUFFO, Michele. La prova dei fatti giuridici. Giuffrè, Milán, 2002 (2009); Id., La prueba de los hechos. Traducción de Jordi Ferrer Beltrán, Trotta, Madrid, 1992, p. 158 y ss.

21 Cfr. CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945.

22 Cfr. CAPPELLETTI, Mauro y GARTH, Bryant. El acceso a la justicia. Traducción de Samuel Amaral, Colegio de Abogados del Departamento Judicial de La Plata, Buenos Aires, 1983; BERIZONCE, Roberto O. Efectivo acceso a la justicia. Platense, La Plata, 1987.

23 Cfr. PROTO PISANI, Andrea. “Tutela giurisdizionale differenziata e nuovo processo del lavoro”. En: Foro italiano. V, 1973, p. 205 y ss.; “Sulla tutela giurisdizionaledifferenziata”. En: Rivista di dirittoprocessuale. Año XXXIV, Nº 4, CEDAM, Padua, 1979; Le tutele giurisdizionalideidiritti - Studi. Jovene, Nápoles, 2000, p. 228 y ss.

24 COLESANTI, citado por PROTO PISANI. “Sulla tutela giurisdizionale differenziata”. En: Rivista di diritto processuale. Año XXXIV, Nº 4, CEDAM, Padua, 1979, p. 537.

25 Cfr. Ibídem: p. 536 y s.

26 Cfr. SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de processo civil. Vol. II, Revista dos Tribunais, São Paulo, 1998, p. 192.

27 Cfr. CARBONE, Carlos Alberto. “La noción de la tutela jurisdiccional diferenciada para reformular la teoría general de la llamada tutela anticipatoria y de los procesos urgentes”. En: VV. AA., Sentencia anticipada (Despachos interinos de fondo), Jorge Walter Peyrano (dir.), Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 56.

28 Cfr. CONSOLO, Claudio. Spiegazioni di diritto procesuale civile. Le tutele. Tomo I, CEDAM, Padua, 2003, p. 24.

29 Cfr. PICARDI, Nicola. Appunti di diritto processuale civile - I processi speciali, esecutivi e cautelari. Giuffrè, Milán, 2002, p. 5.