Luego de un argumento de Derecho Comparado y del examen de las principales posturas nacionales sobre el tema, el autor afirma que los principios procesales de iniciativa de parte y congruencia en el pedido no son obstáculos para que el juez analice la validez del negocio jurídico con motivo de la pretensión de otorgamiento de escritura pública, en la medida en que existe un interés público tutelable por el magistrado. Asimismo, deja sentada su posición en la necesidad de la instauración de un contradictorio en tanto el juez pueda evidenciar las denominadas “nulidades manifiestas” durante el proceso.

MARCO NORMATIVO

• Código Civil: arts. 162, 219, 220, 230, 1625 y 2002.

• Código Procesal Civil: arts. VII del T.P. y 96.

PALABRAS CLAVE: Nulidad / Escritura pública / Proceso sumario / Cognición sumaria / Contradictorio

Recibido: 04/07/2016

Aprobado: 09/07/2016

I. Breve descripción del caso

El Primer Juzgado Mixto de Ilo resuelve un proceso de otorgamiento de escritura pública de compraventa de un inmueble (minuta del 26/08/2008). Es esta compraventa, no actúa como parte vendedora la sociedad conyugal sino solamente uno de los cónyuges (ignorando al otro). La parte compradora demanda el otorgamiento de escritura pública para poder inscribir el nuevo estatus de propietario en el Registro al haber pagado la integridad del precio. Hecho anecdótico es que el cónyuge vendedor señala que su esposa sí estuvo de acuerdo con la venta y mostró su aceptación vía telefónica por lo que no era necesaria su participación en la minuta de compraventa pues habría una “ratificación tácita”.

La sentencia del Primer Juzgado de Ilo se emite con fecha 30 de diciembre de 2014 y establece como asunto materia de discusión (puntos controvertidos) el siguiente:

“Determinar si el contrato privado de compraventa de bien inmueble de fecha 26/08/2008, suscrito por uno de los cónyuges demandados y la codemandante, obliga a otorgar la escritura pública sobre dicha transferencia, y por ende si corresponde disponerse su inscripción registral”.

Como no es extraño en este tipo de procesos que se tramitan en la vía sumarísima al demandado se le declara rebelde.

No voy a transcribir la sentencia, pero sí me gustaría glosar una parte de los considerandos que incide en la “confirmación” del negocio jurídico cuando hay falta de representación. Así se señala:

“Del Contrato Privado de Compra Venta del Inmueble.- Como es de verse de la instrumental de folios 12/13, denominado ‘Contrato de Compra Venta de Inmueble’ de fecha 26/08/2008, se aprecia que en la celebración del acto jurídico de compra venta del inmueble de la sociedad conyugal, únicamente ha intervenido como parte vendedora del bien, don Ángel Gabriel Collantes Arimuya, pese a ser casado y tratarse de bien social, y como parte compradora doña Liliana Amanda Mejía García, y que en ella para nada se menciona a la cónyuge del primero de los mencionados. Pues bien, conforme lo preceptúa el artículo 315 del Código Civil, para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervención del marido y de la mujer, empero cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene poder especial del otro; lo que no significa que la voluntad sea necesariamente manifestada en un solo acto pudiendo hacerse mediante acto complementario celebrado en un momento y lugar diferente1, consiguientemente las facultades de representación a través del poder especial al que se refiere la norma, no puede ni debe restringir la posibilidad de la confirmación del acto jurídico, de acuerdo a la forma prevista en la ley, cual es la de un instrumento adecuado con declaración expresa de la confirmación2. En el caso de autos, no obstante que el cónyuge demandado ha sido declarado rebelde, sin embargo, precísese mencionar que los accionantes no han acreditado que al momento de la celebración del acto jurídico de la compra venta del referido bien, que el cónyuge demandante haya actuado con poder especial para actuar en representación de la otra cónyuge, evidenciándose la falta de manifestación de voluntad de aquella, mucho menos acreditan la existencia de documento posterior fehaciente e indubitable de confirmación del acto jurídico, para validar la exigencia del otorgamiento de escritura pública a favor de los adquirentes, más aún que no se ha probado el requerimiento para el cumplimiento de su obligación (otorgamiento de escritura pública), que la simple alegación como se invoca no es suficiente para causar convicción al juez, pues se requiere probar lo afirmado en su demanda, para poder estimar la misma si el ordenamiento jurídico así lo ampara”(resaltado nuestro).

El Juzgado se equivoca cuando se refiere a la “confirmación del acto jurídico” para enfatizar que el negocio (compraventa) en el que interviene una Sociedad Conyugal (donde existiría una representación legal), puede ser “confirmado” por el cónyuge no participante en un primer momento. No se puede hablar de confirmación, pues en los negocios celebrados excediendo, violando o sin el otorgamiento de facultades de representación solamente cabe referirse a la figura de la “ratificación” para que el negocio despliegue sus efectos jurídicos. En cuanto a la “confirmación” –a la que se refiere incorrectamente el Juzgado– solamente corresponde a la potestad del sujeto en el supuesto que haya sido afectado al haberse constituido una voluntad imperfecta originada por la otra parte. Esta situación tiene como consecuencia los vicios en su voluntad (error, dolo, violencia) cuya consecuencia jurídica o remedio es la anulabilidad, no la ineficacia.

Efectivamente, el artículo 162 del Código Civil prevé la potestad de ratificar el negocio jurídico por el representado, la cual, de ninguna forma puede confundirse con la figura de la confirmación que se refiere, reitero, a los negocios anulables, ex artículo 230 del Código Civil.

Aclarado este punto, debo señalar que el Juzgado, sin desearlo, ve la ausencia de la voluntad de una de las partes integrantes de la sociedad conyugal como una falta de representación por lo que los negocios celebrados sin la presencia o anuencia del representado (cónyuge) deberían ser declarados ineficaces y no inválidos y este sería el remedio para lo previsto en el artículo 315 del Código Civil peruano.

Otro aspecto que considero relevante en lo señalado por el Juzgado es el concerniente a la finalidad y los eventuales límites de lo que puede ser discutido en un Proceso de Otorgamiento de Escritura Pública. De esta manera el Juzgado, con criterio, señala:

“(…) al respecto debe enfatizarse que si bien en un proceso de otorgamiento de escritura pública no se discute el derecho que les pueda corresponder a las partes en el acto efectuado, como tampoco la validez o eficacia del mismo, sino únicamente el fiel cumplimiento de las formalidades requeridas para dicho otorgamiento, véase que tratándose de enajenación de un bien social, taxativamente la forma prescrita por la ley es la intervención de ambos cónyuges, siendo que sin dicha intervención de ambos, es claro que no se cumple con la formalidad de ley, y es que en autos habiéndose probado la sola intervención de uno de los cónyuges para la enajenación del bien, se ha incurrido en evidente causal de nulidad desde su constitución, por infracción de los incisos 1) y 6) del artículo 219 del Código Civil –falta de manifestación de voluntad del agente (la cónyuge omitida) y por no revestir la forma prescrita por la Ley (la intervención propiamente dicha de ambos cónyuges en el acto jurídico de disposición del bien inmueble o existencia de poder especial), deviniendo en improcedente lo solicitado, más cuanto no existe poder especial con tal propósito o documento expreso e indubitable de la demandada (cónyuge omitida) que confirme el acto jurídico celebrado con anterioridad por el otro cónyuge; contrario sensu, pretender formalizar la transferencia con vicio incurrido, conllevaría a fomentar la inseguridad jurídica respecto de los bienes adquiridos dentro de la sociedad de gananciales, ocasionando un ejercicio abusivo del derecho de disposición por parte de uno de los cónyuges en perjuicio del otro. Consecuentemente por los mismos motivos tampoco resulta amparable ordenarse la inscripción registral de un acto viciado, en tanto no sea subsanado el defecto advertido”.

En este párrafo el Juzgado actúa “advirtiendo”, “descubriendo”, mediante un “análisis oficioso” (en palabras de Eugenia Ariano) una nulidad evidente, manifiesta, advertible, más grande que una catedral (no participación de uno de los cónyuges cuando actúa como parte contractual una sociedad conyugal). Por tanto, no puede ser impasible ante un vicio tan grave ni permitir que se otorgue una escritura pública que, un poco contradictoriamente, el Juzgado señala como un proceso en el cual se discute “sino únicamente el fiel cumplimiento de las formalidades requeridas para dicho otorgamiento”. Sin mencionarlo, el Juzgado está aplicando el artículo 220 del Código Civil que será materia de análisis en este artículo. Lo que ha hecho el Juzgado es ejercer una facultad deber otorgada por la Ley que está obligado a cumplir cuando la nulidad por ausencia de algún elemento del negocio (voluntad, agente, objeto, causa, forma) resulte manifiesta, evidente. Bien por el juez que no solamente se basa en un recuento de las formalidades para el Otorgamiento de la Escritura Pública como si fuera un funcionario o un burócrata más sino que llena de contenido el artículo 220 del Código Civil y procede a actuar de oficio ante una situación de vicio o patología estructural clara y plausible.

De esta manera el Juzgado establece claras conclusiones, que transcribo a continuación:

“- Estando que la forma prescrita por la ley es la intervención de ambos cónyuges para la disposición de bienes sociales y siendo que en autos no ha concurrido la manifestación de voluntad de la demandada, no procede disponer el otorgamiento de la escritura pública de la compraventa realizada.

- No habiéndose estimado la pretensión anterior, tampoco corresponde la inscripción registral sobre la compraventa del bien inmueble”.

Como corolario de las conclusiones glosadas, el Juzgado de Ilo resuelve declarar improcedente la demanda. Coincido con la posición de la amicus curiae Eugenia Ariano3, pues se debió declarar infundada la demanda al haberse efectuado un análisis de fondo de la controversia y no debió declararse su improcedencia.

Luego de interpuesto el recurso de apelación por el demandante, el que se basa fundamentalmente en el hecho de que no se ha invocado por este el artículo 219 del Código Civil y por tanto –esto está implícito en su recurso– el Juzgado no debió pronunciarse sobre el análisis de validez del negocio jurídico de compraventa. De una manera poco seria el apelante señala que el negocio se encontraría “confirmado tácitamente” por la cónyuge que no participó del mismo en la minuta de compraventa y “argumenta” como refuerzo que la cónyuge ausente del negocio no se ha opuesto en el proceso judicial al otorgamiento de la escritura pública.

La Sala Superior tiene, desde mi punto de vista, su principal considerando en el siguiente párrafo:

“Que, en el caso de autos, al no haberse acreditado con suficiencia la traslación de dominio por parte de la sociedad conyugal formada por los demandados Ángel Gabriel Collantes Arimuya y doña Rosa Estrella Reátegui Marín a favor de los demandantes Jubert Alberto Barrios Carpio y Liliana Amanda Mejía García, no cabe amparar la pretensión de perfeccionar la transferencia vía escritura pública”.

Como consecuencia de este razonamiento, la Sala confirma la sentencia antes analizada y declara improcedente la demanda. Reitero la demanda debió ser infundada, no improcedente.

La Sala considera que es necesario evaluar si la sociedad conyugal trasladó el bien correctamente y al hacer el análisis advierte con facilidad el hecho que la cónyuge del demandado no participó en el negocio jurídico por lo que es imperativo denegar el otorgamiento de escritura pública.

Estoy totalmente de acuerdo (salvo con la declaración de improcedencia) con lo resuelto por las sentencias materia de análisis. Un juez no puede limitarse o “autorregularse “bajo el banal argumento de que en un proceso sumarísimo de Otorgamiento de Escritura Pública solamente se analizan formalidades y no se pueden evaluar circunstancias de invalidez, ineficacia, u otras maneras de extinción del negocio o de los efectos de este –como el supuesto en el cual el contrato se resolvió antes del otorgamiento de la escritura pública o ya no se puede ejecutar por imposibilidad sobrevenida (este último argumento del amicus curiae Hugo Forno). Un juez ya no es simplemente “boca de la ley” como aseveraba hace siglos Montesquieau, insigne representante de la Ilustración francesa. El juez no solo puede, sino que debe advertir una “nulidad manifiesta” como lo señala el artículo 220 del Código Civil y actuar como corresponde, es decir, “declarando” la nulidad del negocio. Esto último trae los problemas de interpretación en el sentido si la “declaración” debe ser colocada en la parte considerativa de la resolución o en la parte resolutiva. El sentido mayoritario señala que la declaración de nulidad debe efectuarse solo en la parte considerativa para no afectar el principio de congruencia ya que, de lo contrario, se estaría fallando extra petita, es decir, más allá de lo pretendido por la parte accionante, lo que afectaría el debido proceso. De acuerdo con la vigésima segunda edición del Diccionario de la lengua española, “manifiesto (a)” significa: “descubierto, patente, claro”. Esto quiere decir que, en el caso que nos convoca (y que no ha sido invocado por los jueces), la ausencia de la cónyuge del vendedor en la minuta privada que se busca escriturar en el proceso es una situación “manifiesta” de nulidad. No puedo evadir de razonar en el sentido que cuando se habla de nulidad por ausencia de la cónyuge en el negocio jurídico nos lleva a recordar lo que se viene discutiendo en el VIII Pleno Casatorio Civil en el sentido de si nos encontramos ante la invalidez (que incluye la nulidad) o ante la ineficacia cuando el cónyuge no participa en la transferencia de dominio. Si el VIII Pleno Casatorio Civil se emite antes que este (que sería lo lógico) y opta porque el remedio sea el de ineficacia y no el de nulidad estaríamos hablando en este IX de “ineficacia manifiesta” en el supuesto de la falta de uno de los cónyuges en el negocio jurídico. Pienso que en este supuesto igual se debe aplicar el artículo 220 del Código Civil.

II. La nulidad de oficio. La doctrina, legislación y jurisprudencia

Si hay algo de lo que no se ha hablado en estas sentencias que van a ser materia de pronunciamiento por la Corte Suprema de Justicia de la República es sobre la nulidad de oficio. No se ha hablado pero se ha ejecutado sin mencionar el artículo en que se basa todo el pronunciamiento de los órganos judiciales. Efectivamente, es el artículo 220 de nuestro Código Civil que señala expresamente:

“Artículo 220.- La nulidad a que se refiere el artículo 219 puede ser alegada por quienes tengan interés o por el Ministerio Público.

Puede ser declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta.

No puede subsanarse por la confirmación” (el resaltado es nuestro).

La nulidad de oficio en los sistemas iberoamericanos y latinoamericanos

La nulidad de oficio no es ajena a los códigos civiles latinoamericanos. Para una mayor facilidad de nuestro lector incluyo este cuadro referencial sobre las nulidades de oficio en sistemas jurídicos latinoamericanos e iberoamericanos:

Como vemos el artículo 387 del Código Civil argentino de 2015 establece que:

“La nulidad absoluta puede declararse por el juez, aun sin mediar petición de parte, si es manifiesta en el momento de dictar sentencia. Puede alegarse por el Ministerio Público y por cualquier interesado, excepto por la parte que invoque la propia torpeza para lograr un provecho.

No puede sanearse por la confirmación del acto ni por la prescripción”.

Como señala Ariano en su alocución en el Tribunal, la palabra declarar la nulidad puede llevar a confusiones. Uno declara en el fallo, cuando resuelve no en la parte considerativa de la sentencia. Una sentencia es declarativa cuando esta declaración implica la expresión judicializada de un negocio que originariamente es nulo pero que produce efectos jurídicos precarios hasta que la sentencia declara, por ejemplo, la invalidez o la ineficacia del contrato. Bajo este esquema “la declaración” debe ser expuesta en la parte resolutiva, es decir en el fallo de la sentencia y no solo en los considerandos como ha señalado el Cuarto Pleno Casatorio Civil sobre desalojo por precario.

Ariano señala que esta “impresión” del juez que es declarada viene del Código Civil de 1936 y puede tener influencia del Código de Velez Sarsfield argentino o de otros ordenamientos pero que técnicamente –no necesariamente– significa que la “declaración” de invalidez del negocio deba ir en la parte resolutiva de la sentencia. Es más, la profesora Ariano indicó que revisando el Decálogo de la Corte de Casación Italiana encontró que este órgano judicial había hecho un “inventario” de “nulidades de oficio” que deben ir en la parte considerativa y otras en la parte resolutiva. Por lo tanto, no sería extraño que la “nulidad de oficio” vaya en la parte resolutiva de una sentencia.

En el caso del Código Civil de Brasil de 2002 se establece:

“Artigo 168.

As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir.

Parágrafo único. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes”.

Traducción libre del segundo párrafo:

“El párrafo único del artículo 168 del Código Civil de Brasil de 2002 establece que las nulidades deben ser declaradas por el juez, cuando las conoce del negocio jurídico o de sus efectos y si están probadas, y no puede dejarlas de tomar en cuenta aunque no invoquen las partes”.

En el precepto del ordenamiento de Chile se señala:

“Artículo 1683. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato;puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba;puede asimismo pedirse su declaración por el ministerio público en el interés de la moral o de la ley; y no puede sanearse por la ratificación de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez años” (el resaltado es nuestro).

Como se puede apreciar en el caso chileno si un juez advierte, descubre (no solamente tiene la impresión) una nulidad manifiesta, patente, prístina, no solamente está facultado sino que está obligado legalmente a pronunciarse. Si el juez está obligado a pronunciarse cuando advierte una nulidad manifiesta y no lo hace bajo cualquier argumento como el que el proceso no es el adecuado para evaluar la validez de un contrato, el juez estará incumpliendo sus funciones y, por tanto, puede ser pasible incluso de responder por responsabilidad civil. A un juez promedio, razonable, digamos a un juez buen padre de familia no se le puede pasar una ausencia o una patología radical y evidente. Tiene, puede y debe advertirla y de inmediato, nuevamente la palabra, declararla sin que ninguna de las partes se la solicite, porque así lo prevé la norma y esto podría ser una excepción al principio de congruencia o una flexibilidad mayor en el caso de la advertencia de una brutal nulidad.

Considero que en el caso de las legislaciones que vamos revisando y en la nuestra propia el juez debe advertir la nulidad y cuando la descubra con esa apreciación oficiosa debe ponerla en conocimiento de las partes para que señalen lo conveniente a su derecho. Con esto se formaría un contradictorio y no se vulneraría el derecho de defensa. De otro lado, una vez que las partes se hayan pronunciado sobre el “descubrimiento” del juez, debe incluirse esta advertencia de invalidez del negocio o ineficacia del contrato como punto controvertido. Si el razonamiento sustantivo y procesal es factible en el sentido que estoy mencionando, entonces quizás no haya problema para que la sentencia que declara infundada la demanda cuando hay un vicio enorme que no fue peticionado originalmente por las partes - pueda ser declarado en el fallo de la sentencia.

En el caso de Colombia, como se ha señalado el artículo 1472 del Código Civil prescribe:

“La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley. Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria” (el resaltado es nuestro).

Vemos que en el caso colombiano hay una redacción muy similar a los códigos latinoamericanos que venimos comentando. La palabra “declarar”, en la que incidió la profesora Ariano en su absolución a la consulta de un magistrado en la Audiencia para ver la causa materia de comentario, se aprecia en la mayoría de los códigos civiles y también nos preguntamos, con cargo a responderlo, cuál es el origen de tal palabra insertada en la tipicidad de las llamadas “Nulidades de Oficio”. Del mismo modo, la norma colombiana no solamente se refiere a la potestad para declarar la nulidad sino al deber (obligación)de hacerlo por parte del juez. Lo novedoso en el Código Civil colombiano se refiere a la posibilidad de ratificación de las partes del negocio que se pretende anular cuando la causal de la nulidad invocada no es el objeto o la causa ilícita. Esta regulación sí parece criticable pues significaría que cuando el negocio adolece de falta de voluntad o es celebrado por un sujeto incapaz o precisamente no cumple con la forma prescrita bajo sanción de nulidad, se podría ratificar. Comprendemos que la terminología legal es diferente en nuestro sistema que en los diversos sistemas latinoamericanos y eso no permite una fácil argumentación al momento de establecer las comparaciones y sus consecuencias; sin embargo, la redacción de la norma colombiana no está exenta de debate. Probablemente esta regulación responda al hecho de la clasificación en elementos, presupuestos y requisitos del negocio, en donde los elementos son el objeto y la causa y una irregularidad estructural en estos acarrea su nulidad sin posibilidad de ratificación en los términos colombianos, en cambio en el caso de los presupuestos y requisitos, es posible su ratificación.

En el supuesto del Código Civil ecuatoriano, el artículo 1699 de este cuerpo normativo expresa:

“La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; y no puede sanearse por la ratificación de las partes, ni por un lapso que no pase de quince años”.

El Código Civil ecuatoriano mantiene la misma lógica que los códigos latinoamericanos antes mencionados (“puede y debe”); asimismo, flexibiliza la congruencia (aquí pueden haber discusiones) al señalar “aún sin petición de parte” y mantiene el tenor de la palabra “manifiesta” en el sentido de un vicio patente, claro, incontestable. En cuanto a la legitimación, invoca a quien tenga interés en pedir la nulidad con excepción de quien haya generado el acto y que luego pretenda invalidar por acto propio, cuando tiene conocimiento (o debía tenerlo) del acto que pretende invalidar. Al igual que el Código Civil peruano, el ecuatoriano proscribe la posibilidad de la ratificación de las partes del contrato inválido y establece un plazo de prescripción para solicitar la nulidad que la fi ja en quince años.

En el caso del Código Civil paraguayo el artículo 359 prescribe:

“Artículo 359.- Cuando el acto es nulo, su nulidad debe ser declarada de oficio por el juez, si aparece manifiesta en el acto o ha sido comprobada en juicio. El Ministerio Público y todos los interesados tendrán derecho para alegarla.

Cuando el acto es anulable, no podrá procederse sino a instancias de las personas designadas por la ley.

El Ministerio Público podrá hacerlo, cuando afectare a incapaces o menores emancipados”.

Lo señalado en este Código Civil mantiene el criterio central de los demás códigos mencionados como: la nulidad de oficio y la evaluación que advierte la nulidad manifiesta. Sin embargo, esta norma incluye otra causal en la que el juez puede declarar de oficio el negocio jurídico, es decir, cuando el acto “ha sido comprobado en juicio”. Esto implica una distinción con los demás códigos latinoamericanos, pues la comprobación en juicio implica un análisis, una “búsqueda”, una reconstrucción de los hechos para advertir la causal de nulidad y para esto se requiere una estación probatoria que permita esta advertencia oficiosa. Por lo tanto, no es una causal que aparezca epidérmicamente, manifiestamente, advertiblemente, sino una situación que aparece luego de la actuación de los medios probatorios. Considero que la “nulidad de oficio” cuando las partes no han solicitado tal petitum (invalidezdel negocio), y tal como lo señalan la mayoría de los códigos analizados (incluyendo el peruano), debe hacerse o solicitarse cuando la nulidad se cae de madura, es firme como una roca, o como señalé antes “del tamaño de una catedral”. Si comenzamos a supeditar la declaración de la nulidad a lo que aparezca en el juicio luego de la actuación de los medios probatorios complejos, la invalidación del negocio no es manifiesta o advertible fácilmente. En este supuesto, es decir, cuando los medios probatorios para determinar la nulidad impliquen un grado de complejidad mayor, no se podrá declarar la nulidad de oficio por parte del juez; por ejemplo, cuando se pretende invocar nulidad de oficio por simulación absoluta o por interpretación del negocio o casos similares. En el supuesto antes mencionado, si no está pretendida la nulidad en la pretensión y en el petitum, su declaración oficiosa vulneraría el principio de la congruencia y el derecho de defensa; en fin, afectaría el debido proceso.

El Código Civil paraguayo también se refiere a la imposibilidad de la declaración de oficio de la anulabilidad pues esta legitimación es atribuible a las partes integrantes del negocio jurídico. Esta aseveración legislativa es razonable y acorde con los principios ordenadores de la nulidad y la anulabilidad o la llamada nulidad absoluta y la nulidad relativa. Así, mientras en la nulidad absoluta lo que se tutela es no solamente los intereses de las partes sino también los intereses de la sociedad o el interés público. Tiene, pues, una orientación colectiva ya que las patologías que afectan el negocio inciden e influyen en un adecuado funcionamiento del sistema jurídico de una determinada sociedad lo que abarca intereses colectivos y no tan solo individuales. En cambio, en el caso de la nulidad relativa o anulabilidad dado que lo tutelado son los intereses de las partes que han participado en el negocio jurídico y se pretende proteger los intereses que corresponden a la autonomía privada, es lógico, entonces que las partes puedan o tengan la posibilidad de confirmar el negocio jurídico.

En el del Código Civil uruguayo el artículo 1561 establece:

“La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez de oficio, cuando aparece de manifiesto; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral y de la ley; y no puede subsanarse por la ratificación de las partes ni por un lapso que no pase de treinta años”.

El Código Civil uruguayo es muy similar a sus pares salvo en lo que respecta al plazo de prescripción para solicitar la nulidad de oficio que es un plazo treintenal.

La legislación en los códigos civiles europeos:

a) Código Civil italiano de 1942

Lo correspondiente a la “Nulidad de Oficio” tiene también una polémica en los sistemas europeos. Comencemos con el Código Civil italiano, el mismo que en su artículo 1421 regula esta materia. Se prescribe:

“1421. Legitimación para la acción de nulidad.- Salvo disposiciones contrarias de la ley, la nulidad puede hacerse valer por quien quiera que tenga interés en ella y podrá ser señalada de oficio por el juez”.

Uno de los autores italianos que mejor ha tratado el tema de la nulidad de oficio es el profesor Salvatore Monticelli en su trabajo Limiti Sostanziali e Processuali al potere del Giudicante ex art. 1421 C.C. e le nullitá contrattuali.

La doctrina italiana mencionada trata de compatibilizar la potestad del juez de anular de oficio las nulidades evidentes con el principio de congruencia del ordenamiento procesal italiano. No es pues un tema pacífico en Italia establecer una concordancia, una armonía entre lo señalado en el artículo 1421 del Código Civil antes transcrito y lo que señala el ordenamiento procesal civil italiano. Así, la doctrina que vengo siguiendo señala, comentando jurisprudencia de la Corte de Casación italiana, lo siguiente:

“Ebbene, il dato assolutamente nuovo, che preme segnalare, é che finalmente, per la prima volta, la Cassazione con la decisione del 21 novembre 2002 n.14637 (Pubblicata in Giust. Civ., 2002, I; 1611 ss.), prende atto della evidenziata necessitá sancendo la nullità della sentenza “che si fonda su una quiestione rilevata d’ ufficio e non sottoposta dal giudice al contradditorio delle parti”.

Le argomentazioni della Corte sono stringate ma rigorose; osserva il Collegio:“che il n. 3 dell’art 183 c.p.c. (…) esprime pienamete il principio del contraddittorio che governa il processo. Contradditorio che il giudice deve far osservare e deve osservare egli per primo, tant’è che deve significare alle parti le questioni che ritiene rilevino, cosicché non possano trovarsi di fronte ad una decisiones a sorpresa, adottata sulla base di una terza via rispetto a quelle alternativamente da esse sostenute”4.

Lo señalado por la jurisprudencia italiana reseñada me parece adecuado y debe ser tomado en consideración por nuestra judicatura. No debe existir una tercera vía en el proceso en el que las partes han establecido la pretensión y la causa petendi. La jurisprudencia italiana no habla del contradictorio “que gobierna el proceso”. Efectivamente en cualquier caso en que no se pretende la invalidez o la nulidad del negocio jurídico, no puede el juez sorprender a las partes con una nulidad de oficio, la sentencia que comento lo señala claramente: cuando el juez advierta esta nulidad debe constituir el contradictorio para que las partes expresen lo conveniente. No vale aquí el factor sorpresa como si se tratara de un juego. Es necesario que las partes sepan que el juez les da la oportunidad de comentar, de señalar sus argumentos sobre la nulidad advertida por el magistrado.

De esta manera se afirma con razón por la doctrina italiana que vengo siguiendo que:

“Si afferma, cosi, l’inderogabile necessità di una lettura ed un’aplicazione coordinata degli artt. 1421 c.c. e 183, comma 3, c.p.c., l’uno a garanzia dell’effettivitá delle previsioni di nullità anche per il tramite dell’essercizio d’ufficio dei poteri del giudicante, l’atro espressione del principio del contraddittorio che governa ed anima il proceso civile5”.

En el mismo sentido de lo sostenido en los párrafos precedentes Monticelli señala que debe existir una coordinación, un puente o un diálogo de fuentes entre el Código Civil italiano y el Código Procesal Civil para complementar la aplicación del artículo 1421 del Código Civil italiano con el artículo 183 del Código Procesal Civil italiano; es decir, establecer una concordancia que se pueda aplicar concretamente en juicio entre la nulidad de oficio y el respeto al contradictorio. Estamos completamente de acuerdo con esta autorizada posición.

Autorizada doctrina italiana refiriéndose al artículo 1421 del Código Civil italiano señala:

“La nulidad puede ser declarada de oficio por el juez (art. 1421); el cual puede declarar nulo un contrato que haya sido aportado al juicio; incluso cuando no haya sido interpuesta por el interesado una demanda o una excepción en tal sentido. La anulación, en cambio, solo puede ser pronunciada por el juez como resultado de la demanda o de la excepción de parte legitimada. La declaración de oficio de la nulidad, admitida por el Código Civil, debe ser coordinada, sin embargo, con los principios del Codice de Procedura Civile y, particularmente, con el principio de la demanda (art. 99 del CPC) y con la congruencia entre demanda o excepción y el fallo (art.112 del CPC), así como con el principio de la disponibilidad de las pruebas (art. 115 del CPC). La coordinación ha sido llevada a cabo por la jurisprudencia mediante las siguientes regulae iuris:

a) El juez puede declarar de oficio la nulidad de un contrato si su validez es el elemento constitutivo de la demanda y si entre las partes existe discusión sobre su aplicación o sobre su ejecución6;

b) El juez no puede declarar de oficio la nulidad de un contrato si la parte interesada ha formulado frente al mismo un remedio distinto, como la anulación o como la resolución, o si ha sido demandada la declaración de nulidad por cualquier otra causa;

c) El juez puede declarar de oficio la nulidad si la causa de nulidad proviene de los documentos y no precisa ninguna otra investigación de hecho.

d) La nulidad del contrato puede ser declarada de oficio en cualquier estado y grado del proceso: incluso en grado de apelación o de casación, siempre que el juez de grado inferior no se haya pronunciado sobre la validez del contrato, puesto que esto comportaría la formación de un fallo que precluiría el examen posterior de la materia”7.

Es viable aplicar esta doctrina a nuestro Pleno Casatorio, pues como se sostiene en el literal a) la validez del contrato es el elemento constitutivo de la demanda y en el caso materia del Pleno, la validez (o ineficacia) del contrato de compraventa es un elemento constitutivo o esencial en la demanda. No es correcto que el proceso de otorgamiento de escritura pública solamente deba ser evaluado a través del cumplimiento de formalidades procesales sin analizar la validez o eficacia del contrato.

Como ha señalado el otro amicus curiae Hugo Forno, es como si al pretenderse elevar la escritura pública de compraventa, no se pudiese analizar si el precio ya fue cancelado o si es que se ha presentado una imposibilidad sobrevenida o inclusive que el contrato se haya resuelto. Esto carecería de sentido. Tiene y debe de analizarse la validez y eficacia del contrato en cualquier proceso judicial en donde se deba cumplir con una formalidad que las partes han impuesto, pues, como ha señalado otro amicus Martín Mejorada Chauca, debe evaluarse la fuente de la cual proviene la escritura pública que es el continente pero el contenido es el contrato de compraventa y sería absurdo –por parte, nada menos, que del juez– que no se evalúe lo esencial del contrato.

Mi opinión, que viene siendo vertida a lo largo de este artículo, se reitera en este momento en que señalo enfáticamente que en un proceso sumarísimo (que pudo ser “abreviadísimo” o “brevísimo” como dijo Ariano) se puede y se debe declarar la nulidad de oficio ex artículo 22 del Código Civil peruano si la nulidad es manifiesta o patente.

Debo indicar mi acuerdo con la posición de Ariano que, en palabras de Forno, “lo seduce” la argumentación en el sentido de que un proceso sumario es un proceso de cognición y, por tanto, puede y debe evaluarse la validez del negocio jurídico. Considero que en caso contrario, se estaría quitando todo valor y sentido al artículo 220 del Código Civil.

Como lo ha señalado Galgano, la nulidad de oficio debe plantearse cuando la causa de la nulidad proviene de los documentos y no se requiere más investigación que la verificación o advertencia por parte de un juez de una irregularidad negocial patente y recognoscible por parte del magistrado.

En el supuesto del Código Civil alemán de 1901 se señala en cuanto a la nulidad lo siguiente:

“134.- Prohibición legal

Un negocio jurídico contrario a una prohibición legal es nulo, a no ser que de la ley resulte otra cosa”.

“135.- Prohibición legal de disponer

(1) Si la disposición de un bien contraviene una prohibición legal de disponer establecida solo para proteger determinadas personas, la enajenación es ineficaz solo frente a estas. La disposición negocial se equipara a la disposición que se realiza en el curso de la ejecución forzosa o derivada de embargo.

(2) Las disposiciones en beneficio de aquellos para los que derivan derechos de un no titular se aplican por analogía”.

La más autorizada doctrina alemana señala en cuanto a la nulidad de oficio:

Por principio, la causa de nulidad provoca per se que la reglamentación negocial del negocio jurídico nulo no valga. El juez tiene que tener en cuenta la nulidad si de la exposición de las partes resulta la existencia de una causa de nulidad, aunque el demandado no invoque la nulidad, es decir, no la haga valer8.

En el caso de la doctrina francesa se ha señalado con respecto a la nulidad de oficio lo siguiente:

“Las posibilidades para el juez de declarar de oficio una nulidad absoluta o relativa (Ghestin, n. 75) y para una de las partes de modificar en el juicio la causa de la demanda de nulidad, pasando de la una a la otra, que subrayan la unidad del concepto de nulidad en el plano procesal, también tiene su unidad sobre el fondo9”.

La autora que vengo siguiendo propugna la unidad en cuanto a la llamada nulidad absoluta y nulidad relativa, señalando al respecto:

“Bien sean absolutas o relativas, las nulidades tienden a restaurar la legalidad violada durante la celebración del contrato mediante la supresión de los efectos jurídicos del contrato en la medida de esa violación. Este fin objetivo constituye la esencia misma de la nulidad y asegura ‘garantiza’ la unidad de la noción10”.

Thibierge señala manifestando la finalidad objetiva del restablecimiento de la legalidad:

“Además, la posibilidad dada al juez de declarar de oficio no solo las nulidades absolutas sino también las nulidades relativas, en los términos de una jurisprudencia reciente, confirma la finalidad objetiva del restablecimiento de la legalidad pretendida asimismo por estas últimas11”.

De otro lado, Thibierge con referencia al fin de la nulidad y en particular la actuación del juez en esta declaración se ha señalado:

“El fin pretendido por la nulidad es así un fin objetivo.

Si ese fin de interés general es directamente puesto en obra por el juez cuando pronuncia de oficio la nulidad de un acto jurídico, es cierto que él no es buscado por el demandante de la nulidad: este último pretende obtener los efectos de la nulidad, especialmente tener que sustraerse de (tener que cumplir) sus obligaciones contractuales y la obtención de las restituciones consecutivas si las hubiere cumplido; en otros términos, el aniquilamento de las consecuencias jurídicas y materiales del acto12”.

Es importante tener que recalcar que la autora propugna la tesis que la nulidad de oficio por el juez puede aplicarse a las nulidades absolutas como a las relativas lo cual es señalar que un juez puede declarar de oficio tanto la nulidad de un negocio como su anulabilidad. Esta posición contrasta con la opción de nuestro sistema civil que ha optado por la declaración de la nulidad de oficio solamente en aquellos actos en que haya una invalidez referida a la patología en la estructura negocial y no existe la posibilidad de declarar de oficio el negocio cuando este no haya sido atacado en sus estructura, sino que la voluntad presente ha sido limitada o es imperfecta por la presencia del error, del dolo o de la violencia.

III. Lo que dice la doctrina nacional

1. La posición del Dr. Nelson Ramírez

El respetado profesor señala que:

“Una primera conclusión que se evidencia de lo expuesto es que el tratamiento que se otorga al tema de ineficacias en el Código Civil no está bien logrado. Por ende, el artículo 220 amerita ser evaluado en medio de esa confusión conceptual. Señala dicho numeral que la nulidad del acto jurídico, regulada en el artículo 219, puede ser declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta. Fluyen dos categorías: Una sustancial (nulidad de acto jurídico) y una procesal (nulidad declarable de oficio por el juez). Sobre la primera no hay comentario específico que formular, pues la remisión al artículo 219 es muy precisa y no admite hesitaciones. Sobre la facultad que se otorga al juez para declarar una nulidad de oficio es que surgen dudas, pues el tema puede afectar si no se ejerce cuidadosamente esa facultad, importantes instituciones del debido proceso (…)”13.

La doctrina nacional seguida señala:

“(…) La casuística en que el Poder Judicial ha actuado de oficio está vinculada a los incisos 6 y 7 del artículo 219, referidos a la falta de la forma prescrita bajo sanción de nulidad (ejemplo, una donación de inmueble que no se hace por escritura pública, según lo declara el art.1625 del CC) y cuando la ley lo declara nulo (Por ejemplo, el caso del artículo 1405, que nulifica de pleno derecho todo contrato sobre el derecho a suceder en los bienes de una persona que no ha muerto). Son pues causales de carácter objetivo, de inmediata y fácil apreciación. Por ende, un coto a la amplitud de la facultad judicial conferida en el artículo 220 del Código Civil, es esta. Por ende, el juez no puede declarar de oficio la nulidad del acto jurídico bajo cualquiera de los supuestos del artículo 219. Si lo hace, estaríamos ante el ejercicio arbitrario de una facultad (…)”14.

Indicando jurisprudencia nacional, acerca de la nulidad de oficio cuando falta una formalidad ad solemnitatem el autor señala:

“Así tenemos que en la Cas. Nº 4198-2012-Junín, la Sala Transitoria avala el ejercicio de esta potestad sosteniendo que:

(…), no se advierte que dicho acto jurídico de anticresis se haya otorgado o celebrado por escritura pública, conforme lo exige el artículo 1092 del Código Civil, por tanto la inobservancia de la forma (escritura pública) es sancionada con nulidad; habiéndose advertido que el referido acto jurídico adolece de nulidad manifiesta corresponde declarar su nulidad conforme al artículo 220 del Código Civil (…)”15.

En una apreciación diferente la Casación que a continuación se describe considera que en un otorgamiento de escritura pública no es factible declarar o analizar la validez del negocio posición que como ya hemos señalado es incorrecta pues es obligatorio para un juez en un proceso sumarísimo o en mente la nulidad cuando esta sea manifiesta y no requiera un mayor análisis más que el documental.

“Por el contrario, en la Cas. Nº 3017-2013-Arequipa la Sala Permanente rechaza el ejercicio de una facultad bajo el siguiente argumento:

(…) cabe mencionar que el presente proceso es uno de otorgamiento de escritura pública, tramitado en la vía del proceso sumarísimo, por lo que no es posible emitir pronunciamiento alguno respecto a la pretendida nulidad de acto jurídico (…)16”.

El profesor citado nos informa que a mi juicio equivocadamente los autores del proyecto de reforma del Código Civil pretenderían eliminar la nulidad de oficio bajo el argumento de la contradicción con el principio de congruencia procesal. Así se dice:

Sobre la facultad de declarar nulidad de oficio

“(…) Por ejemplo para los autores del proyecto de reforma del Código Civil que actualmente se viene discutiendo, consideran que debe eliminarse y así lo han propuesto. El principal argumento que exponen para ello es que el ejercicio de esta potestad agravia el principio de congruencia procesal, en la medida en que el juez puede declarar una nulidad de acto jurídico en un proceso cuyo petitorio no es ese, o peor aún, en casos en que las partes ni siquiera lo han peticionado ni menos discutido”17.

El mismo autor responde a esta equivocada posición señalando:

“(…) nos parece que el tema de la incongruencia no es trascendente en este análisis, ya que este dogma viene siendo objeto de revisión en la doctrina procesal y constitucional, especialmente cuando se trata de la resolución de tema que afectan el interés social o el familiar. Un claro ejemplo es el de la sentencia del tercer pleno casatorio, la que ha dejado sentado el precedente referido a que en materia familia la congruencia no es un límite, tal como aparece de la regla 1: “En los procesos de familia como en los de alimentos, divorcio, filiación, violencia familiar, entre otros, el juez tiene facultades tuitivas y, en consecuencia se debe flexibilizar algunos principios y normas procesales como lo de iniciativa de parte, congruencia, formalidad, eventualidad, preclusión, acumulación de pretensiones, en atención a la naturaleza de los conflictos que debe solucionar (…)”18.

Considero que esta flexibilidad no solamente debe hacerse extensiva a los procesos de familia sino a todo el sistema en general ya que no es posible que bajo un criterio absolutamente formalista (uso excesivo e irrazonable de las formas) se pretenda que un juez no puede advertir y nulificar un negocio que a todos luces es inválido y se vea obligado a convalidar una ilegalidad un negocio nulo que otro funcionario de menor rango como un notario o un registrador pueda advertir y rechazar. Esto es lo que no es congruente: que un notario o un registrador, con el respeto que nos merecen, puedan declarar el a un negocio evidentemente nulo y un juez se vea obligado a consolidar un negocio, a todas luces, inválido.

Esto no es posible, un juez con mayor razón debe advertir desde un primer momento la nulidad manifiesta para convertirse en el filtro principal de la legalidad y no esperar que cuando se haya otorgado una escritura pública el registrador tenga que observarla y en un extremo inaudito el juez tenga que ordenar bajo responsabilidad su inscripción. Esto no tiene sentido. El juez puede y debe declarar la nulidad de oficio aunque las partes no lo hayan mencionado, es una evidente excepción al principio de congruencia, como ya lo hemos dicho. Esto no significa que se anule el contradictorio una vez que el juez advierta la nulidad manifiesta. Debe comunicar a las partes para que digan lo necesario, luego incluir la nulidad como punto controvertido y finalmente, de ser el caso, declararla así no se haya solicitado en la demanda.

En este sentido el profesor Ramírez señala:

“En tal sentido, sería un claro retroceso si se elimina esa facultad tuitiva, ya que la necesidad de declarar la nulidad de oficio de un acto jurídico podría aparecer al interior de un proceso de familia, no siendo aconsejable atar de manos al juez para que lo resuelva de la mejor manera. Es claro que hay casos en los que los actos jurídicos “crean, se extinguen o se modifican” para afectar el resultado de un proceso judicial iniciado o por iniciarse y, por tanto, no debe eliminarse la facultad de calificar su nulidad si se presenta esa ineficacia de manera manifiesta. La tendencia es, por el contrario, dotar al juez de los mejores instrumentos para una tutela eficaz e inmediata”19.

Totalmente de acuerdo con el profesor Ramírez, el juez no es un autómata de la ley o un esclavo de las formalidades es el director del proceso y está facultado y obligado a resolver con diligencia y solvencia un proceso en donde advierte la nulidad así no se haya solicitado.

Sobre el contradictorio que debe constituirse en el proceso de otorgamiento de escritura pública o en cualquier otro en donde el juez descubra una nulidad manifiesta la doctrina que vengo siguiendo señala con solvencia:

“(…) debemos dejar en claro también, que consideramos que el artículo 220 amerita una reforma, pues es necesario que se precisen sus límites para evitar que se cause indefensión a las partes. Bien sabemos que la indefensión está proscrita constitucionalmente, ya que nadie puede ser privado de su derecho de defensa, siendo la contradicción el estadio en que se plasma su ejercicio. Tal contradicción será inexistente en tanto y en cuanto el tema que se resuelve ni siquiera ha estado en la agenda del debate. No se puede justificar que un juez, al momento de sentenciar, decida por sí y ante sí que determinado acto jurídico es nulo ope legis, sin siquiera haber puesto el tema como un punto controvertido y menos, haber otorgado a las partes la posibilidad de ser escuchadas, quienes bien podrían alegar defensas a su favor”20.

Sin embargo, hay un tema discutible que para mí tiene relevancia civil y procesal ¿Dónde declaro la invalidez, como juez, de la nulidad que he advertido? ¿En la parte considerativa como lo ha señalado el IV Pleno Casatorio Civil en el caso de desalojo por precario o en la parte resolutiva, con la consiguiente protesta de muchos por la afectación a la congruencia?

Al respecto la doctrina que vengo siguiendo nos informa que:

“En efecto el Pleno Jurisdiccional nacional civil celebrado el año 2010, se discutió el tema puntual. Hubo dos posiciones, pero al final se adoptó la mayoría con la siguiente conclusión:

(…) El juez sí puede declarar de oficio la nulidad del acto jurídico en la parte resolutiva de la sentencia, en la medida que haya tenido en cuenta pautas a seguir, que lo haya fijado como un punto controvertido y que haya dado la posibilidad a las partes procesales para el contradictorio respectivo; sin que ello implique vulneración alguna al principio de congruencia procesal, habida cuenta que como todo principio, este no es absoluto, por tanto admite excepciones, siendo una de ella la facultad contenida en el artículo 220 del Código Civil”21.

Luego de casi expirar el IX Pleno Casatorio, vino la estación de preguntas y la profesora Ariano señaló con la audacia procesal que está pensando y repensando que una sentencia la cual declara infundada (no improcedente) un otorgamiento de escritura pública por la presencia de una nulidad manifiesta debe ser considerada cosa juzgada. El argumento de la profesora es absolutamente racional y válido. ¿Acaso yo constituyo un proceso para que este derive en otro y quizás el otro derive en uno subsiguiente? ¿Eso es resolver problemas o es alargarlos, dilatarlos, extenderlos hasta las calendas griegas? No lo creo. Si ya se ha determinado (digamos en la parte considerativa) que el contrato es inválido (por manifiesta nulidad) ante el intento del accionante de volver a presentar la misma pretensión en otro proceso o a plantear una demanda meramente declarativa para que establezca la validez del negocio jurídico o la posibilidad del demandado de confirmar en otro proceso la validez del negocio que ha sido declarado manifiestamente nulo en el primer proceso los jueces deben declarar la cosa juzgada. ¿Esto supone una ignorancia procesal supina? ¿Lo que en la parte considerativa se ha considerado como inválido pero no está colocado en la parte resolutiva no puede generar cosa juzgada? Bueno, para evitar este tipo el contradictorio sobre la nulidad e incluir el tema en la parte de puntos controvertidos; no sorprende a nadie, y al final declarar en la parte resolutiva la nulidad de oficio del negocio e infundada la demanda de otorgamiento de escritura pública (o cualquier otro proceso que exija una formalidad ad solemnitatem). Parece que este argumento, aparentemente audaz y temerario, pero razonable, ya ha sido aceptado por los jueces en el Pleno Jurisdiccional del 2010, como lo señala la doctrina que vengo siguiendo22.

2. La posición del Dr. Rómulo Morales Hervias

De una posición diferente es el profesor Morales Hervias, quien señala se debe respetar el principio de congruencia procesal que debe valer más que la nulidad de oficio “inconsulta”. Así, el profesor aludido, luego de un extenso análisis de la legislación comparada, que incluye los proyectos de reforma en Francia (que permite la nulidad de oficio) y en España (que no la señala) establece su principal duda o cuestionamiento:

“Luego de lo descrito se puede concluir que las normas indicadas –salvo la propuesta española de reforma del Código Civil español– solo mencionan que el poder jurídico del juez de ‘declarar’ la nulidad de oficio aunque las partes no lo hayan pedido pero no se indica expresamente el modo o el cómo se “declara” de oficio la nulidad. Todo parece indica que este modo se expresa a través del mismo fallo, es decir, los textos de las normas citadas han inducido a interpretar literal o declarativamente que el juez declara la ‘nulidad’ de oficio en la parte resolutiva de la sentencia”23.

El citado profesor nos informa que:

Existieron dos propuestas de reformas al artículo 220 del CC, la primera fue la siguiente:

“Aunque la nulidad no hubiera sido objeto de petitorio en demanda o reconvención puede ser declarada de oficio por el juez, en sentencia, solamente si concurren los siguientes requisitos (i) que el juez sea de primera instancia y tenga competencia si la nulidad hubiera sido demandada; (ii) que la causal de nulidad esté de manifiesto en el propio acto;(iii) que el acto esté directa e inseparablemente relacionado con la controversia y que el pronunciamiento sobre su validez sea indispensable para la decisión sobre los puntos controvertidos; (iv) que las partes del proceso sean las mismas del acto, y si este involucra a terceros que hayan sido debidamente emplazados; (v) que advertida la posible existencia de nulidad, mediante resolución debidamente motivada el juez lo notifique a las partes del proceso y litisconsortes, concediéndoles un plazo común vencido el cual se reanuda el plazo para sentencia o, cuando corresponda, se procederá conforme al artículo 96 del Código Procesal Civil24”.

Citando a Ariano el autor reseñado indica que con respecto a la propuesta de Lohmann esta es incorrecta pues:

“La primera propuesta fue objetada porque dicha propuesta de lectura tiene un error de base: que la declaración ex oficio se haga en sentencia, para ser precisos en el fallo. (Ariano, 2003) porque el ‘declarar’ que aparece en el segundo párrafo del artículo 220 del CC no debe interpretarse como que el juez pueda introducir en su fallo un extremo que no fue objeto de demanda o de reconvención. Si así se hace se incurre, siempre, en vicio de extra petición, y como consecuencia la sentencia será nula (al menos en el extremo ‘extra’).

Específicamente, cuando el demandado se pronuncia sobre los hechos constitutivos del derecho del actor, los puede admitir o negar; si los niega, se defiende. En cambio, cuando el demandado alega sus propios hechos, incluso admitiendo los del acto, excepciona, vale decir, ensancha la quaestio facti con sus propios hechos, unos hechos que serán o impeditivos, o modificativos, o extintivos de los hechos constitutivos del derecho del actor. En tal sentido, cuando esto ocurre, el objeto del proceso se habrá enriquecido con estos hechos por lo que ya no solo estará constituido por el petitum y su causa petendi, sino también por la causa excipiendi”25. (Morales, 2016, p. 29).

Morales concluye señalando que:

“En efecto, la admisión que el juez alegue hechos de nulidad para las partes se pronuncien sobre ellos vulneraría el principio procesal de iniciativa de parte”26.

El autor nos sigue informando sobre la segunda propuesta de modificación del artículo 220 del CC señalando:

“La segunda propuesta de reforma fue formulada por una Comisión Reformados de 2006 según el siguiente texto: Si el juez advierte la existencia de una nulidad que no es materia de las pretensiones demandadas, la pondrá en conocimiento del Ministerio Público y de las partes. En ningún caso, el juez puede declarar la nulidad de oficio”27. (Morales, 2016, p. 30).

Con respecto a una doctrina nacional que afirma que, en el caso el juez considere que existe nulidad, solo puede notificar a las partes de la existencia de la causal y las partes deciden si invocarla o no, Morales cita a Escobar Rozas quien sostiene:

“Así, esta doctrina objeta la segunda propuesta como nociva porque si el contrato es nulo, el juez debe declararlo nulo y evitar así los costos al mercado y al sistema. Las partes no deben tener el poder de decidir que la nulidad no tenga consecuencias, que sea neutral, que no afecte sus planes, aun cuando estos sean contrarios a lo que mínimamente exige el sistema legal. Esta crítica se sustenta en la ‘declaración’ de oficio de nulidad en el fallo mismo”28 (Escobar, citado por Morales, 2016, p. 31).

Morales (2016, p. 31) con respecto a ambas propuestas señala:

“Ambas propuestas son erróneas. La primera porque se atentaría contra los principios procesales de iniciativa de parte y de congruencia; la segunda porque impediría al juez excepcionar el hecho impeditivo de la nulidad de contrato aunque no haya sido invocada por las partes en el mismo proceso29”.

Morales menciona una serie de jurisprudencia que ampara la nulidad de oficio, con crasos errores por cierto, el más saltante es no poner en funcionamiento un contradictorio luego de advertir la nulidad. El tipo de sentencias que Morales refiere30 es el siguiente:

“Otra jurisprudencia equivocada es la Casación Nº 323-Lima del 9 de diciembre de 2010 expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, donde amparó la aplicación incorrecta del segundo párrafo del artículo 220 del CC por parte de los jueces de la primera y de la segunda instancia. El caso es el siguiente. Una compradora demandó judicialmente la entrega de un inmueble al amparo de la minuta de contrato de compraventa del 18 de mayo de 1993, el cual se formalizó judicialmente por escritura pública de anticipo de legítima del 4 de noviembre de 1998. Mediante sentencia del 27 de diciembre de 2007, ordenó a la vendedora y al hijo de la vendedora la entrega del inmueble a la compradora; y declaró la nulidad de la minuta de compraventa del 15 de abril de 1994 y de la escritura pública de anticipo de legítima del 4 de noviembre de 1998. La sexta sala civil de la corte superior de justicia de Lima confirmó la decisión judicial, estableciendo que la nulidad de oficio se encuentra expresamente regulada por el CC. El fundamento octavo de la casación concluyó que era viable proceder en concordancia con las facultades de oficio que le concede el segundo párrafo del artículo 220 del CC, razón por la cual no existió transgresión de lo normado en el artículo VII del título preliminar del Código Procesal Civil. Aquí, los jueces no debieron declarar las nulidades de los dos contratos porque simplemente ambos contratos no formaron parte del petitum de la demanda. Bastaba amparar la pretensión de la entrega de la vendedora sin necesidad de fallar por las nulidades de ambos contratos31”.

Morales termina su trabajo señalando que:

“El segundo párrafo del artículo 220 del CC debe interpretarse sistemáticamente en el sentido de que el juez puede excepcionar una causal de nulidad del contrato aunque las partes no la invoquen. Adicionalmente, dicho norma debe interpretarse conforme a los principios procesales de iniciativa de parte y congruencia entre lo pedido y lo resuelto. En ese sentido, es deber moral del futuro intérprete del segundo párrafo del artículo 220 del CC hacer una interpretación en sentido amplio. Si se sigue interpretando según la tesis mayoritaria de la doctrina y de alguna jurisprudencia judicial nacional se seguirán lesionando el derecho al debido proceso de los justiciables32”.

La posición del profesor Morales se sustenta en dos pilares esenciales: el principio de iniciativa de parte y el de congruencia. Para el profesor es incompatible con estos principios que se declare la nulidad de oficio si esta no ha sido solicitada por las partes y menos que se declare dicha nulidad en la parte resolutiva, es decir, en el fallo. Discrepo con esta posición que desde mi perspectiva es muy formalista. ¿Cuál sería la solución entonces? ¿No declarar la nulidad en un proceso (digamos de otorgamiento de escritura pública) cuando la patología estructural del negocio es clara, manifiesta o patente? Es imperativo que el juez lo haga de ser tan palpable la invalidez del negocio así las partes no la hayan invocado, que no lo ha solicitado la parte. Muy bien, a esta parte le interesa, por ejemplo, que se eleve a escritura pública un negocio viciado de nulidad y que el juez simplemente se dedique a evaluar aspectos formales y no se pronuncie sobre la invalidez evidente. Si se advierte la nulidad, así no haya sido solicitada por la parte accionante, el juez debe abrir el contradictorio sobre este punto preciso, para no sorprender con la sentencia nulificante del negocio. No puede el juez permitir que se convalide una nulidad evidente y que después sea advertida nuevamente por el registrador quien observará el título, viéndose el juez obligado por la parte (que créanlo insistirá para que el juez ponga en su sitio al registrador), y bajo responsabilidad, a ordenar al registrador para inscribir un negocio evidentemente nulo. Claro, después se podría pedir la nulidad del negocio en un proceso lato o de conocimiento y ¡otra vez¡ al Poder Judicial a discutir una invalidez que era ostensible, con los costos que esto implica a las partes, a la función judicial y a la sociedad en su conjunto.

El juez debe poder plantear la nulidad de oficio cuando la advierta y la debe advertir de inmediato si es tan evidente. Esto es un incentivo para que los jueces revisen no solamente el continente en los otorgamientos de escritura pública, sino el contenido, y estoy seguro que se apreciará, como en el caso materia de comentario, la nulidad manifiesta, no contribuyendo a la generación de procesos ulteriores.

Con respecto al argumento de la congruencia, la nulidad de oficio –que evidentemente no ha sido solicitada por la parte accionante– se debe flexibilizar no solo porque en otros casos así se hace (Tercer Pleno Casatorio Civil) sino porque la realidad y el mismo derecho lo exige. Soy de la opinión que el artículo 2002 del Código Civil es una excepción al principio de congruencia procesal y un triunfo de la razón sobre los esquemas que pueden ser petrificados de un proceso. ¿Cómo otorgar la Escritura Pública de una compraventa cuyo precio no ha sido cancelado ni parcialmente? ¿Cómo escriturar un contrato cuando este ya ha sido resuelto? No hay principio que vaya contra la razón, contra la prudencia y que en lugar de resolver problemas, los genere.

3. La posición del Dr. Mario Tantaleán Odar

“(…) El autor comenta el acuerdo adoptado en el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal Civil realizado en octubre de 2015, en el que se discutió la validez del acto jurídico sobre el cual se ha solicitado el otorgamiento de escritura pública, pero solo en dos supuestos: primero cuando el acto adolezca de un vicio manifiesto, y segundo, cuando de los medios de prueba aportados se evidencia la invalidez del acto que se pretende documentar públicamente”33.

Respecto a los temas expuestos en el pleno jurisdiccional civil y procesal civil llevado a cabo entre los días 16 y 17 de octubre, el profesor citado, haciendo un resumen del pleno, señala:

“(…) El primero de ellos, justamente, refiere a la validez del acto jurídico en los procesos de otorgamiento de escritura pública, donde fue ponente el distinguido profesor Rómulo Morales Hervias (…) la temática estuvo marcada por dos ponencias, en la primera se concluía que no era posible la determinación de la validez o eficacia de un acto jurídico contenido en el instrumento que se pretendía elevar a escritura pública; ello por cuanto, por la propia naturaleza y finalidad de una demanda de escritura pública –la cual se tramita en un proceso de cognición sumaria– se orienta únicamente a establecer si la emplazada está o no en la obligación de perfeccionar y/o formalizar el documento privado, para que sea elevado a calidad de documento público. Se trata, por tanto, de un proceso cuya controversia jurídica se circunscribe en la existencia del instrumento en el que consta un determinado acto contractual, limitándose el contradictorio exclusivamente al ámbito documental”34.

“Esta primera postura, está avalada, entre otras, por la Casación N° 2952-2003- Lima, donde se afirmó que en el proceso de otorgamiento de escritura pública solamente se busca revestir de determinada formalidad el acto jurídico y por tanto, no es posible discutir en la vía sumarísima los requisitos para su validez, lo que no impide que en otro proceso judicial se pretenda declarar la invalidez del acto jurídico contenido en dicho instrumento, pues entre ambas pretensiones no existe identidad de petitorios, lo que ha de sustanciarse en vía de conocimiento”35.

“Por su parte, en la segunda postura –con la cual, dicho sea de paso, estamos de acuerdo– se afirma que sí es viable discutir la validez de un acto jurídico en un proceso de otorgamiento de escritura pública, ello por cuanto, el juzgador no puede dejar de advertir o valorar el documento que sirve de sustento de la pretensión, esto es, no puede ni debe dejar de verificar si adolece de un defecto evidente o de fácil comprobación que vicie el acto jurídico, todo ello porque no es posible jurídicamente disponer de la formalización de un acto jurídico inválido. En la votación final la primera ponencia obtuvo un total de 10 votos, y la segunda un total de 90”36.

Coincido con lo señalado por el profesor Tantaleán cuando señala:

“Pero por eso mismo es que no tendría tanto asidero la primera ponencia discutida en el Pleno, por cuanto, afirmar que se puede ordenar judicialmente la elaboración de la escritura pública y en cualquier momento el interesado podría nulificarla vía un proceso de conocimiento, es lanzar una aseveración lejos de la realidad peruana”37.

Coincido con la doctrina que señala:

“De inicio diremos que sí estamos de acuerdo con la revisión del acto jurídico sobre el cual se solicitar el otorgamiento de escritura pública, y el principal fundamento de tal posición se encuentra en la nulidad manifiesta como potestad concedida el juzgador por mandato del artículo 220 del Código Civil. En efecto, tal artículo permite la declaración de la nulidad por parte de la judicatura cuando ella resulte manifiesta”38.

Sobre si la evaluación judicial es potestativa, se ha pronunciado el profesor Moisset de Espanés, citado por el autor que vengo siguiendo:

“(…) si se parte de concebir a la nulidad como una sanción y que además no opera ipso iure, el sustento de esta actuación oficiosa se ubica en el orden público. Este razonar es abogado por el profesor Luis Moisset de Espanés, para quien el juzgador que tomó conocimiento del vicio manifiesto, la ley misma le concede facultades para enmendar las cosas, precisamente porque está en juego el orden público, o sea un interés social superior, por lo que el juez en estos casos no solamente puede pronunciarse –y porque el principio de congruencia procesal le estaría vedado en otras hipótesis–, sino que además debe forzosamente hacerlo para proteger los intereses públicos vulnerados por ese tipo de nulidad, que ha podido conocer por su carácter manifiesto”39.

Es interesante lo plantado por Tantalean para constituir el contradictorio:

“Ante lo dicho existe una razonable propuesta consistente en que si la nulidad manifiesta se advierte en la etapa postulatoria, podría ser incluida como punto controvertido, pero si se pusiese de manifiesto después, el juzgador podría integrar la resolución que fijó los puntos controvertidos agregando dicho punto , todo a fin de no diezmar el derecho de contradicción de las partes”40.

Con respecto a la aplicación del 220 del Código Civil en un proceso penal se ha señalado de manera interesante, cuando la nulidad aparezca del análisis de los medios de prueba, que:

“Habiendo quedado en claro que será posible la declaración de nulidad del acto jurídico en un proceso de otorgamiento de escritura pública pero cuando el vicio sea evidente, queda ahora la discusión sembrada en el Pleno bajo análisis consistente en la posibilidad de evaluar la validez del negocio, pero como resultado de su confrontación con los medios de prueba aportados a la causa”41.

“En nuestro Tribunal Constitucional, en la Sentencia Nº 2494-2005-AA, parece haber entendido todo lo contrario, y ha generado un espacio discutible, dando luz verde para que los jueces penales puedan recurrir el artículo 220 del Código Civil a efectos de declarar la nulidad de un negocio abiertamente inválido: ‘(…) La Sala Penal de la Corte Superior de Justicia del Cusco, que mediante la resolución impugnada dispuso la nulidad de los actos posteriores a la condena, ha ejercido válidamente sus potestades de preservar la intangibilidad de lo decidido en la sentencia penal, pero, además tal decisión resulta oportuna y eficaz para el fin perseguido, en la medida en que derivar la declaración de nulidad a un juez competente, vista la reticencia de los condenados, hubiera supuesto mayor perjuicio para los agraviados con el delito, sobre todo si en el expediente penal se han reunido todos los supuestos y documentos para que dicha declaración proceda de oficio, conforme lo prevé, además, el artículo 220 del Código Civil’”42.

Aquí hay dos situaciones distinguidas por el profesor Tantaleán: la primera cuando el vicio sea evidente y la segunda cuando la nulidad emerja de los medios de prueba. Aquí sus conclusiones:

“Cuando estemos ante una nulidad manifiesta, es decir, ante un vicio evidente, palmario e indiscutible el juzgador podrá decretar la nulidad del acto jurídico en el mismo proceso de otorgamiento de escritura pública, ello en base al artículo 220 del Código Civil”43.

“Cuando el vicio nulificante se evidencia con los medios de prueba apartados al proceso de otorgamiento de escritura pública, el juzgador deberá declarar improcedente la demanda, a fin de que se discuta la validez en un proceso de conocimiento44”.

Creo que la nulidad cuando aparezca de los medios de prueba no será necesario ir a otro proceso; conforme hemos visto en la jurisprudencia comparada la nulidad puede ser advertida en la parte postulatoria del proceso o después con la actuación de los medios de prueba, y, si es así, el juez debe abrir un contradictorio para avaluar la invalidez del negocio la cual se ha hecho manifiesta y ostensible con la actuación probatoria y, en ese sentido, tener la posibilidad de declararla.

4. Posición de Juan Espinoza y Fort Ninamancco

El doctor Juan Espinoza puso en evidencia para los magistrados la necesidad de aplicar el artículo 220 del Código Civil, tal como se aprecia en la cita que sigue; sin embargo, ha señalado este autor que la declaración debe efectuarse en los considerandos de la sentencia y no así en la parte resolutiva:

“Frente a ello, se advierte que es claro que ‘relevar’ de oficio la nulidad no significa ‘declarar’ o ‘pronunciar’, a todos los efectos la misma nulidad; significa simplemente acertar incidenter tantum la existencia de la invalidez al fin de rechazar la demanda propuesta”45.

Respecto a la nulidad de oficio, Fort Ninamancco ha incidido de una manera rigurosa para llenar de contenido la palabra “manifiesta” en concordancia con la conservación del negocio, su opinión es la siguiente:

“Entender que cualquier causal de nulidad puede configurar ‘nulidad manifiesta’ no solamente implica optar por una interpretación que desentona con el principio de conservación, sino que también –como se ha visto– injustificadamente expone a los negocios jurídicos a ser cuestionados –anulados– con base en consideraciones endebles, lo que dista mucho de ser saludable. En cambio la interpretación aquí propuesta, al ‘comprimir’ al máximo el sentido de la ‘nulidad manifiesta’, no solamente resulta ser la interpretación que más se ajusta al principio de conservación, sino que también resguarda a los negocios del constante y alto riesgo de ser ‘destruidos’ de forma inadecuada, tal como ha ocurrido con las sentencias en casación que nos ha generado todas estas reflexiones”46.

IV. El IV Pleno Casatorio Civil y su relación con el presente

Dentro del análisis del IV Pleno Casatorio Civil, se hace referencia a la nulidad de oficio en el proceso de desalojo por ocupante precario:

“c.3) Supuestos de posesión precaria.

(…)

63.- Teniendo en cuenta lo dicho, siempre a título de numerus clausus, a continuación se plantea un conjunto de casos, que se han evidenciado como los más recurrentes en los procesos de desalojo que se tramitan en los diferentes órganos jurisdiccionales, y que configurarían supuestos de ocupación precaria:

(…)

III) Si en el trámite de un proceso de desalojo, el juez de la causa, del análisis de los hechos y de la valoración de los medios probatorios aportados por las partes, advierte la invalidez absoluta y evidente del título posesorio, conforme lo prevé el artículo 220 del Código Civil, solo analizará dicha situación en la parte considerativa de la sentencia, al exponer las razones que justifican su decisión, y declarará fundada o infundada la demanda de desalojo por ocupación precaria, dependiendo de cuál de los títulos presentados por las partes para sustentar su derecho, a ejercer la posesión inmediata, es el que adolece de nulidad manifiesta”.

Es así que se estableció la siguiente doctrina jurisprudencial vinculante:

5.3. Si en el trámite de un proceso de desalojo, el juez advierte la invalidez absoluta y evidente del título posesorio, conforme lo prevé el artículo 220 del Código Civil, solo analizará dicha situación en la parte considerativa de la sentencia –sobre la nulidad manifiesta del negocio jurídico–, y declarará fundada o infundada la demanda únicamente sobre el desalojo, dependiendo de cuál de los títulos presentados por las partes es el que adolece de nulidad manifiesta.

Como se puede apreciar, en este pleno se establece que en el caso que el juez advierta una nulidad manifiesta, aplicando el artículo 220 del Código Civil, el juez solamente podrá analizar esta situación en los considerandos de su sentencia mas no en la parte resolutiva. Tal como he señalado a lo largo del presente comentario, mi posición diverge de esta postura por cuanto considero que sí debe ser declarada la nulidad en la parte resolutiva de la sentencia.

V. Opinión personal -

Luego de este breve artículo, mi opinión personal es que no solamente se puede sino que el juez debe, ante una constatación de una nulidad manifiesta incontrovertible, advertirla y tener la capacidad otorgada por el artículo 220 del Código Civil para declarar ex oficio la nulidad del negocio jurídico en el proceso de otorgamiento de escritura pública o en cualquier otro proceso.

- El principio de iniciativa de parte y el de congruencia no son óbice para valorar una nulidad manifiesta y amputar la posibilidad del juez para nulificar en el mismo proceso un negocio a todas luces inválido, siguiendo un criterio de defensa en torno al interés público.

- Lo antes dicho no significa incentivar las “sorpresas” en el proceso y que el juez, cual mago, aparezca con una nulidad del negocio no solicitada. Es importante que el juez en el momento procesal que advierta la nulidad instaure un contradictorio y ponga en conocimiento de las partes los argumentos que justificarían su declaración de invalidez.

- Una vez que las partes han establecido sus posiciones con respecto al descubrimiento del juez, este debe incluir como punto controvertido la posibilidad de nulificar el negocio que da origen a la pretensión de otorgamiento de escritura pública, la cual no es más que la formalización de un negocio que puede ser válido o inválido, inclusive ineficaz.

- Considero, en posición aun evaluada por la doctora Ariano, que este proceso en que se declare en donde fuera (parte considerativa o resolutiva) la nulidad del negocio –que es la fuente de la escritura pública– debe ser cosa juzgada en el entendido de que los procesos no se dan para promover otro a futuro, haciendo de esto un círculo vicioso y una cadena inacabable de controversias. El juez está para resolver definitivamente la litis cuando se den las garantías de expresar lo necesario a las partes.

- Sobre dónde debe ser declarada la nulidad de oficio, si en los considerandos o en el fallo, considero que si decimos que es cosa juzgada por qué limitarnos a colocar la invalidez del negocio nulo manifiestamente solo en los considerandos, como lo ha señalado el IV Pleno Casatorio, si es que se puede establecer esta situación jurídica en el fallo correspondiente, obviamente después que las partes hayan tenido el derecho a la contradicción.De esta manera, se evitarían procesos ulteriores inútiles o de mala fe.Si fuese así, es decir, si se tuviese que declarar la nulidad en la parte resolutiva, la Corte Suprema tendría que evaluar y redefinir el punto 5.3 del fallo del IV Pleno Casatorio Civil, en cuanto a la doctrina jurisprudencial vinculante.

Referencias bibliográficas

•ESPINOZA ESPINOZA, Juan. El acto jurídico negocial. Análisis doctrinario, legislativo jurisprudencial. Gaceta Jurídica, Lima, 2010.

• FLUME, Werner. El negocio jurídico. Fundación Cultural del Notario, Madrid, 1998.

• GALGANO, Franceso. El negocio jurídico.Tirant lo Blanch, Valencia, 1992.

NINAMANCCO, Fort. La invalidez y la ineficacia del negocio jurídico en la jurisprudencia de la Corte Suprema. Gaceta Jurídica, Lima, 2014.

• RAMÍREZ, Nelson. “Ineficacia estructural del acto jurídico y la nulidad de oficio en el proceso civil”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. N° 33, Gaceta Jurídica, Lima, marzo, 2016.

• MONTICELLI, Salvatore. Limiti Sostanziali e Processuali al potere del Giudicante ex art. 1421 C.C. e le nullitá contrattuali. Studi in Onore di Cesare Massimo Bianca, III, Giuffrè, Milano, 2006.

• MORALES, Rómulo. “La inconsistente ‘declaración’ de oficio de la nulidad del contrato en e Código Civil peruano de 1984”. En:Gaceta Civil & Procesal Civil. Tomo N° 33, Gaceta Jurídica, Lima, marzo, 2016.

• TANTALEÁN, Reynaldo Mario. “El cuestionamiento de la validez de un acto jurídico en un proceso de otorgamiento de escritura pública”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Vol. N° 21, Gaceta Jurídica, Lima, febrero, 2016.

• THIBIERGE, Catherine. Nulidad, restituciones y responsabilidad. Universidad Externado de Colombia, Colombia, 2010.

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* “La Gran Duquesa: ‘¡La misma voz! Lo has dicho con la misma voz que él. Todos los hombres adoptan el mismo tono

para hablar de la justicia. Él decía ‘¡Esto es justo!’ y los demás debían callarse. Quizá se equivocaba, quizá te equivocas…”

(Camus, “Los Justos”).

** Agradezco la colaboración de Jalil Mardini Burgos, excelente alumno de Derecho de la Universidad de Lima.

*** Docente de Derecho Privado en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Universidad de Lima y Universidad Jesuita Antonio Ruíz de Montoya. Árbitro de la Cámara de Comercio de Lima. Socio del Estudio Capuñay & Cieza Abogados.Magíster en Derecho Civil y Comercial.

1 Resolución Nº 192-2004-SUNARP-TR-A; Arequipa. 22/11/2004. En: Jurisprudencia Registral. Tomo I, San Marcos, p. 692. Precedente según el cual precisa que el artículo 48 de la Ley del Notariado establece la fi gura de la escritura aclaratoria y la defina como un acto jurídico declarativo, pues presupone una relación jurídica anterior contenida en otra escritura pública, a la cual precisa, corrige o define, por tanto sus efectos son retroactivos, es decir ex tunc.

2 En el caso de la confirmación expresa, el artículo 230 del Código Civil otorga a quien corresponda ejercer la acción de anulabilidad, la posibilidad de confirmarlo. En el caso del cónyuge omitido, resulta claro que es quien tiene el derecho de objetar vía nulidad, la transferencia o disposición del bien inmueble que no contó con su aprobación vía la intervención en el acto jurídico. Al disponerse contra su voluntad de un bien que también es de su propiedad por medio de la sociedad de gananciales, su interés queda lesionado y por tanto, es el agente natural para pedir la nulidad de dicho acto. Ahora bien, si por el contrario no opta por pedir la nulidad, la norma sustantiva le otorga la potestad de confirmar la eficacia del acto jurídico realizado con la omisión de la forma prescrita por la ley. La vía para ello será la declaración expresa en un instrumento igualmente eficaz con las mismas características de la validez del acto jurídico contenidas en el artículo 140 del Código Civil.3 Para revisar las posiciones de los amicus curiae del IX Pleno Casatorio Civil, se puede consultar el siguiente enlace:<https://www.youtube.com/watch?v=34sN7rRoiTo>.

4 MONTICELLI, Salvatore. Limiti Sostanziali e Processuali al potere del Giudicante ex art. 1421 C.C. e le nullitá contrattuali. Studi in Onore di Cesare Massimo Bianca, III, Giuffrè, Milano, 2006, p. 605.

5 Ibídem, p. 613.

6 Cass., 12 de diciembre de 1986, Nº 7.402, en Mass. Foro It.; 1986; Cass., 29 de noviembre de 1985, Nº 5.958; Cass., 24 de enero de 1984, Nº 596, en Foro it., 1984,I,c. 2.196; en estas decisiones está implícita la precisión –explícita, sin embargo, en Cass., 17 de marzo de 1981, Nº 1.553, en Mass. Foro it., 1981– que la parte debe tener u interés específico en la declaración de nulidad. (GALGANO, 1996, p. 317).

7 GALGANO, Franceso. El Negocio jurídico. Tirant lo Blanch, Valencia, 1992, p. 316.

8 FLUME, Werner. El negocio jurídico. Fundación Cultural del Notario, Madrid, 1998, p. 653.

9 THIBIERGE, Catherine. Nulidad, restituciones y responsabilidad. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2010,p. 355.

10 THIBIERGE, Catherine. Ob. cit., p. 354.

11 Ibídem, p. 356.

12 Ibídem, p. 357.

13 RAMÍREZ, Nelson. “Ineficacia estructural del acto jurídico y la nulidad de oficio en el proceso civil”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. N° 33, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2016,p.15.

14 RAMÍREZ, Nelson. Ob. cit., p. 16.

15 Ídem.

16 RAMÍREZ, Nelson. Ob. cit., p. 16.

17 Ídem.

18 Ídem.

19 Ídem.

20 Ibídem, p. 18.

21 Ídem.

22 Ídem.

23 MORALES, Rómulo. “La inconsistente ‘declaración’ de oficio de la nulidad del contrato en el Código Civil peruano de 1984”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Tomo N° 33, Gaceta Jurídica, Lima, marzo, 2016, p. 26.

24 Guillermo LOHMANN, citado por MORALES, Rómulo. “La inconsistente ‘declaración’ de oficio de la nulidad del contrato en el Código Civil peruano de 1984. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Tomo 33, Gaceta Jurídica, Lima, marzo, 2016, p. 26.

25 MORALES, Rómulo. Ob. cit., p. 29.

26 Ibídem, p. 30.

27 Ídem.

28 ESCOBAR, Fredy citado por MORALES, Rómulo. “La inconsistente ‘declaración’ de oficio de la nulidad del contrato en el Código Civil peruano de 1984”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Tomo N° 33, Gaceta Jurídica, Lima, marzo, 2016, p. 31.

29 MORALES, Rómulo. Ob. cit., p. 31.

30 Ibídem, p. 34.

31 Ídem.

32 Ibídem, p. 35

33 TANTALEÁN, Reynaldo Mario. “El cuestionamiento de la validez de un acto jurídico en un proceso de otorgamiento de escritura pública”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Vol. N° 21, Gaceta Jurídica, Lima, febrero, 2016, p. 117.

34 Ídem.

35 Ídem.

36 Ídem.

37 Ibídem, p. 118.

38 Ídem.

39 Ibídem, p. 119.

40 Ídem.

41 Ibídem, p. 120.

42 Ibídem, p. 121.

43 Ibídem, p. 125.

44 Ídem.

45 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. El acto jurídico negocial. Análisis doctrinario, legislativo jurisprudencial. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 555.

46 NINAMANCCO, Fort. La invalidez y la ineficacia del negocio jurídico en la jurisprudencia de la Corte Suprema. Gaceta

Jurídica, Lima, 2014, p. 121