El autor considera que en los procesos de otorgamiento de escritura pública es viable postular el cuestionamiento respecto de la validez del negocio jurídico con el que el actor pretende acreditar la propiedad del bien. Sin embargo, advierte que la nulidad o ineficacia del acto jurídico cuestionado, no deberá declararse en la sentencia, porque ello puede desnaturalizar la finalidad del proceso. Afirma que lo que debe hacer el juez es realizar un análisis en la parte considerativa, utilizando esta argumentación únicamente para estimar o desestimar el pedido de escritura. Agrega que solo será factible declarar la nulidad en los casos en que esta sea manifiesta, ello en razón del artículo 220 del Código Civil.

MARCO NORMATIVO

Código Civil: arts. 161, 166, 220, 315, 949, 978, 1352, 1359, 1412, 1429 y 1430.

PALABRAS CLAVE: Otorgamiento de escritura pública / Proceso sumarísimo / Pleno Casatorio / Nulidad manifiesta / Ineficacia

Recibido: 01/06/2016
Aceptado: 04/06/2016

Introducción

El proceso de otorgamiento de escritura pública (en adelante, ODEP) fue puesto bajo la lupa en el IX Pleno Casatorio Civil que fue llevado a cabo el 8 de junio último, reuniendo a los miembros de la Salas Civiles de la Corte Suprema de la República en la que estuvieron presente connotados juristas que participaron como amicus curiae.

El objetivo de este IX Pleno Casatorio Civil fue abordar, analizar y determinar criterios que puedan servir para resolver aquellos problemas que presenta el proceso de ODEP, sobre todo cuando la discusión en su interior está referida a la validez o ineficacia del contrato en el que se sustenta la pretensión. Tomando como referencia el Expediente Nº 510-2013 de la Corte Superior de Justicia de Moquegua, concretamente por la casación interpuesta contra la sentencia de vista de fecha 2 de octubre de 2015 que declaró improcedente la demanda debido a que el cónyuge del demandado no había manifestado su voluntad (aplicación del art. 315 del Código Civil).

Concretamente –me parece– le toca a este Pleno Casatorio Civil definir sobre la posibilidad de cuestionar la validez y, en su caso, la ineficacia del negocio jurídico en el que se sustenta el pedido de ODEP, ya que esta situación en la realidad presenta criterios contradictorios en la judicatura cuando se postulan cuestionamientos de esta naturaleza por parte del demandado con relación al negocio jurídico que se pretende formalizar, ya que el criterio mayoritario en los estrados judiciales apuntan a desestimar esta propuesta del demandado y en pocas oportunidad se accede a un debate con determinadas limitaciones.

Me parece que en la mayoría de casos que se tramitan en el Poder Judicial referidos a ODEP, la pretensión se sustenta en la formalización de un contrato de compraventa, es decir, se sustentan en un contrato de compraventa, aunque hay situaciones en las que se postula la formalización de minutas que contienen una hipoteca que no se pudo elevar a escritura pública, también contratos de donación que no llegaron a este instrumento público, entre otros.

Es por ello que, con el presente trabajo, pretendo dar mi particular punto de vista sobre la posibilidad de cuestionar el contrato de compraventa en la que se sustenta el actor la pretensión de otorgamiento de escritura pública, ello tomando en cuenta que la finalidad de este tipo de procesos, es la de formalizar en una escritura pública la transferencia del derecho de propiedad que consta en minuta o en contrato privado.

Aunque haré un breve comentario sobre mi postura respecto de los otros casos que se han mencionado en este punto inicial.

I. Principales objeciones postuladas por la judicatura

Como se podrá entender la inviabilidad de discutir estos temas en la judicatura se sustenta en algunas razones, las que se deben analizar para definir si configuran –en realidad–barreras sólidas que impiden el análisis y discusión sobre invalidez e ineficacia del contrato en el que se sustenta la pretensión de ODEP o por el contrario que se trata realmente de meros argumentos que reflejan posturas sin fundamento válido y por tanto inadmisibles por su debilidad argumentativa.

La respuesta a esta problemática no es uniforme en el sistema de justicia: por un lado, los jueces niegan la revisión del contrato de compraventa, alegando dos razones que se han convertido muchas veces en infranqueables: i) no es admisible postular la invalidez del contrato que sustenta la pretensión de ODEP, ya que el mismo mantiene su validez en tanto no se haya declarado judicialmente nulo con sentencia que tenga autoridad de cosa juzgada; y, ii) también se fundamenta en que la vía procedimental en la que se tramita es tan corta que no alcanza para discutir una tema de esta magnitud (vía sumarísima), siendo además la actividad probatoria muy reducida.

Aunque, de otro lado, tenemos jueces que admiten de forma extraordinaria el control de validez del contrato en que se sustenta el pedido de escrituración, dando lugar a una discusión sobre el particular, sobre todo cuando la causal de nulidad que afecta el negocio jurídico resulta manifiesta o se trata de supuestos de ineficacia funcional como la resolución del contrato, entre otros supuestos que veremos más adelante; aunque esta posición en la práctica judicial es de advertir hasta antes del precedente judicial que se dicte, es minoritaria.

II. Antecedente cercano

También conviene mencionar que ya los jueces se han reunido para tratar este tema, pues resulta que en el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal Civil realizado en la ciudad de Arequipa los días 15 y 16 de octubre de 2015 se propuso como interrogante: ¿Es posible analizar la validez del acto jurídico en los procesos de otorgamiento de escritura pública?

La respuesta en mayoría de los magistrados participantes en dicho Pleno Jurisdiccional se sintetiza en que “sí es posible analizar la validez del acto jurídico en los procesos de otorgamiento de escritura pública, ya que el juzgador no puede dejar de advertir o merituar el documento que sirve de sustento de la pretensión, esto es, no puede ni debe dejar de verificar si el mismo adolece de un defecto evidente o fácil comprobación que vicie el acto jurídico. No es posible jurídicamente disponer la formalización de un acto jurídico inválido”.

La posición en minoría se resume en que “por la propia naturaleza y finalidad de una demanda de escritura pública, la cual se tramita en un proceso de cognición sumaria, esta solo se orienta únicamente a establecer si la emplazada está o no en la obligación de perfeccionar y/o formalizar el documento privado, para que sea elevado a la calidad de documento público. Se trata, por tanto, de un proceso cuya controversia jurídica se circunscribe en la existencia del instrumento en el que consta un determinado acto contractual, limitándose el contradictorio exclusivamente al ámbito documental”.

Como vemos los jueces civiles a nivel nacional una vez más, no se pusieron de acuerdo en esta reunión anual en la que se debaten temas que tienen respuestas discrepantes en sede judicial en casos reales, lo que no coadyuva a la necesidad de contar con decisiones predecibles, más si estas reuniones de jueces no los vincula.

En las siguientes líneas pretendemos asumir una postura en este tema que tiene muchos años de debate en sede judicial, sin que se haya emitido un criterio único y uniforme para aplicar a casos futuros, por lo que consideramos que en su momento la Corte Suprema zanjará la discusión con el precedente judicial que propicie el IX Pleno Casatorio Civil.

III. La ineficacia del negocio jurídico

Ineficacia en términos generales significa que el negocio jurídico no produce efectos jurídicos. La ineficacia puede ser entendida como una categoría general en la teoría del negocio jurídico, dentro de la cual podemos encontrar dos grandes categorías, por un lado, a la invalidez y, por otro, a la ineficacia en sentido estricto.

En la primera, es decir en la invalidez1, encontramos a los negocios jurídicos que por situaciones de naturaleza genética no producen efectos jurídicos, aquí encontramos a la nulidad y a la anulabilidad, se presentan defectos de origen del negocio que no permiten que el negocio jurídico celebrado despliegue sus efectos jurídicos, ello debido a que se encuentra ausente algún elemento, presupuesto o requisitos, por contravenir normas imperativas, el orden público y las buenas costumbres. Dentro de esta categoría ubicamos a la llamada ineficacia estructural2 debido a que el negocio jurídico tiene defectos de estructura que son coetáneos a su nacimiento y que aparecen como causales de nulidad previstas en la ley3.

Por la existencia de nulidad, el negocio jurídico no genera –en sentido general– ningún tipo de efecto jurídico, debido a que es una de las patologías más graves que puede afectarlo, aunque se admiten casos excepcionales en los que producen efectos e inclusive con la posibilidad de que pueda operar la conversión. Aquí se aprecia con claridad la posición teórica que apunta a que la eficacia del acto nulo depende de la voluntad de las partes.

En cambio, en la anulabilidad el negocio tiene efectos de estructura, pero produce efectos jurídicos en tanto ellos no se hagan cesar por el afectado alegando en un proceso judicial con alguna causal que se presente en el negocio, es una patología menos radical, por ello la doctrina se refiere en los casos de anulabilidad a una ineficacia precaria y que corresponde más a un interés privado del afectado, para diferenciarse del interés que se presenta en el caso de la nulidad, que es más bien público.

En la segunda, esto es en la ineficacia en sentido estricto, el acto jurídico cumple con los elementos, presupuestos y requisitos, esto es, que se trata de un negocio jurídico válido, pero que pierde eficacia por alguna razón, lo que significa que no produce efectos jurídicos, aquí podemos encontrar a la resolución, rescisión, resciliación, revocación, condición suspensiva, entre otros supuestos. El negocio jurídico es válido pero no produce efectos jurídicos o los que venía desarrollando dejaron de generarse. En este tipo de situaciones nos enfrentamos a la categoría de ineficacia funcional.

De otro lado, como un supuesto de ineficacia y no de nulidad, aparece una figura que ha generado mucha polémica en nuestro medio, nos referimos a la legitimidad para contratar, o simplemente legitimación, tenemos que la legitimación se vincula con lo que se regula en los artículos 315 y 161 del Código Civil, también algunos la extienden a la disposición de bienes en copropiedad4, cuando uno de ellos dispone sin la participación del otro (art. 978 del CC)5.

Veremos más adelante qué tipo de los supuestos de ineficacia se puede oponer como defensa el demandado en el ejercicio del contradictorio: nulidad, anulabilidad, resolución, legitimidad para contratar, etc.

Entendiendo siempre que los supuestos de invalidez se limitan en nuestro sistema a la nulidad y anulabilidad, en tanto que los supuestos de ineficacia pueden ser variados: contratos resueltos, con condición suspensiva no cumplida, contratos resciliados por acuerdo de las partes (en términos comunes mutuo disenso), disposición de bienes por uno de los cónyuges, contratos celebrados por quien no tenía la representación para realizarlo, entre otros.

IV. ¿Qué propósito tiene la pretensión de ODEP?

En el proceso de otorgamiento de escritura pública (derivado de un contrato de compraventa) la relación jurídica procesal se estructura entre el sujeto activo que se encuentra en la situación jurídica de titular de un derecho (el de propietario), quien adquirió un bien inmueble del demandado, constando esta adquisición en un documento privado (minuta o contrato privado o cualquier otro).

De otro lado, tenemos al demandado (sujeto pasivo) que se encuentra en una situación jurídica de sujeción, ya que es demandado y se le exige con la pretensión procesal que cumpla –por intermedio del juez– con otorgar la escritura pública de la compraventa que se encuentra en documento privado.

Desde el plano subjetivo, la relación jurídica procesal se estructura entre el propietario (por lo menos debe alegar ser titular de este derecho), es decir, el comprador en el contrato de compraventa, y el vendedor, expropietario, sujeto que dispuso del derecho de propiedad, a quien se le debería exigir el cumplimiento de esta formalidad (escriturar el documento privado).

El aspecto objetivo de la pretensión procesal que se involucra en este tipo de demanda se cifra en el petitum, es decir, el pedido expreso y concreto de lo que pretende el actor con respecto del demandado, en las demandas de otorgamiento de escritura pública el petitorio tiene por objeto que el demandado otorgue la escritura pública a la que se encuentre obligado según el pacto o la ley, en otras palabras, se busca con este petitorio convertir a través del proceso judicial (aunque puede ser también en un proceso arbitral) un documento privado (minuta) en un documento público (escritura pública).

La causa de pedir o causa petendi, se debería sustentar en que el demandado (vendedor) se niega a otorgar la escritura pública, habiendo agotado hasta ese momento el actor todos los mecanismos que tiene a disposición para lograrlo: exigencia directa (pretensión material), carta notarial e invitación a conciliar. El interés para obrar del demandante se configura con el agotamiento de estos mecanismos autorizados por la ley, correspondiendo demandar judicialmente (aunque puede postularse en sede arbitral si hay convenio arbitral) al vendedor para la formalización de la compraventa.

Es el incumplimiento de la obligación asumida por el vendedor la que lleva al actor a pedir que se formalice en un documento público la compraventa efectuada antes del proceso. El proceso de ODEP es el resultado de la negativa del vendedor de formalizar la compraventa, pese a las exigencias efectuadas por el comprador.

Aunque en otras situaciones el actor pretenderá que se formalice el contrato en que sustenta su pretensión, por ejemplo en el contrato de donación, la relación procesal sería entre el donatario y el donante, buscando formalizar el documento en el que se encuentra contenida la “donación”. Estos pedidos presentan mucha resistencia en sede judicial ya que no es posible formalizar un documento que deriva de un negocio jurídico que no tiene validez por ausencia de forma solemne. Si la finalidad del proceso de otorgamiento de escritura pública es formalizar a través del juez el documento privado para convertirlo en público, ello es viable, solamente cuando nos encontramos ante un contrato válido y una “donación” que no consta en escritura pública no contiene un negocio jurídico válido por ausencia de forma solemne.

De otro lado, tenemos aquellos contratos que contienen una obligación garantizada por hipoteca que no se elevó a escritura pública, aquí la relación procesal será entre el acreedor (demandante) y el deudor (demandado), la finalidad será formalizar el documento en el que se encuentra contenida la obligación y la disposición de garantizar la misma con hipoteca, no siendo posible su inscripción ya que consta solamente en documento privado. La finalidad inmediata en este caso sería la de lograr la escritura pública, más bien con una finalidad mediata, que es lograr la inscripción en el Registro de este documento público. No veo mayor problema en este caso que el acreedor exija a su deudor el otorgamiento de escritura pública para poder garantizar las obligaciones que asumió. Normalmente, ocurre este supuesto cuando el deudor fallece antes de firmar la escritura ante la notaría pública y se tiene que demandar a los herederos o cuando el deudor se niega por alguna razón, a asistir a la firma de la escritura pública. El contrato de hipoteca no es solemne, porque no hay sanción de nulidad expresa en la disposición normativa que lo invalide por falta de escritura pública, lo que habilita a demandar al acreedor el ODEP.

No pasa lo mismo si el obligado pretende el “otorgamiento de escritura pública de cancelación de hipoteca” por haber pagado la totalidad del crédito que se encontraba garantizado por esta garantía real. Estos casos también presentan cierta resistencia en sede judicial, ya que lo dejan reservado a la voluntad de las partes contratantes el pedido de levantamiento de hipoteca. Pero aquí nos preguntamos, qué pasa si el acreedor se niega a firmar la minuta y luego la escritura pública para dar por cancelado el crédito y, por tanto, para que se proceda al levantamiento de escritura pública. La respuesta es que el deudor que cumplió, debe acudir al proceso judicial a solicitar al juez que se ordene el levantamiento de la inscripción de hipoteca, a la que se llegará siempre que la parte demandante acredite el pago de la totalidad de la obligación: monto capital, intereses pactados y costos y costas (si es que existió un proceso previo). Aunque admitimos que este no es propiamente un supuesto de “otorgamiento” de escritura pública, ya que no existe una minuta que formalizar, pero sí produce jurídicamente una obligación del acreedor de levantar la hipoteca cuando se haya acreditado el pago de los conceptos adeudados y también el derecho del deudor o garante hipotecario para lograr este levantamiento. Denegar una pretensión de esta naturaleza (que debe estar sujeta a prueba del pago de los conceptos indicados) significaría una clara vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva, pues no habrá ninguna otra autoridad pública, que pueda ordenar el levantamiento de hipoteca si el acreedor se niega a realizarlo; dejando sin tutela al deudor que requiere liberarse de este gravamen que afecta –injustificadamente–el bien inmueble.

V. El ODEP es una formalización del contrato o su perfeccionamiento

Por un lado, tenemos que siguiendo nuestro sistema, el contrato se perfecciona con el consentimiento, esto se produce cuando se fusiona la oferta y la aceptación y no existe ningún tipo de disentimiento; es decir, que hay una voluntad común y uniforme integrada por la oferta como en la aceptación, estas declaraciones de voluntad son concurrentes y se integran en una única voluntad, sin requerir ninguna forma adicional, salvo en aquellos casos en los que la forma la señale la ley, bajo sanción de nulidad.

Esta situación la gráfica de alguna manera el artículo 1352 del Código Civil que señala “Los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, excepto aquellos que, además deben observar la forma señalada por la ley bajo sanción de nulidad”. Aunque este artículo tiene relación directa con lo que señala el numeral 1359 del Código Civil que precisa “no hay contrato mientras las partes no estén conformes sobre todas las estipulaciones, aunque la discrepancia sea secundaria”.

Podría decirse, entonces, que perfeccionar un contrato significa que las partes se hayan puesto de acuerdo en todas las estipulaciones y que no exista desacuerdo ni siquiera en un aspecto secundario. Los acuerdos a los que hayan llegado las partes deben tener pleno consenso6, en este momento el contrato se perfeccionó y produce sus efectos.

De otro lado, aun cuando la doctrina nacional no se puso de acuerdo para determinar si la compraventa de bienes inmuebles tiene efectos reales7 o estos son solo obligacionales, el sistema de transferencia del derecho de propiedad en nuestro medio lo regula el artículo 949 del Código Civil, que precisa: “La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario. Por ello, en sentido general se ha entendido que el solo intercambio de voluntades o el solo consensus, perfecciona la transferencia de la propiedad inmobiliaria. Aun cuando las ideas en este tópico que ha generado arduas discusiones no es pacífico y tiene claros detractores8.

Esto significa que el contrato de compraventa de inmueble que sirve de base para la pretensión de ODEP es un contrato que en esencia no tiene una forma especial para su validez, bastará que las partes se hayan puesto de acuerdo en transferir el bien, pagar el precio e identificar correctamente el bien.

Desde el punto de vista contractual no debemos perder de vista que no es lo mismo, la formalización del contrato que la forma del contrato.

Para la validez de la compraventa de un inmueble no se requiere ningún tipo de forma (ad solemnitate), ya que existe libertad de formas para su validez, salvo que las partes hayan acordado una forma solemne a la que hayan supeditado sus efectos (título y modo)9, lo que no ocurre en el caso de compraventa de inmuebles. Por lo cual, normalmente la forma en la compraventa de inmueble es solo probatoria (ad probationen).

Por lo cual, el artículo 1412 del Código Civil señala que “si por mandato de la ley o por convenio debe otorgarse escritura pública o cumplirse otro requisito que no revista forma solemne prescrita legalmente o la convenida por las partes bajo sanción de nulidad, estas pueden compelerse recíprocamente a llenar la formalidad requerida”.

Del contenido de las disposiciones antes señaladas, podemos inferir que la pretensión de ODEP está referida a una formalización y no a la forma del contrato, ya que esta última se refiere a una forma solemne, la cual no es posible de ser exigida judicialmente, pues si no se cumplió con la misma antes del proceso, el negocio jurídico simplemente es inválido; en cambio, la formalización (por el pacto) es la exigencia que se hace al demandado en un proceso para el cumplimiento de la formalidad de un contrato, aunque sin ella, en estos casos el contrato es válido, es decir, el contrato de compraventa contenido en una minuta o en un contrato privado no puede ser calificado de inválido si no está contenido en escritura pública, es absolutamente válido, pero consta únicamente en documento privado.

El contrato es válido si está contenido en minuta o en contrato privado, no necesita ninguna forma adicional, el derecho de propiedad se puede acreditar con estos documentos, por lo cual, la pretensión de ODEP busca exigir al demandado el cumplimiento de una formalidad que no está determinada como solemne en el sistema jurídico, ya que la compraventa es un negocio con forma meramente probatoria.

No se debe perder de vista que si la formalidad es solemne y no está presente en el negocio que se presente formalizar, entonces, el negocio jurídico es nulo y no se puede exigir judicialmente, menos por el proceso de ODEP. Este es el caso de la donación, ya que la misma requiere como forma solemne la escritura pública, al haberse producido la donación únicamente en contrato privado, entonces, sino alcanzó la forma que la ley exige y esta no puede ser compelida para su cumplimiento en el proceso judicial de ODEP.

Todo lo cual implica que la pretensión de ODEP no busca el perfeccionamiento del contrato (en el sentido descrito, porque todo contrato válido implica la preexistencia del perfeccionamiento)10 sino su formalización11, siempre que las partes hayan acordado la obligación de escriturar el documento privado, cuando la ley así lo exige o dependiendo de la naturaleza de la situación concreta.

Aunque hay posiciones que señalan que las formas del acto jurídico, a veces funcionan como forma (como continente del acto negociado) pero que muchas veces se convierten en requisitos y exigencias para acceder al fortalecimiento del derecho, dado que el derecho del actor con la escritura pública se vuelve inexpugnable, es la posición sostenida por Hugo Forno como amicus curiae. Igualmente el profesor Martin Mejorada como amicus curiae sostuvo que la vía para llegar a Registros es la escritura pública, sugiriendo –me parece– que la finalidad de este proceso es, acceder al Registro.

Dejando aclarado que la pretensión de ODEP no es la idónea para el perfeccionamiento de la transferencia de la propiedad (para casos en los que se alega que la propiedad le corresponde a un tercero)12, sino simplemente para formalizar la compraventa efectuada, permitiendo convertir el documento privado en documento público.

Aunque no podemos dejar de admitir que –normalmente– lo que busca el actor en los procesos de ODEP es acceder al Registro, es decir, lograr la escritura pública para inscribir el derecho que le concede la minuta, normalmente de transferencia del derecho de propiedad. Siendo esta otra arista de mucho detalle en sede judicial, ya que muchos jueces no admiten la acumulación de esta pretensión (inscripción registral de la escritura pública) y otros no tiene mayor reparo en aceptarla. Pero es importante este dato ya que los problemas de este tipo de procesos provienen normalmente cuando el demandante pretende ejecutar la sentencia y quiere acceder al Registro.

VI. Posibilidad de discutir sobre la validez del acto jurídico en el proceso

La pretensión de ODEP tiene naturaleza personal, no es de naturaleza real, por lo tanto, en estos procesos no se discute ni el derecho de propiedad ni el derecho de posesión del inmueble a que se refiere la compraventa. Aunque se puede considerar que se trata de una pretensión vinculada en muchos casos al derecho de propiedad, por ejemplo cuando se postula el otorgamiento de escritura pública de compraventa, sin embargo, ello no la convierte en una pretensión de naturaleza real13.

Si esta es la premisa inicial, entonces podría decirse que lo que se debe discutir en estos casos es si el demandado debe o no otorgar la escritura pública al demandante, si el pacto o alguna disposición en particular lo obliga, la sentencia y su contenido debe tener como punto de referencia estos elementos.

De otro lado, tenemos que el actor debe acreditar con documento indubitable ser propietario del inmueble, es decir, que el documento que se acompañe a la demanda lo ponga en la situación jurídica de propietario del bien y que no quede la menor duda de que lo es. Esto significa que debe acreditar ser el propietario del bien sin dejar lugar a dudas.

Esto nos da como resultado que en el proceso de ODEP son importantes dos temas: i) acreditar indubitablemente que el actor adquirió el derecho de propiedad del bien; y ii) determinar si el demandado está obligado a otorgar la escritura pública, por el pacto, por la ley o por alguna situación relevante.

Por ello, es que en teoría resulta ajeno al proceso de ODEP que el demandado pretenda involucrar como discusión para definir la estimación o desestimación de la pretensión, el cuestionamiento de nulidad o ineficacia de la compraventa en la que se sustenta la demanda.

Por lo cual, la segunda premisa para este tipo de situaciones sería que, en el proceso de ODEP no se debe discutir la validez del negocio jurídico en el que se sustenta la compraventa. Esta es la posición mayoritaria en el sistema de justicia y que se ve reflejada en la jurisprudencia nacional14.

Sin embargo, somos de la opinión que en los procesos de ODEP es viable postular (y en algunos casos admitir esta postura) el cuestionamiento respecto de la validez o por supuestos de ineficacia funcional del negocio jurídico con el que el actor pretende acreditar la propiedad del bien, ello puede ocurrir cuando existan de por medio serios cuestionamientos respecto de la acreditación del derecho de propiedad que alega el actor. Se pone en tela de juicio la validez del negocio jurídico con el que se pretende acreditar el derecho de propiedad sobre el inmueble submateria.

Si unos de los temas centrales en discusión en los procesos de ODEP están referidos a que el actor acredite de forma adecuada ser el propietario del bien, entonces, corresponde al juez del proceso controlar que esto se produzca; lo que quiere decir de un lado, que el juez se encuentra en posición de efectuar una revisión minuciosa del contrato de compraventa que da lugar al proceso; y de otro lado, que la parte demandada pueda cuestionar el mismo y dejar al juez que resuelva como corresponda este argumento. Esto quiere decir que se puede propiciar como hecho controvertido en este proceso la determinación de validez o ineficacia del contrato que sirve de base para la pretensión postulada.

Lo que nunca puede pasar en un proceso de ODEP es que se ordene una formalización del contrato de compraventa en el que se hayan detectado situaciones de invalidez o ineficacia, siempre que estas sean manifiestas y que puedan ser fácilmente comprobables en este proceso que tiene una etapa muy reducida para la discusión y la prueba (aunque esta objeción no debe detener cualquier análisis de la cuestión), además que las mismas pongan en cuestionamiento del derecho de propiedad alegado por el actor.

No es un buen argumento de justificación de la decisión, alegar la vía procedimental en la que se tramita el proceso de ODEP ni la actividad probatoria reducida en los procesos sometidos a la vía sumarísima, por ello consideramos que el juez no puede renunciar a la comprobación de las denuncias que hace la parte respecto de la validez o ineficacia del contrato en el que se sustenta el ODEP. Los problemas jurídicos que se presentan en estos procesos son de mayor trascendencia jurídica que el uso de viejas fórmulas para eludir el debate de estos temas.

El proceso sumarísimo tiene plazos breves y en teoría ello reduciría la actividad probatoria y el debate, pero, no deja de ser por ello un proceso de cognición, por lo tanto, no habría impedimento para realizar un trabajo de control de validez y eficacia del contrato en el que se sustente la pretensión. La mejor postura sobre este particular la dio la profesora Ariano quien sostuvo como amicus curiae que el proceso sumarísimo es igualmente plenario como el abreviado y el de conocimiento, por lo cual, este aspecto no sería ningún impedimento para que se ponga en debate alguna situación de validez o ineficacia.

La vía sumarísima en la que se tramita el proceso de ODEP no es objeción para que el juez pueda analizar los cuestionamientos postulados por la demandada respecto de la validez o ineficacia del contrato en que se ampara el actor para lograr la escritura pública, ya que no podemos perder de vista que se trata de un proceso plenario, no de cognición sumaria, aun con los límites que presenta por la ley (no hay reconvención).

Pues bien, pese a lo expresado respecto al mito de la vía procedimental, consideramos que lo que no puede hacerse en estos casos, es, declarar en la sentencia la nulidad o ineficacia del acto jurídico cuestionado, porque ello puede desnaturalizar la finalidad del proceso de ODEP, lo que consideramos que el juez puede hacer es realizar un análisis en la parte considerativa de la validez o ineficacia, pero no declararlo en el fallo, sino que esta argumentación sirva únicamente para estimar o desestimar el pedido de ODEP, esta situación es absolutamente parecida a la que se produjo en el IV Pleno Casatorio Civil referido al precario, el que debe servir de referencia para este tópico.

Pero, si me parece imprescindible que al admitir que la parte demandada pueda postular este argumento de defensa (que no lo hace vía reconvencional), el juez debe proceder necesariamente a fijarlo como hecho controvertido central en el proceso y merecería pronunciamiento expreso por el juez en la sentencia para “validar” de alguna manera el documento en que se sustenta la pretensión del actor, ya que no es admisible ordenar la formalización de un documento que se encuentre afectado por algún supuesto de invalidez o ineficacia.

Debe considerarse que el proceso de ODEP no debe servir para “legalizar” negocios jurídicos fraudulentos que afecten el derecho de aquellos que pueden ser perjudicados porque el sistema de justicia no controló la validez o eficacia del negocio jurídico y que llegó al Registro consolidando el fraude y a partir de allí se generaron derechos de terceros de buena fe, tampoco se pude otorgar escritura pública relacionados con documentos que tengan alguna afectación de nulidad o ineficacia, ya que el juez sí se encuentra habilitado para dejar que las partes entablen una discusión de esta naturaleza, la que además debe resolver en la sentencia antes de ordenar que se otorgue lo pedido.

En todo caso, si la situación amerita un mayor análisis o la determinación de la situación que se cuestiona es compleja, debe darse lugar a un mayor análisis en otro proceso judicial. Con lo que postulamos la idea que si bien es cierto, se puede cuestionar la validez o eficacia del negocio jurídico en el que se sustenta la ODEP, es igualmente cierto que no en todos los casos –según nuestra opinión– se podrá definir esta situación, debido a que se requiere de un mayor análisis y prueba.

Esto lo veremos en el próximo punto, partiendo de la idea que las situaciones que no se puedan determinar en el proceso de ODEP cuando se cuestiona la validez o eficacia del negocio jurídico y se trate de situaciones complejas, debe otorgarse la escritura pública, pero dejando a salvo del derecho del afectado para que lo discuta en un proceso autónomo.

VII. Situaciones de invalidez o ineficacia que se pueden postular y las reglas a considerar

Queda claro hasta aquí que no presenta ningún inconveniente que en los procesos de ODEP se pueda proponer, discutir y resolver cuestionamientos del demandado respecto de la invalidez o ineficacia del negocio jurídico en el que se sustenta la demanda. Corresponde ahora proponer algunos casos que se pueden dar en la práctica judicial y qué temperamento debe asumir el juez respecto de ellos.

Para ello podríamos partir de la siguiente premisa inicial: Tienen acceso a la discusión y deliberación en los procesos de ODEP situaciones que se relacionen con la invalidez del contrato, por ejemplo, aquellas consideradas de nulidad manifiesta, es decir, en las que resulte evidente la invalidez del negocio jurídico (ineficacia estructural y esta sea manifiesta) y de fácil comprobación con los medios de prueba regulados por el CPC. En cambio, no es muy fácil de admitir –aunque existen casos en los que si hay mérito para ello– en los procesos de ODEP los cuestionamientos referidos a la ineficacia funcional del contrato que se acompaña a la demanda; en este segundo caso, no habrá impedimento de postular el cuestionamiento de ineficacia del contrato, pero la cuestión es que el juez del caso los admita o los rechace como argumentos centrales para impedir la formalización del contrato. En líneas posteriores postularemos las situaciones especiales en este caso, donde resalta el supuesto de resolución extrajudicial.

Así tenemos, que no se podría ordenar la formalización si se determina que la firma que aparece en el contrato privado es falsificada15. El caso de falsificación de firma del vendedor es lo más común ver en los procesos de ODEP, teniendo algo de consenso respecto de la posibilidad de cuestionamiento16. Me parece que el parecer de los amicus curiae que participaron en el IX Pleno Casatorio así lo ha reflejado.

Tampoco sería admisible la formalización si quien aparece vendiendo lo hizo en una fecha que ya había fallecido, es decir, que se haya celebrado el negocio jurídico cuando la persona ya había dejado de existir. Aquí los supuestos están referidos a ineficacia estructural, se encuentra presente en estos dos casos el supuesto de falta de manifestación de voluntad, resulta evidente que el vendedor no manifestó su voluntad para vender.

De otro lado, pese a ser un supuesto de ineficacia estructural, no podrá ser considerado como un supuesto de nulidad manifiesta y de fácil prueba que el demandado alegue que se pretende el ODEP de un contrato simulado que celebró con el demandante, que la venta no fue real sino simplemente simulada, aquí la situación –conforme a nuestra opinión– es un poco más compleja y requerirá de mayor actividad probatoria que podría rebasar a un proceso sumarísimo, pero ello no implica que el demandado no pueda denunciarla. Finalmente, en estos casos, siguiendo la postura más común de la judicatura, se desestimará el argumento y se dejará a salvo el derecho para que se haga valer en la forma que corresponde, esto es, demandando en sede judicial la nulidad del acto jurídico por la causal que corresponda. Por ello, es que es corriente encontrar procesos de nulidad de acto jurídico paralelos a los de ODEP. Este caso es el que amerita que el pleno dicte una regla similar a la del IV Pleno Casatorio Civil, en la que se señale que en casos de controversia compleja, se estime la demanda y se deja a salvo el derecho para que se discuta en otro proceso.

Es difícil comprobar la simulación del contrato de compraventa sino existe un medio de prueba directo que acredite el hecho de la simulación, probablemente el juez se ponga en estado de duda si se incorpora al proceso el contradocumento que acredite directamente el hecho; de lo contrario, la prueba será compleja ya que para definir que el acto fue simulado, sin medio de prueba directo, se debe recurrir a los indicios y presunciones para comprobar, herramientas probatorias de muy difícil uso en un proceso de ODEP.

De otro lado, tenemos el caso de la sociedad conyugal, es decir, que el demandado alega que la venta la hizo solo uno de los cónyuges sin la participación del otro, siendo un bien de la sociedad de gananciales y que, por tanto, resulta cuestionable el ODEP. Como vemos esta situación se vincula con el VIII Pleno Casatorio Civil en el que se definirá si la disposición contenida en el artículo 315 del Código Civil es un supuesto de nulidad o de ineficacia, teniendo una relación muy significativa respecto de lo que se debe dictar como regla jurídica con carácter vinculante en el IX Pleno Casatorio Civil, ya que dependerá de la solución vinculante que se proporcione en el Pleno antes citado.

Me parece que el cuestionamiento del contrato de compraventa alegando que el bien correspondía a una sociedad conyugal y solo participó uno de ellos17, es un supuesto de legitimidad para contratar (legitimación)18 que produce la ineficacia del negocio jurídico y no genera la nulidad del mismo (art. 315 del CC)19, tendría que ser desestimado por el juez, dejando a salvo el derecho para que lo haga valer en un proceso autónomo20.

Aunque esta respuesta la asumo por la posición personal que tengo sobre el particular (respecto a que es un supuesto de ineficacia y no de invalidez) y que fue ratificada en su gran mayoría por los amicus curiae que participaron en el VIII Pleno Casatorio sobre la aplicación del artículo 315 del CC.

Aunque en la posición de la judicatura puede ser distinta si se considera que es un supuesto de nulidad21 (cuando se sostiene que se trata de una falta de manifestación de voluntad, también fin ilícito)22. Aun cuando ello fuera así me parece que la defensa en estos casos dependerá de la voluntad del sujeto afectado, es decir, del cónyuge que no participó en el negocio jurídico celebrado por el otro, siendo que no es demandado en este tipo de proceso, porque la relación procesal se desarrolla entre vendedor y comprador, debería permitirse el acceso de este afectado para que haga la denuncia correspondiente, aunque el demandado que sí vendió la puede realizar y le corresponderá verificarla al juez

En todo caso, este punto está estrechamente vinculado al VIII Pleno Casatorio Civil relacionado con el artículo 315 del Código Civil y lo que se resuelva en este caso, será vital para lo que se decida en el IX Pleno Casatorio Civil, aunque si se apunta a la ineficacia me parece –salvo mejor opinión– que el juez debe proceder al otorgamiento de escritura pública y dejar que el cónyuge afectado recurra a un nuevo proceso a discutir este aspecto, ya que pueden estar en juego derechos de terceros de buena fe, que no pudieron saber por el Registro que el bien era de una sociedad conyugal y no de propiedad del vendedor. Admito que este es un tópico que presenta mucha dificultad y dependerá del caso en particular, además de la postura que asuma la judicatura.

Un supuesto problemático, se puede presentar si la compraventa con la que se pretende el ODEP es cuestionada debido a que el contrato fue suscrito por una persona que excedió sus facultades de representación, porque no tenía las facultades que alegaba o simplemente porque desnaturalizó las facultades que tenía. Siendo que esta situación se refiere al falso procurador, otro supuesto de ineficacia23 (art. 161 del CC)24, dependerá de la posición jurídica que tenga el juez para definir si corresponde otorgar la escritura pública, sabiendo de los cuestionamientos que se hicieron al contrato25

Aunque igualmente aquí nos encontramos en un supuesto de falta de legitimación, que tiene que ver con la eficacia del acto y no de su invalidez. Si se puede comprobar en el proceso (y me parece que la prueba aquí es meramente documental) que el negocio jurídico lo celebró una persona que no tenía la representación, abusó de ella o la desnaturalizó, me parece que el juez no debe dudar en negar la pretensión de ODEP, sin declarar la ineficacia del negocio jurídico en el fallo, pero sí desarrollando la argumentación en la parte considerativa. La comprobación respecto a que no se produjo la debida representación para celebrar el negocio jurídico, puede ser causa justificativa para negar la pretensión de ODEP.

Otra situación que suele ocurrir en los procesos de ODEP es que el demandado cuestione la compraventa en la que se sustenta la demanda alegando que la compraventa fue resuelta extrajudicialmente (con los mecanismos previstos en los arts. 1429 y 1430 del CC). En estos casos, se suele desestimar el argumento, dejando a salvo el derecho del demandado para que lo utilice en otro proceso, dada la limitación probatoria de este tipo de procesos y la poca credibilidad26 que se genera con relación al mecanismo de resolución extrajudicial, pese a que es admitido por el Código Civil27.

Puede ser que el contrato de compraventa esté resuelto extrajudicialmente y aun así el actor pida el ODEP, es en esta concreta circunstancia que el demandado podría cuestionar el contrato al haberse resuelto por incumplimiento de las obligaciones asumidas en el citado contrato. Pero, si la resolución es judicial, es decir, si existe un proceso judicial en trámite o una sentencia firme que haya declarado resuelto el contrato, entonces la respuesta judicial puede ser distinta, sobre todo si se logra acreditar que judicialmente el contrato fue resuelto, aunque la tan mencionada resolución puede provenir de un laudo arbitral.

En casos de contratos que hayan sido resueltos extrajudicialmente, ya sea por resolución por cláusula resolutoria expresa o pacto comisorio (art. 1430 del CC) o por resolución por intimación (art. 1429 del CC), llamada también por autoridad del acreedor, es posible que el juez no admita la posibilidad de resolución del contrato, debido a una serie de circunstancias que suelen presentarse en la realidad para poner en tela de juicio la resolución extrajudicial, así por ejemplo, que la resolución se haya producido sin cláusula expresa para ellos (resolución expresa) o que se refiera al incumplimiento de otra obligación que no autorizada la resolución extrajudicial, que se trate de un incumplimiento de escasa importancia, que no se hayan incumplido obligaciones esenciales del contrato, sino que estas sean accesorias, que al haber requerido el cumplimiento (art. 1429 del CC) el deudor haya cumplido con una buena parte de la obligación, la haya cumplido totalmente y el acreedor aun así resolvió el contrato, tampoco se puede admitir la resolución de la parte que haya incumplido con su prestación, igualmente cuando la parte no recibió la comunicación con la que se resuelve el contrato (ya que esta es recepticia, y desde ahí se producen sus efectos).

Entonces, las posibilidades de recibir un criterio positivo del juez respecto a la defensa de resolución extracontractual presenta algunas reservas, ya que muchas veces no se confía en la sola voluntad del acreedor para resolver el contrato28 y en otros casos, porque obligaría al juez a controlar los presupuestos de la resolución por incumplimiento: i) reciprocidad de las atribuciones patrimoniales: ii) la gravedad del incumplimiento; iii) ausencia de circunstancias justificantes; iv) la legitimación del actor29.

Si existiera un proceso judicial de resolución de contrato, la respuesta a favor del demandado puede ser negativa, porque aún el contrato sigue produciendo efectos jurídicos en tanto no sea declarado judicialmente resuelto con sentencia firme, aunque se admite la posibilidad de que el demandado postule la suspensión del proceso, debido a que hay relación directa entre el proceso de ODEP y el proceso de resolución del contrato que sirve de base para el primero. En el segundo supuesto, referido a la sentencia firme de resolución de contrato o laudo arbitral, tenemos que la respuesta judicial, me parece, debe ser positiva para el demandado, porque el contrato resuelto no produce ningún efecto jurídico, por lo cual, no es viable la ODEP y la pretensión contenida en la demanda debe ser desestimada.

Nuevamente, en estos casos en los que se presente complejidad, el juez debe otorgar la escritura pública y dejar que la parte que alega la resolución lo haga valer en otro proceso, ello siguiendo el IV Pleno Casatorio Civil en materia de ocupante precario, ya que se pueden presentar temas de resolución no muy fáciles de solucionar, como ya se anotó en líneas precedentes.

Otra situación problemática que se puede detectar en los procesos de ODEP, es que el contrato materia de formalización lo haya celebrado el actor como comprador y también como representante del vendedor, a lo que se suele calificar como contrato consigo mismo o auto contrato (art. 166 del CC). El demandado suele cuestionar el contrato por esta circunstancia, alegando que el contrato es anulable, debido a que el representante aprovechó esta condición para transferir el inmueble a sí mismo (suele suceder en las empresas conflictuadas, donde el gerente general se transfiere asimismo inmuebles de la empresa). Me parece que este no sería un buen argumento de defensa, ya que sería una denuncia de que el negocio jurídico sería anulables (así lo califica el art. 166 del CC), pese a esta calificación jurídica que le brinda la disposición, se trata de un negocio jurídico que produce efectos jurídicos en tanto judicialmente y por demanda interpuesta por el propio interesado no sea declarado nulo30.

Es explotable el supuesto que se presenta cuando el demandado alega que el bien inmueble respecto del que se solicita el ODEP fue transferido y tiene un nuevo propietario, por lo cual, se niega la posibilidad de formalizar el contrato. Aunque esta situación no refleja ningún supuesto de ineficacia, fue tratado también por la jurisprudencia, denegando el cuestionamiento del demandado31.

Aunque se debe admitir que no todas las denuncias de esta naturaleza pueden tener éxito en los procesos de ODEP, ya que puede ser utilizado este argumento por la parte demandada únicamente para desnaturalizar el procedimiento, generando dudas de la validez o eficacia del contrato de compraventa únicamente para dilatar el proceso. Pero, no debemos perder de vista la otra óptica del problema, que puede pretenderse la formalización de un contrato que se encuentra afectado de invalidez o ineficacia que puede producir efectos nocivos en la esfera patrimonial del demandado, sobre todo cuando se puede determinar que la nulidad alegada es evidente.

Como vemos, el juez no puede desestimar a priori la postulación de argumentos por parte del demandado que sirvan para cuestionar la validez o eficacia del contrato de compraventa, ya que los casos detallados en este breve trabajo, demuestran que muchas veces no será posible la formalización del contrato si existen situaciones que lo impiden. Lo que nos puede llevar a concluir preliminarmente que la estimación o desestimación de los argumentos que sirven de base para cuestionar el contrato en los procesos de ODEP dependerán del caso en concreto.

VIII. Cómo debe postularse este cuestionamiento

Dada la brevedad del proceso de ODEP, ya que la vía procedimental asignada es la sumarísima (por disposición del art. 1412 del CC), la posibilidad de defensa del demandado puede aparecer limitada, ya que no es admisible la reconvención, aunque ello no es una imposibilidad para el cuestionamiento del demandado.

Por lo cual, para postular el cuestionamiento de la validez o ineficacia del contrato de compraventa que se pretende formalizar no es posible utilizar la reconvención o contrademanda, esto quiere decir que el demandado no podría incorporar una nueva pretensión al proceso, por lo cual, no es atendible proponer una nueva pretensión al proceso vía reconvención.

No resultará viable que la defensa del demandado si este pretende introducir el argumento de invalidez o ineficacia del contrato de compraventa se viabilice a través de la reconvención.

Con lo cual, solo le quedaría al demandado como mecanismo de defensa para atacar el contrato por invalidez o ineficacia, el de postular este pedido como argumento de fondo de la contestación de demanda, lo que de alguna manera propiciaría que el juez lo pueda fi jar (actividad necesaria) como hecho controvertido, el cual se someterá a prueba y resolverá conjuntamente con la sentencia.

Dejando aclarado que el juez no podrá declarar la nulidad o ineficacia del contrato (porque no es el espacio procesal para realizarlo), sino que por el contrario, desestimará la demanda, ello atendiendo a los vicios que pudiera presentar el mencionado contrato o a cualquier otra situación de ineficacia que se pueda presentar, salvo que se aplique lo dispuesto en el artículo 220 del Código Civil, por la existencia de una nulidad manifiesta.

Entonces, si el demandado postula la nulidad o ineficacia como argumento de defensa, resultará necesario (si el juez lo admite) que lo fi je como hecho controvertido, haciéndolo saber previamente a la parte demandante, si fuera atendible lo someterá a prueba y lo resolverá en el momento de emitir sentencia.

Conclusiones

1. Es viable en el proceso de ODEP que el demandado pueda formular el cuestionamiento respecto de la invalidez o ineficacia del contrato en el que se sustenta la demanda, denegarlo de plano por el juez del caso, podría producir la formalización de contratos que pueden estar afectados en su estructura o pueden presentar defectos de funcionalidad.

2. La vía sumarísima en la que se tramita el proceso de ODEP y la ausencia de reconvención no son argumentos suficientes para denegar la posibilidad de un debate respecto de la invalidez o ineficacia del contrato que sirve de base para el ODEP. La vía sumarísima no refleja la existencia de un proceso que no sea plenario. Por el contrario nuestro proceso sumarísimo es de cognición y por tanto plenario, salvo las limitaciones establecidas por el Código.

3. La injustificada decisión de no admitir la discusión de los tópicos de invalidez e ineficacia en los procesos de ODEP afecta el derecho a la tutela judicial efectiva del demandado, el derecho de defensa, el debido proceso y el derecho a probar. Este cuestionamiento no afecta el derecho del actor a solicitar la escrituración. Por el contrario, permite discutir y resolver cualquier cuestionamiento que se hace del negocio jurídico en el que sustenta la demanda.

4. La denegación de la posibilidad de cuestionar el contrato en el que se sustenta la demanda contraviene los criterios establecidos por la Corte Suprema respecto de que la vía sumarísima no es la adecuada para un debate de esta naturaleza, esta tesis sin sustento es contraria a lo establecido en el IV Pleno Casatorio sobre ocupante precario, en el que el juez está autorizado a realizar una evaluación de si el demandado logra acreditar haber adquirido el derecho de propiedad por prescripción, siguiendo esta regla jurídica el juez podría hacer lo mismo en relación a los argumentos que buscan cuestionar la validez o eficacia del contrato en que se sustenta la demanda32.

5. Es necesario que la Sala Civil de la Corte Suprema tome la decisión de someter este tema para el dictado de un precedente judicial en el que se puedan establecer reglas jurídicas vinculantes a seguir respecto de los procesos de ODEP, abogando desde ya respecto de la apertura del debate sobre los tópicos de invalidez e ineficacia, desterrando el estilo liminar que se utiliza actualmente para desechar con débiles argumentos el cuestionamiento del contrato de compraventa.

6. Consideramos que el IX Pleno Casatorio Civil debe establecer las siguientes reglas jurídicas de naturaleza vinculante: a) Posibilidad de postular, debatir y resolver cuestionamiento referidos a la nulidad o ineficacia del contrato en el que se sustenta el ODEP; b) generar una regla que permita al juez que en casos complejos proceda al ODEP y dejar a salvo el derecho para que la parte perjudicada discuta la nulidad o ineficacia en otro proceso; precisando en estos casos cuál es el límite objetivo y subjetivo de la cosa juzgada, indicando si se trata de una sentencia provisional que solo sirve para escriturar, pero que puede ser modificada en un nuevo proceso; c) definir si el juez puede utilizar en este proceso la facultad contenida en el artículo 220 del Código Civil para declarar la nulidad de acto jurídico cuando la nulidad es manifiesta (desarrollando su contornos teóricos), o de lo contrario, solo pronunciarse sobre la nulidad o ineficacia únicamente en la parte considerativa de la sentencia para estimar o desestimar la pretensión; d) generar reglas jurídicas que sean concordantes y compatibles con las contenidas en el IV y VIII Pleno Casatorio (precario y art. 315 del Código Civil, respectivamente), para evitar contradicciones e incoherencias; e) desarrollar con precisión los casos en los que procede el ODEP, sobre todo en casos de donación, hipoteca, levantamiento de hipoteca, excepción de incumplimiento por no pago del precio u otros que presenten dificultad.

Referencias bibliográficas

• DE LA PUENTE, Manuel. El contrato en general. Tomo I, Palestra, 2003, Lima.

• ESPINOZA, Juan. “¿Prescripción de la pretensión de ineficacia del ex artículo 161 del Código Civil?”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 200, Gaceta Jurídica, Lima, 2015.

• FERNÁNDEZ, Gastón. “Reflexiones sobre dos instituciones encontradas. La nulidad y la ineficacia sobre la venta de bienes conyugales”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Registral/Notarial. Tomo 31, Gaceta Jurídica, Lima, enero, 2016.

• GALGANO, Francesco. El negocio jurídico. Tirant lo Blanch, Valencia, 1992.

• GONZALES, Gunther. “Crítica a la doctrina de los contratos con efectos reales (los problemas que produce la falta de comunicación de la doctrina jurídica)”. En: GGB. Recuperado de <www.guntherGonzalesb.com>.

• GONZALES, Gunther y ESCATE, Oscar.“¿Se puede inscribir la resolución de contrato por la sola declaración del acreedor?… Y, además, una radical crítica a un sector doctrinal que sigue anclado en ideas comunes”, En: Sociedad Peruana de Derecho Registral y Notarial. Recuperado de <http://oscarescate. blogspot.pe/>.

• IBÁÑEZ, Carlos. Resolución por incumplimiento. Astrea, Buenos Aires, 2003.

• MORALES, Rómulo. “La falta de legitimidad en los contratos inoponibles”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 230, Gaceta Jurídica, Lima, enero 2013.

• NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. La invalidez y la ineficacia del negocio jurídico en la jurisprudencia de la Corte Suprema. Gaceta Jurídica, Lima, 2014.

• PINEDO COA, Vicente. “La ineficacia de la ineficacia del acto jurídico de disposición de bienes conyugales”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 198.

• TORRES, Aníbal (2012). Teoría general del contrato. Tomo II, Pacífico, Lima, 2015.

• PRIORI, Giovanni. “La legitimación como presupuesto de eficacia de los negocios jurídicos, su aplicación en la disposición de un bien de la sociedad conyugal por parte de uno de los cónyuges”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Registral/Notarial. Tomo 31, Gaceta Jurídica, Lima, enero 2016.

• RONQUILLO, Jimmy. “La resolución por incumplimiento”. En: Los contratos, consecuencias jurídicas de su incumplimiento. Gaceta Civil & Procesal Civil. Gaceta Jurídica, Lima, 2013.

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* Doctor en Derecho y magíster en Derecho Civil y Derecho Procesal. Profesor de la Maestría en Derecho Civil y Procesal de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) y de la Universidad de San Martín de Porres (USMP). Profesor principal Academia de la Magistratura (AMAG) en el curso de argumentación jurídica. Juez superior de la Corte Superior de Justicia de Lima.

1 La validez importa –indica Ninamancco– establecer que el negocio no tenga defectos o vicios en alguno de sus componentes, puesto que si los tuviera el negocio devendría en inválido. Es muy gráfica la doctrina que indica que la validez significa que los componentes del negocio cumplen con las “directrices” que para ellos establece el sistema jurídico. El negocio válido es, pues un negocio jurídicamente regular. Es fácil entender a la invalidez, entonces, como “irregularidad jurídica”. NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. La invalidez y la ineficacia del negocio jurídico en la jurisprudencia de la Corte Suprema. Gaceta Jurídica, Lima, 2014, p. 33.

2 Puede que el acto jurídico no tenga eficacia o sea ineficaz, esto puede ocurrir, se dice, por causas que pueden producirse al momento de la formación del acto jurídico (ineficacia estructural u originaria o inicial) o que luego de haberse formado adecuadamente concurra una circunstancia o situación extraña o irregular que la torne en ineficaz (ineficacia funcional). PINEDO COA, Vicente. “La ineficacia de la ineficacia del acto jurídico de disposición de bienes conyugales”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 198, Gaceta Jurídica, Lima, 2015.

3 La ineficacia puede provenir de la invalidez del contrato; o de causas extrañas al contrato válido. En el primero de estos casos estamos ante la denominada ineficacia estructural (llamada también ineficacia por invalidez o ineficacia originaria), y en el segundo nos encontramos ante la ineficacia funcional (llamada también ineficacia por causas extrínsecas o ineficacia sobreviniente. TORRES, Aníbal. Teoría general del contrato. Tomo II, Pacifico, Lima, 2012, p. 1008.

4 Esta situación se dilucidó en un proceso de amparo, luego que en el proceso de ODEP se cuestionó la venta, señalando que en otro proceso se había declarado la nulidad de la compraventa porque no participaron todos los copropietarios. Ver sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 05259-2011-PA/TC.

5 Morales hace una análisis prolijo de los artículos 971.1 y 978 del Código Civil, en este último se señala que si un copropietario practica sobre todo o parte de un bien, acto que importe el ejercicio de propiedad exclusiva, dicho acto solo será “válido” desde el momento en que se adjudica el bien o la parte a quien practicó el acto. Señala que la disposición de todo el bien por un solo copropietario sí requiere de un régimen especial de ineficacia negocial, la cual es la inoponibilidad. Agrega que es claro que los casos del primer párrafo del artículo 315, del numeral 1 del artículo 971 y artículo 161 son casos de legitimidad. MORALES, Rómulo. “La falta de legitimidad en los contratos inoponibles”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 230, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2013, pp. 13-21.

6 Galgano sostiene que el acuerdo de las partes consiste en el encuentro de sus respectivas manifestaciones o declaraciones de voluntad: el contrato se concluye o como también se dice, se perfecciona solo si, y cuando, se alcance plena y total coincidencia entre las declaraciones de voluntad provenientes de los contrayentes. Un acuerdo parcial, que las partes hayan alcanzado en el curso de los tratos preliminares, no tiene efecto vinculante, a pesar de que las partes hayan anotado los puntos de convergencia en un documento a parte (llamada minuta de contrato); pues la falta de acuerdo sobre puntos respecto de los que todavía no hay acuerdo hará “saltar” aquellos ya acordados. GALGANO, Francesco. El negocio jurídico. Tirant lo Blanch, Valencia, 1992, p. 83.

7 En este debate podemos encontrar las posiciones de Hugo Forno, De la Puente, Escobar Rosas, Jack Bigio, Torres Méndez, Gastón Fernández, Bullar González, Castillo Freyre, Gonzales Barrón, entre otros, teniendo posiciones divergentes apoyadas por un lado, en la tesis de que el contrato puede transferir directamente la propiedad (llamados realistas), el contrato es el que produce directamente ese efecto, sin necesidad de obligación ni acto de cumplimiento; de otro lado, la posición obligacional que sostiene que el contrato no puede transferir directamente la propiedad, pues solo genera obligaciones.

8 Este debate ha sido tomado de la doctrina italiana, en donde la mayoría de los autores se muestra partidario de la distinción entre venta real y venta obligatoria. La primera sería la regla general en los sistemas de transmisión consensual, pues el contrato es el que directamente produce el efecto de transferencia de dominio. La segunda sería la regla subsidiaria en los casos en que el efecto traslativo no se produce con el solo consenso, por cuanto son necesarios actos o hechos ulteriores, como es el caso de la venta genérica, la venta sobre bien ajeno, la venta sobre bien futuro, etc. Por lo tanto, en Italia se sostiene que el contrato con efectos reales excluye la existencia de una obligación de transmitir el dominio, lo cual se sustenta básicamente en dos razones de orden dogmático: a) no se puede observar un lapso temporal entre la perfección del contrato transmisivo y su cumplimiento; b) no existe un comportamiento debido del obligado (prestación) que tienda a la producción del efecto de transferencia. Ninguna de estas razones, empero, resulta decisiva. GONZALES, Gunther. “Crítica a la doctrina de los contratos con efectos reales (los problemas que produce la falta de comunicación de la doctrina jurídica)”. En: GGB. Recuperado de <www.gunthergonzalesb.com>.

9 En sede nacional imperan dos posiciones sobre este particular, por un lado, se admite que en el sistema peruano de adquisición de la propiedad, aplica la tesis del título y el modo, para transferencias mobiliarias y el solo consensus para los bienes inmuebles; de otro lado, se admite que el título y modo aplica tanto para bienes muebles como para bienes inmuebles. En general, se puede entender por título el acto en el que consta la voluntad de transferencia del derecho de propiedad, aquí encontramos la obligación de transferir (la compraventa por ejemplo) y el modo (por ejemplo la entrega) es el acto por el cual se hace efectiva la transferencia.

10 Aunque parte de la doctrina nacional diferencia entre conclusión y perfeccionamiento del contrato, así Manuel de la Puente señala que en el proceso de formación del contrato, debe distinguirse, en puridad de doctrina, dos hechos distintos que, aunque generalmente coincidentes, tienen peculiaridad propia. Estos hechos son la conclusión y el perfeccionamiento, aunque debo confesar que inicialmente no percibí esta distinción. Conclusión del contrato es la concurrencia de las declaraciones de voluntad para formar una declaración conjunta de una voluntad común, o sea el consentimiento. Desde el momento en que la aceptación recoge la declaración contenida en la oferta, haciéndola suya, y es conocida por el oferente, el contrato queda concluido. Agrega que perfeccionamiento del contrato es la oportunidad en que el contrato, ya concluido produce sus efectos (es eficaz), o sea crea (regula, modifica o extingue) una relación jurídica obligacional. DE LA PUENTE, Manuel. El contrato en general. Tomo I, Palestra, Lima, 2003, p. 96.

11 En la Casación Nº 993-2006-Lima se pronunció indicando que “el otorgamiento de escritura pública no constituye un requisito del contrato en sí, sino una garantía de la comprobación del acto”.

12 En la Casación Nº 1716-2008-Lambayeque precisó que “no resulta materia de discusión el derecho de propiedad del comprador con relación a un tercero, lo cual debe ser materia de acción correspondiente sobre mejor derecho de propiedad u otra acción idónea, conforme a las normas que regulan la materia”.

13 Este tópico resulta muy interesante cuando se discute con relación al abandono en los procesos de ODEP, ya que muchas veces los jueces declaran el abandono de los procesos de esta naturaleza, sin percatarse que se trata de una pretensión –según mi opinión– de naturaleza imprescriptible, ya que se encuentra relacionada (aunque no es una pretensión real) al derecho de propiedad, sobre todo cuando se postula la pretensión vinculada a un contrato de compraventa

14 En la Casación Nº 2952-2003-Lima se precisó: “(…) en el proceso de otorgamiento de escritura pública solamente se busca revestir de determinada formalidad al acto jurídico, no discutiéndose en esta vía los requisitos para su validez, de allí que se sustancia en la vía sumarísima. El hecho que en un el proceso judicial se pretenda el otorgamiento de escritura pública no impide que en otro proceso se pretenda declarar la invalidez del acto jurídico contenido en dicho instrumento”.

15 En el Expediente Nº 5736-2007 visto por la Primera Sala Civil de Lima en apelación, se cuestión la firma del vendedor en el contrato de compraventa, se pudo determinar con las pericias correspondientes la falsificación de la firma y la pretensión fue desestimada, la Corte Suprema en la Casación Nº 2624-2014-Lima declaró improcedente el recurso de casación. En este proceso se admitió la tesis referida a que el Juez se encuentra habilitado para controlar la validez del contrato si se denuncia la falsificación de la firma del vendedor: En este caso se lanzó la siguiente premisa: “Resulta absurdo que en el proceso de otorgamiento de escritura pública no pueda examinarse la validez del contrato pues un pape cualquiera con un simple garabato de firma debería formalizarse ante notario e inscribirse al ser el juez encargado de tutelar los derechos mediante la búsqueda de la verdad lo que exige determinar la autenticidad de los documentos”.

16 En la Casación Nº 1628-2007-Lima se indicó: “(…) sin que corresponda discutir en su interior (se refiere al proceso de ODEP) aspectos relativos a su validez (más allá que puedan ser evidentes o de fácil comprobación y los relativos a la intervención de quien es requerido por la negación de la autógrafa que pueda aparecer de ellos), como tampoco a aquellos referidos a su pago o la transferencia efectiva de un derecho real o a su oposición a terceros ajenos al acto”.

17 En la Casación Nº 1487-2014-Huaura la Sala de Casación desestimó el argumento de que la esposa no había suscrito el contrato, también ratificó la posibilidad de presentar el contrato de compraventa en copia legalizada, aunque la Sala Superior para desestimar la demanda aplicó el artículo 1359 del Código Civil.

18 La legitimidad debe ser entendida como un requisito de eficacia de los negocios jurídicos; particularmente si se entiende que siempre incide sobre el plano de la denominada “eficacia funcional” (efectos) del negocio y no en la estructura misma de este, lo que es claramente apreciable sobre todo en los sistemas que permiten atribuir a un mismo acto efectos obligacionales y efectos reales, como sucede en los sistemas consensuales de transmisión de la propiedad. FERNÁNDEZ, Gastón. “Reflexiones sobre dos instituciones encontradas. La nulidad y la ineficacia sobre la venta de bienes conyugales”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Registral/Notarial, Tomo 31, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2016, pp. 117-128.

19 Priori entiende que la legitimación es un presupuesto subjetivo del contrato que consiste en la competencia que tiene la parte contractual de disponer de las posiciones jurídicas que serán objeto del contrato. En ese sentido, entonces, la legitimación se haya estrechamente vinculada con el concepto de autonomía privada conforme al cual las personas pueden regular sus propios intereses y solo estos, salvo las excepciones expresamente establecidas en la ley. Agrega que se encontraran legitimados para disponer del objeto del contrato aquellas personas que tengan el poder de disposición sobre él. Las personas que tiene el poder de disposición sobre el objeto del contrato son: el titular del mismo, la persona debidamente autorizada por el titular del derecho (como es el caso de la representación) y las personas a las cuales la ley les concede legitimación (como en el caso de la acción subrogatoria. Pero en todos los casos se requiere la presencia del instituto de la legitimación como requisito de las partes contratantes a fi n de que el contrato pueda surtir efectos jurídicos. Se trata, por ende, de un presupuesto de eficacia. PRIORI, Giovanni. “La legitimación como presupuesto de eficacia de los negocios jurídicos, su aplicación en la disposición de un bien de la sociedad conyugal por parte de uno de los cónyuges”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Registral/Notarial. Tomo 31, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2016, pp. 129-157.

20 En la Casación Nº 2952-2003-Lima se precisó que el hecho que un proceso judicial se pretende el otorgamiento de escritura pública no impide que en otro proceso se pretenda declarar la invalidez del acto jurídico contenido en dicho instrumento.

21 En la sentencia dictada en el Expediente Nº 6056-2010 expedida por el 26º Juzgado Civil de Lima el 28 de octubre de 2013 se consideró el supuesto del artículo 315 del Código Civil como uno de nulidad y se dispuso la formalización solo de la parte que correspondía al cónyuge que transfirió el bien y denegó con relación a la otra cónyuge.

22 A esta conclusión, por ejemplo, se llegó en el IV Pleno Jurisdiccional Civil y Procesal Civil 2015 realizado en Arequipa, aunque por una votación muy ajustada: “En los actos jurídicos en los que uno de los cónyuges dispone de bienes de la sociedad de gananciales sin la intervención del otro se advierta la falta de requisito de la manifestación de voluntad del cónyuge preterido en la celebración del acto, siendo la manifestación de voluntad un elemento primordial para su validez(inciso 1 del art. 219 del Código Civil). El objeto del acto es jurídicamente imposible, toda vez que la ley establece que para disponer de bienes de la sociedad de gananciales se necesita el consentimiento de ambos cónyuges (art. 315 del Código Civil). Finalmente, el acto jurídico podría contener un fi n ilícito, pues existiría la voluntad de engañar y perjudicar al cónyuge que no intervine en dicho acto jurídico”.

23 Afirma Espinoza que queda claro que en nuestro sistema todos los supuestos del artículo 161 del Código Civil, es decir, exceso de facultades, violación y actos del falso representante son ineficaces. ESPINOZA, Juan. “¿Prescripción de la pretensión de ineficacia del ex artículo 161 del CC?”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 200, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 41-45.

24 En el Expediente Nº 1559-2011 visto por la Primera Sala Civil de Lima en apelación, se desestimó (con votos en discordia) la demanda de ODEP debido a que acreditó que la vendedora fue representada por alguien que no tenía la representación que alegaba. Se sostuvo que “en autos no consta la escritura pública de poder ni la inscripción registral, por tanto, prima facie, el acto jurídico es ineficaz de conformidad con el artículo 161 del Código Civil, por falta de representación”, se agregó que “en tal virtud, un acto ineficaz no puede ser objeto de formalización a escritura pública; que presupone un acto jurídico perfecto y adecuado a la legalidad, por lo que la sentencia consultada debe desaprobarse”. Por su parte, el voto en minoría aprobó la consulta considerando que estos temas no pueden ser dilucidados en el proceso de ODEP.

25 En la Corte Del Santa se produjeron procesos de ODEP contra la Caja de Beneficios Sociales del Pescador, sustentados en un certificado de adjudicación suscrito por un funcionario que no representaba a la Caja, ya que no tenía facultades expresas y especiales de representación para enajenar bienes. En esta Corte Superior de Justicia las demandas fueron declaradas improcedentes, sin embargo la Corte Suprema declaró fundados los recursos de casación (Casación Nº 4553-2013-Del Santa) presentados y declaró fundada la demanda, argumentando que en estos procesos no era viable discutir la validez de la adjudicación. Aquí encontramos al Expediente Nº 01421-2011 en el que se emitió la sentencia de vista de fecha 13 de enero de 2015: “Evidenciándose que Alejandro Enrique Palomino León no se encontraba facultado para suscribir válidamente documentos referidos a la disposición o transferencia de bienes de la Caja, en ese orden de ideas, el denominado “documento de formalización de adjudicación”, obrante a fojas 247, constituye un instrumento que no tiene eficacia probatoria alguna, y no puede ser usado como elemento acreditativo de ningún derecho y menos podrá ser objeto de elevación a escritura pública, ni medio para formalizar una minuta de compraventa cuya eficacia estaría limitada al documento antes mencionado”.

26 Ibáñez tiene una frase precisa para explicar el fenómeno de la desventaja de la resolución extrajudicial: “La vía extrajudicial presenta el inconveniente de que o da la certidumbre que emana de una sentencia judicial pasada en autoridad de cosa juzgada”. IBÁÑEZ, Carlos. Resolución por incumplimiento. Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 249.

27 Esta situación fue analizada en la Casación Nº 3119-2003-Lima en la que se estimó como criterio que si la resolución contractual quedó configurada en los hechos y como consecuencia de ello ya no existe acuerdo contractual, entonces, ya no existe acuerdo contractual que formalizar.

28 En este sentido, se han pronunciado González y Escate: En efecto, los contratantes autorizaron la resolución del contrato sin necesidad de juicio, pero no autorizaron a que la declaración del vendedor sea suficiente prueba y constancia del incumplimiento, su gravedad, ausencia de justificación y cumplimiento o garantía de la prestación recíproca. En otras palabras, la cláusula no convierte al acreedor en juez, ni árbitro; y si bien ella opera como mecanismo de tutela sustancial –civil–, sin embargo, no ocurre lo mismo en el ámbito registral que solamente actúa con títulos fehacientes, y ciertamente la declaración unilateral de la parte beneficiada carece de toda imparcialidad y garantía de certeza. Agrega que debe recordarse que la resolución de contrato por incumplimiento requiere comprobar una serie de presupuestos para que esta opere, tales como la existencia de la situación de no-prestación o de prestación defectuosa; así como la gravedad del incumplimiento, ya que es bien conocido que los vicios o defectos menores no tienen la entidad suficiente para justificar la resolución. Este es un remedio radical que deshace un negocio jurídico, por lo que el incumplimiento también debe ser de esa magnitud, esto es, grave. Por lo demás, también habría que verificar que el deudor no se ampare en alguna causal de justificación por la falta de cumplimiento; y también es exigible que el acreedor haya cumplido su prestación, pues en el caso de los contratos con prestaciones recíprocas es necesario llegar con las manos limpias antes de reclamar; en tal sentido, resulta evidente que quien incumplió (lo propio), no está legitimado para pedir la resolución por el incumplimiento (del otro). Por lo tanto, y a título de resumen, la resolución del vínculo contractual exige probar los siguientes presupuestos: incumplimiento, gravedad o especificidad, ausencia de justificación y cumplimiento propio (del acreedor). GONZALES, Gunther y ESCATE, Oscar. “¿Se puede inscribir la resolución de contrato por la sola declaración del acreedor?…Y, además, una radical crítica a un sector doctrinal que sigue anclado en ideas comunes”. En: Sociedad Peruana de Derecho Registral y Notarial en <http://oscarescate.blogspot.pe/>.

29 RONQUILLO, Jimmy. “La resolución por incumplimiento en los contratos, consecuencias jurídicas de su incumplimiento”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 381.

30 En el Expediente Nº 40535-2013 que fue visto por la Primera Sala Civil de Lima en consulta, se presentó para la formalización un contrato celebrado consigo mismo, la parte demandada estaba defendida por un curador procesal y denunció esta situación.

31 En la Casación Nº 2528-2006-El Santa se desestima el argumento del demandado: “Si se celebra un contrato de compraventa con un sujeto y posteriormente se celebra otra compraventa sobre el mismo bien con otro sujeto, subsiste la obligación del vendedor de la vendedora para con el primer comprador respecto del otorgamiento de escritura pública, toda vez que en el proceso se discute el cumplimiento de la formalidad respectiva en base al contrato de compraventa, del cual surge la referida obligación, más no se analiza el derecho de propiedad”.

32 Ver la posición muy ilustrativa de Marybell Jara Cheffer sobre este particular, en el comentario “Impacto de los plenos casatorios civiles en los procesos de otorgamiento de escritura pública, cuando la inconsistencia viene de la propia Corte Suprema”, publicado en La Ley, ángulo legal de la noticia, 23 de marzo de 2016.