El autor afirma que la temática abordada en el IX Pleno Casatorio tiene conexidad con lo resuelto en el IV Pleno Casatorio, por lo que aquella de alguna manera ya habría sido abordada. En tal sentido, considera que los jueces supremos deberán asumir un rol más importante y detallar temas pendientes de dilucidar, como por ejemplo: i) la vía procedimental y el procedimiento en la que pueda atenderse la nulidad de oficio del negocio jurídico; ii) si la misma debe estar contenida solo en la parte considerativa o también en la parte resolutiva de la sentencia; iii) qué se entiende por nulidad manifiesta; iv) los terceros afectados con la posible declaración de nulidad cuando no sean parte del proceso;y, v) si es posible tal declaración luego de haber transcurrido el plazo de prescripción.

MARCO NORMATIVO

• Código Civil: arts. 219, 220 y 2001.

• Código Procesal Civil: arts. 427, 488 y 547.

PALABRAS CLAVE: Otorgamiento de escritura pública / Nulidad de oficio / Proceso sumarísimo / Pleno casatorio / Nulidad manifiesta

Recibido: 04/07/2016

Aceptado: 11/07/2016

I. De la convocatoria al Pleno Casatorio

El pasado 8 de junio de 2016 se realizó el IX Pleno Casatorio Civil, donde se pretendía dilucidar si en un proceso de otorgamiento de escritura pública se puede analizar o no los elementos para la validez del acto jurídico.

Como sustento de la convocatoria se indica que en el trámite de los procedimientos judiciales “(…) se ha advertido que, de forma continua y reiterada, los diversos órganos jurisdiccionales del país, incluidas las salas civiles y la de derecho constitucional y social de este Supremo Tribunal, en los procesos que versan sobre otorgamiento de escritura pública, los están resolviendo con criterios distintos y hasta contradictorios, pues en algunos casos señalan que en este tipo de procesos no se pueden discutir los elementos de validez del acto jurídico y en otros establecen que a pesar de que en este tipo de casos solo se exija la determinación de la obligación de otorgar la mencionada escritura, ello no exime al juzgador de su deber de analizar y verificar en forma detallada los presupuestos necesarios para la formación del acto jurídico, tal como se evidencia del análisis de las Casaciones Nºs 104-2013, 146-2013, 1656-2010, 1765- 2013, 2745-2010, 4396-2009, 1267-2011, 1553-2011, 1188-2009, 4612-2011, 13648-2013, entre otras, en las que no se verifica que existan criterios de interpretación uniforme ni consenso respecto al conflicto antes mencionado”.

Es evidente que para las salas supremas, así como para los órganos jurisdiccionales del país, resulta un tema problemático el determinar si en el trámite de un proceso sumarísimo, especialmente de Otorgamiento de Escritura Pública, es o no posible que el juez se pronuncie sobre la validez del negocio jurídico que da origen a la pretensión planteada o, en todo caso, la defensa de fondo que pueda argüir la parte demandada para no otorgar la escritura reclamada.

Sin perjuicio de dar nuestra opinión sobre el tema planteado, no queremos dejar de hacer alusión a una cuestión conexa sobre este punto y que conviene mencionar para tener una visión más general sobre lo señalado. Y es que en el Cuarto Pleno Casatorio, referido al ocupante precario, la Corte Suprema de Justicia ya se ha pronunciado al respecto en una de sus reglas vinculantes, que a la sazón es la siguiente:

“5.3 Si en el trámite de un proceso de desalojo, el Juez advierte la invalidez absoluta y evidente del título posesorio, conforme lo prevé el artículo 220 del Código Civil, solo analizará dicha situación en la parte considerativa de la sentencia –sobre la nulidad manifiesta del negocio jurídico–, y declarará fundada o infundada la demanda únicamente sobre el desalojo, dependiendo de cuál de los títulos presentados por las partes es el que adolece de nulidad manifiesta”.

En función de lo mencionado, a continuación pergeñaremos algunas ideas generales sobre el tema de la nulidad de oficio regulada por el artículo 220 del Código Civil.

II. De la nulidad de oficio y la congruencia procesal

Sobre la facultad de declarar de oficio la nulidad del acto jurídico, en nuestro medio nacional existen dos interesantes comentarios, sobre los cuales se han basado las demás publicaciones que se han realizado hasta la fecha. Nos referimos a los trabajos realizados por Juan Guillermo Lohmann y Eugenia Ariano Deho, cuyos valiosos textos van a servirnos también para acometer este breve comentario1.

En resumen, la postura de Eugenia Ariano es que el juez no podría declarar esa nulidad en la parte resolutiva de la sentencia –puesto que ello significaría una vulneración no solo al principio de congruencia sino, también, al principio dispositivo–; en tanto que Lohmann considera que esa nulidad debe declararse en la sentencia aunque no forme parte de las pretensiones.

La incertidumbre que se mantiene hasta nuestros días –porque ni el Código Civil como tampoco el Código Procesal Civil lo hace– es sobre el modo cómo procederse para concretizar esta declaración de nulidad, lo que ha dado lugar a múltiples elucubraciones respecto a los caminos a seguirse.

Al respecto pensamos, en primer lugar, que no se estaría ante un supuesto de incongruencia procesal ni de afectación al principio dispositivo cuando se faculta a los jueces a declarar de oficio la nulidad de un acto jurídico de cuya existencia ha tomado conocimiento en el decurso del proceso judicial que esté tramitando.

Decimos que no se afectan los citados principios, porque es la misma ley la que regula esta institución, como cuando lo hace, por ejemplo, cuando le otorga legitimación extraordinaria al Ministerio Público para la defensa de determinados derechos, sin que este sea el titular de los mismos. Cierto es que, se puede argüir en el sentido de que aún en ese supuesto se está trasladando el principio dispositivo al Ministerio Público y no al juez; empero, creemos que en ambos casos estamos ante situaciones extraordinarias ope legis.

Como otro ejemplo tenemos el supuesto previsto para la declaración de oficio de la caducidad (ex arts. 2006 del CC y 427 del CPC), dado que no se podría sostener que en este caso se está arrogando el juez un derecho del demandado, quien es el único que podría deducir las excepciones procesales (stricto sensu), a diferencia de la prescripción que, también por imperio de la ley, no puede ser invocada de oficio por el juez.

En el supuesto anotado, pese a que el demandado no alegó la excepción de caducidad, por imperio de la ley se le faculta al juez a que declare la existencia de la misma y lo podrá hacer tanto al momento de calificar la demanda (art. 427 del CPC) o en cualquier momento del trámite del proceso. Y si lo hace en la sentencia, así deberá precisarlo en la parte resolutiva de la misma, como se estila en esos casos.

Por tal razón, consideramos que estamos ante un tema estrictamente legal, por el cual el legislador ha considerado que en el caso de verificarse la nulidad manifiesta de un negocio jurídico, el juez que conoce del proceso, tiene la facultad de declarar su nulidad;ergo, no se estaría afectando los principios aludidos. De otro modo, el legislador no habría regulado este segundo supuesto en el artículo 220 del Código Civil y se hubiera quedado en señalar las legitimaciones ordinarias y extraordinarias de quienes pueden pedir la nulidad absoluta del negocio jurídico, dentro de los supuestos previstos por el artículo 219 del mismo cuerpo legal.

Siendo así las cosas, tendríamos por un lado que el artículo 220 del Código Civil, en su primer párrafo, precisa quiénes tienen legitimación para demandar la nulidad absoluta de un negocio jurídico y, por otro lado, otorga una facultad legal al juez para, de verificar una nulidad manifiesta, declarar la nulidad de oficio por tratarse de un tema de interés general y no solo de particulares.

Puede ser que estemos o no de acuerdo con una u otra institución jurídica, pero ello no significa que en determinados casos el legislador opte por una regulación especial, como ocurre, por ejemplo, con el artículo 675 del Código Procesal Civil, donde se supone que toda medida cautelar debe ser solicitada por el propio interesado y no por un tercero;empero, el legislador ha señalado que en el caso de alimentos, donde se acredite el vínculo familiar, sea a petición de parte o de oficio se va a otorgar una asignación anticipada de alimentos.

De quedarnos en el solo plano del principio dispositivo y de congruencia, la medida cautelar mencionada estaría vulnerando ambos principios, puesto que el accionante de un proceso de alimentos nunca solicitó la asignación anticipada de alimentos y el juez estaría resolviendo sobre un extremo no pedido por la parte demandante.

Desde nuestro punto de vista, el análisis debe ir por el lado del respeto al debido proceso luego que el juez detecta una nulidad manifiesta en el trámite de un proceso que está bajo su conocimiento. Sobre esto nos ocuparemos seguidamente.

III. De los objetivos del IX Pleno Casatorio

Habiéndose convocado a un nuevo pleno casatorio, pensamos que el tema central a debatirse por los integrantes del mismo no debe ser tanto si en un proceso sumarísimo en trámite –al advertir el juez de la presencia de una causal de nulidad manifiesta de un negocio jurídico–, puede o no declarar la nulidad del mismo, dado que este punto ya fue abordado por el Cuarto Pleno Casatorio, sino que su labor debe ser, más bien, por ampliar y precisar tal aspecto. No obstante que se ha convocado por un tema en especial, ello no los releva de poder aprovechar la oportunidad para dar luces sobre un punto tan poco claro y menos estudiado en nuestro medio nacional.

Desde esa perspectiva, las tareas que debería asumir este pleno, y que estarían pendientes de realizar, son las referentes a establecer, de una vez por todas: a) las vías procedimentales en la que pueda atenderse la nulidad de oficio de un negocio jurídico; b) el procedimiento a seguirse para decretar tal nulidad; c) si la misma debe estar contenida solo en la parte considerativa o también en la parte resolutiva de la sentencia; d) qué se entiende por nulidad manifiesta; e) en qué instancias corresponde declarar tal nulidad; f) la inclusión de otros involucrados con la posible declaración de nulidad de oficio cuando no sean parte del proceso judicial; y g) si es posible tal declaración luego de haber transcurrido el plazo de prescripción.

IV. Algunas reflexiones generales

Estando a los temas que, a nuestro criterio, deberían abordarse por el pleno casatorio, por nuestra parte esbozaremos algunas reflexiones generales al respecto, con el ánimo de sumar pareceres al respecto, dado que los mismos no están exentos de controversia. Para tal efecto, trataremos de expresar nuestros puntos de vista en el orden que los hemos propuesto.

1. De las vías procedimentales en las que se atendería la nulidad de oficio

Tanto el Código Civil como el Código Procesal Civil no señalan nada respecto a la vía procedimental en la que deba tramitarse la nulidad de oficio del negocio jurídico, a diferencia del Código Penal y su respectivo Código Procesal Penal (Decreto Legislativo N° 957)2 que sí regulan tanto la titularidad de la acción como el procedimiento a seguirse.

Este laconismo legislativo ha llevado a que en sede nacional se planteen posibles soluciones sobre la aplicación del artículo 220 del Código Civil.

Quien ha realizado una propuesta concreta al respecto es Lohmann, al sostener, de manera negativa, que la nulidad de oficio no podría ser declarada de ninguna manera en un proceso sumarísimo, con lo que se concluye que el autor admite que esta pueda serlo en la vía abreviada o de conocimiento3.

Conviene señalar que, a partir de las modificaciones realizadas al Código Procesal Civil el año 2008, mediante Decreto Legislativo N° 1070, hoy en día no existe mayor diferencia estructural entre los procesos de conocimiento y abreviados, salvo los plazos que se mantienen diferenciados, dado que se han eliminado las audiencias que anteriormente se contemplaban en el decurso de los mismos, quedando subsistente la de pruebas en tanto haya que actuarlas.

El único proceso que mantiene su estructura original es el sumarísimo. Siendo así, en los siguientes gráficos podremos visualizar las similitudes entre los procedimientos mencionados:

El argumento que sostiene Lohmann para no admitir la posibilidad de que el juez declare la nulidad de oficio de un negocio jurídico en un proceso sumarísimo es que en este solo se permiten medios probatorios de actuación inmediata lo que, a criterio del autor, impediría que el juez se pronuncie al respecto.

Por nuestra parte, somos de opinión diferente, por dos razones. La primera, que nada obsta para que en un proceso sumarísimo, de advertirse la presencia de una nulidad manifiesta, el juez de la causa la pueda declarar, dado que esta nulidad podría emerger de los medios probatorios ofrecidos por las partes o de alguno que ha sido requerido de oficio.

En ambos supuestos, no encontramos impedimento legal para que el magistrado realice una audiencia complementaria con el objeto de esclarecer el tema de la nulidad de oficio.

Podría argüirse en el sentido de que con ello se estaría alargando el proceso, empero, este argumento en la realidad actual no es tan cierto, puesto que los jueces, debido a la carga procesal, nunca resuelven dentro de los plazos procesales. Y aun cuando se diera escrupuloso cumplimiento a los plazos legales, nada impide para que se declare esa nulidad con los medios probatorios de actuación inmediata aportados por las partes o con las pruebas de oficio requeridas por el juez, así como tampoco nada impide que se realice una audiencia adicional, toda vez que se tiene que dar la oportunidad a los interesados a que aleguen lo que conviene a sus intereses.

La segunda razón que nos lleva a sostener que la nulidad de oficio puede ser declarada en cualquiera de los procesos de cognición (conocimiento, abreviado o sumarísimo) es que la misma Corte Suprema, en el IV Pleno Casatorio ya señaló que en el trámite de un proceso de desalojo, que se tramita en la vía sumarísima, es posible advertir la presencia de una nulidad manifiesta de una negocio jurídico y, por lo tanto, su declaración de nulidad por el juez. Tanto es así, que la convocatoria al IX Pleno Casatorio versa sobre una materia que es tramitada en la citada vía procedimental. En consecuencia, por un principio de coherencia, la Corte Suprema no podría señalar ahora que no es posible declarar tal nulidad en un proceso sumarísimo, con lo cual estaría dejando sin efecto un extremo del anterior Pleno Casatorio.

2. Del procedimiento a seguirse para decretar la nulidad de oficio

Ahora bien, y conforme señalamos en el literal anterior, tanto nuestro código sustantivo como el adjetivo nada nos dicen cómo debe de proceder el juez de la causa, cuando en el trámite de la misma detecta una nulidad manifiesta del negocio jurídico que da origen al proceso puesto bajo su conocimiento.

Creemos que el marco elemental dentro del cual debe desarrollarse ese procedimiento es respetando el debido proceso, a efectos de garantizar a todas las partes interesadas la adecuada defensa de sus intereses.

En ese sentido, si el juez de la causa advierte la existencia de una causal de nulidad del negocio jurídico, debe hacérselo saber a las partes contendientes para que, de considerarlo, ejerzan los medios de defensa que consideren pertinentes.

Por ejemplo, si después de la contestación a la demanda o a la reconvención (que no se admite en la vía sumarísima) el juez del proceso advierte la existencia de una causal manifiesta de nulidad, lo que debería de hacer es fi jar ese extremo como uno de los puntos controvertidos más, adicional a los que son materia de la demanda o la reconvención (si se planteó); de modo tal que las partes no solo estén debidamente noticiadas de ese hecho, que será materia de pronunciamiento por el juez en la sentencia, sino también para poder aportar las pruebas necesarias en favor o en contra del negocio jurídico que posiblemente sea declarado nulo

Solo procediendo de tal modo el juez estaría garantizando el irrestricto derecho a la defensa de las partes y respetando así el debido proceso, de lo contrario, se les estaría limitando gravemente alegar lo pertinente, quienes están en mejores condiciones de aportar otros elementos de juicio que desvirtúen la apariencia de nulidad manifiesta que en un inicio advirtió el juez y que lo llevó a fi jar como punto controvertido.

En suma, resulta de importancia basilar que el juez corra traslado de tal situación a las partes interesadas para que estas argumenten lo que consideren necesario y solo así podrá quedar habilitado para emitir pronunciamiento sobre la validez o invalidez del negocio jurídico que sustenta la demanda o la reconvención.

El hecho de que la norma le habilite al juez a introducir como materia de resolución la nulidad de oficio de un negocio jurídico –del cual ha tomado conocimiento a través del proceso que está tramitando–, no puede llevarnos a pensar, de ninguna manera, que también está habilitado a resolver sin escuchar a ambas partes, vulnerando así el debido proceso que las ampara a estas y a terceros con legítimo interés.

Si la nulidad ha sido advertida después de la fijación de puntos controvertidos y del saneamiento probatorio (art. 468), lo que deberá hacer el juez es reabrir el debate y dar oportunidad a las partes a que se pronuncien al respecto, luego de lo cual, quedará habilitado para pronunciarse sobre tal nulidad.

A modo de ejemplo, en la jurisprudencia nacional podemos citar la Casación N° 879-2008-Arequipa, donde se expresa en el sentido anotado –si bien es cierto se trataba de un caso de aplicación del aforismo iura novit curia donde no se introdujo un tema nuevo de debate sino una cualificación jurídica distinta, resulta pertinente citarla–, en cuanto al respeto al principio de contradicción, publicada el 4 de setiembre de 2008:

“Sétimo: Que, así uno de los aspectos del derecho de contradicción es que las partes deben tener permanentemente conocimiento de las normas jurídicas que se considera aplicables al litigio tanto por la otra parte como por el juez y de las modificaciones que sobre este aspecto se produzcan a lo largo del proceso. Por ello cuando el órgano jurisdiccional –en su decisión– ejerce los poderes concedidos por el principio iura novit curia y altera la calificación jurídica realizada por las partes y las normas consideradas por aquellas, el principio de contradicción opera como un límite para el juez, imponiéndole la obligación de motivar el rechazo de la selección o calificación normativa de las partes y otorgarles la posibilidad de alegar lo que estimen conveniente si el órgano jurisdiccional formula una opinión jurídica distinta”.

Por otra parte, en la jurisprudencia comparada, tenemos que el Tribunal Supremo español, en la sentencia 241/2013 (Recurso 485/2012), del 9 de mayo de 2013, precisó:

“(...)

125. Sin embargo, como afirma la STJUE de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank Zrt, apartado 29, al aplicar el Derecho de la Unión ‘el juez nacional debe observar también las exigencias de una tutela judicial efectiva de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los justiciables, conforme se garantiza en el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Entre esas exigencias figura el principio de contradicción, que forma parte del derecho de defensa y que el juez debe respetar, en particular cuando zanja un litigio sobre la base de un motivo examinado de oficio (véase, eneste sentido, la sentencia de 2 de diciembre de 2009, Comisión/Irlanda y otros, C-89/08 P, Rec. p. I- 11245, apartados 50 y 54)’.

126. Por ello la coordinación entre los deberes de garantizar el efecto útil de la protección que persigue la Directiva y respetar el objetivo perseguido por el deber de congruencia, en el supuesto de que el juez aprecie de oficio la eventual nulidad de cláusulas abusivas en contratos suscritos entre empresarios y consumidores, impone someter a las partes todos los factores que pueden incidir en la declaración de abusividad de la cláusula o cláusulas eventualmente nulas, a fin de facilitarles la defensa de sus intereses, articulando a tal efecto los mecanismos precisos”.

Como punto adicional, también tendría que precisarse por el pleno casatorio que esa declaración de oficio de la nulidad solo debería versar sobre un negocio jurídico intrínsecamente relacionado con el tema materia de controversia y no sobre uno tangencial y que no guarda relación directa con el mismo.

3. De si la declaración de nulidad de oficio debe estar contenida solo en la parte considerativa o también en la parte resolutiva de la sentencia

Otro tema que debería ser materia de esclarecimiento del Pleno Casatorio convocado es si la declaración de oficio de la nulidad del negocio jurídico solo debe estar contenida en la parte considerativa de la sentencia o debe ser también materia de declaración expresa en la parte resolutiva.

Eugenia Ariano es de la postura de que el juez no puede declarar la nulidad de oficio del negocio jurídico, sino tan solo fundar su fallo en tal nulidad, de lo contrario ello equivaldría a que estaría exorbitando el petitorio del acto y, como tal, emitiendo una sentencia extra petita4.

En este punto nos adherimos a la opinión de Lohmann, para quien la nulidad absoluta obedece a que en resguardo de valores fundamentales, colectivos e irrenunciables que un sistema jurídico preestablece y que se pueden calificar como trascendentes de la esfera individual, el Derecho no quiere que tengan valor ciertos actos creadores de relaciones jurídicas. Por lo tanto, la invalidez y la sanción de nulidad no responden a la necesidad de proteger los intereses o derechos concretos y singulares de las partes del acto, ni tampoco los individuales de terceros, salvo que la repercusión sobre unos y otros se produzca de manera refleja y mediata. En consecuencia, la nulidad está fuera del ámbito dispositivo de las partes; es de orden público5.

Bajo esa óptica, no se puede concluir que se atenta contra el principio de congruencia, el hecho de declararse de oficio la nulidad de un negocio jurídico, puesto que el juez

no puede fundar sus fallos sobre la base de negocios nulos bajo el pretexto que como las partes no lo han impugnado, él como tercero imparcial ajeno a la litis no puede decir nada al respecto. Por lo tanto, consideramos que sí tiene que pronunciarse tanto en la parte considerativa como en la resolutiva de su sentencia sobre tal nulidad.

Al respecto resulta interesante lo resuelto por la Corte Suprema en la Casación N° 135-2010-Arequipa, publicada en el cuadernillo de casaciones del diario oficial El Peruano, el 1 de agosto de 2011, en donde, actuando en sede de instancia, declara expresamente la nulidad del negocio jurídico, conforme se verifica de lo siguiente:

“Undécimo.- Que, además según se constata en la cláusula tercera del estatuto de la empresa demandada Arequipa Express Comité 4 Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada obrante a fojas ciento veinticuatro, los gerentes primigenios don Gregorio Tejada Gómez y don Reynaldo Fernández Ranilla no estaban facultados para realizar ‘actos de disposición’ en representación de la referida empresa aun cuando en la minuta su fecha dieciséis de noviembre de mil novecientos noventa y dos, obrante a fojas cinco y vuelta intervenían los socios participacionistas; por ende, el derecho societario de percibir las utilidades repartibles en la proporción correspondiente a sus respectivas participaciones sociales, solo correspondía a los socios y no para aquellos que no gozaban de tal calidad. Por lo tanto, el acto jurídico que contiene la referida minuta mediante la cual los codemandantes Jaime Alberto del Carpio Rodríguez y José Wenceslao Croaldo Zeballos Delgado sustentan su derecho para interponer la presente demanda de obligación de dar suma de dinero y pretender el pago de utilidades de la empresa Arequipa Express Comité 4 Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada es nula de pleno derecho; que como ya se indicó en el considerando noveno de la presente resolución, no es sancionadora, sino reconocedora de una situación ya existente, eliminado la referida apariencia de validez y obteniendo el efecto erga omnes. A manera de precisión, como se advierte del sentido del artículo doscientos veinte segundo párrafo del Código Civil, no se comete ninguna infracción del principio de congruencia procesal previsto en el artículo sétimo del Título Preliminar del Código Procesal Civil, pues se trata de una excepción al principio dispositivo, ya que el juzgador está facultado para apartarse de este principio por el cual las partes definen el objeto de la pretensión y puede declararla nulidad absoluta de un acto nulo ipso jure que no fue impetrada por aquellas.

(…)

Actuando como sede de instancia, REVOCARON la sentencia apelada, que declara infundada la tacha e infundada la demanda interpuesta por Jaime Alberto Del Carpio Rodríguez en representación de José Wenceslao Croaldo Zeballos Delgado, sobre obligación de dar suma de dinero en contra de la Empresa Arequipa Express Comité 4 Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada. Deja a salvo el derecho de la parte demandante para que haga valer en la vía y forma corresp ondiente, sin costas ni costos del proceso; REFORMÁNDOLA declararon IMPROCEDENTE la citada demanda. c) Declararon la NULIDAD DE OFICIO del acto jurídico que contiene la minuta su fecha dieciséis de noviembre de mil novecientos noventa y dos, obrante a fojas cinco y vuelta de conformidad con el artículo doscientos veinte del Código Civil por las razones expuestas en la presente decisión”.

En la jurisprudencia comparada también se ha analizado el punto de la supuesta afectación al principio de congruencia cuando se advierte la existencia de una nulidad manifiesta. Por ejemplo, la Sala Primera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia del 30 de mayo de 2013 (Asunto C-397/11, caso: Erika Jörös vs. Aegon), con ocasión de las cláusulas abusivas, señaló lo siguiente:

“48. Por tanto, se ha de responder a la primera cuestión que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional que constate el carácter abusivo de una cláusula contractual está obligado, sin esperar a que el consumidor formule una solicitud a ese efecto, a deducir todas las consecuencias que según el Derecho nacional nacen de esa constatación, para cerciorarse de que el consumidor no quede vinculado por esa cláusula, por un lado, y por otro debe apreciar, en principio según criterios objetivos, si el contrato afectado puede subsistir sin esa cláusula”.

Por su parte el Tribunal Supremo español, en la sentencia 241/2013 (Recurso 485/2012), del 9 de mayo de 2013, consideró lo siguiente:

“121. Es decir, en general el juez no puede dar a quien suplica, aunque lo pedido sea justo, si para ello debe apartarse de los hechos esenciales fi jados por las partes para justificar lo pretendido. Corresponde a las partes decidir si ejercitan sus derechos en vía jurisdiccional –libertad de acción–, y la carga de alegar y probar los hechos sobre los que el juez debe decidir, según la regla clásica iudex iudicet secundum allegata et probata partium-. En definitiva, no puede sustentar su decisión en fundamentos diversos de los alegados, cuando estos delimitan el objeto del proceso.

122. Esta limitación del poder del juez nacional que ‘está justificada por el principio según el cual la iniciativa en un proceso corresponde a las partes y, por consiguiente, el juez solo puede actuar de oficio en casos excepcionales, en los que el interés público exige su intervención’ (STJUE de 17 de diciembre de 2009, Martín Martín, C-227/08, apartado 20, con cita de las de 14 de diciembre de 1995, Van Schijndel y Van Veen, C-430/93 , y de 7 de junio de 2007, van der Weerd y otros, C-222/05 a C-225/05), como afirman las conclusiones de la Abogado General del 28 de febrero de 2013 C-32/12 Duarte Hueros punto 32, tiene como principal objetivo ‘proteger el derecho de defensa y garantizar el buen desarrollo del procedimiento, en particular, al prevenir los retrasos inherentes a la apreciación de nuevos motivos (...) Por ello, al consumidor se le puede exigir en principio que formule ante el juez sus pretensiones y, en ese sentido, que las deduzca adecuadamente, en su caso con carácter subsidiario. Tanto más cuando, como en el caso presente, la intervención de abogado es preceptiva’.

4. Los límites a la autonomía procesal en materia de cláusulas abusivas

123. No obstante, este límite no entra en juego en los supuestos de nulidad absoluta, ya que en tales casos el Ordenamiento reacciona e impone a los poderes del Estado rechazar de oficio su eficacia, de acuerdo con el clásico principio quodnullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningún efecto), ya que, como afirma la STS 88/2010, de 10 de marzo (RC 2492/2005) ‘esa operatividad ipso iure es una delas características de la nulidad absoluta’”.

En todas las sentencias citadas no se indica que quien conoce de la nulidad solo puede tenerla en cuenta en la parte considerativa y no declarativa sino, por el contrario, se inclinan porque se debe emitir pronunciamiento expreso sobre tal nulidad, y es así como se pronuncia, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo español en su parte resolutiva: “Séptimo: Declaramos la nulidad de las cláusulas solo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos con consumidores descritas en los apartados 2, 3 y 4 del antecedente de hecho primero de esta sentencia (…)”.

Con lo señalado, queda clara nuestra posición en el sentido de que nada impide al juez que declare de manera expresa en su fallo la nulidad de oficio del negocio jurídico, cuya invalidez es manifiesta, sin que ello signifique atentar contra el principio dispositivo y menos el de congruencia.

En cuanto concierne a la experiencia italiana, Francesco Galgano comentaba que:

“La nulidad puede ser declarada de oficio por el juez (art. 1.421); el cual puede declarar nulo un contrato que haya sido aportado al juicio, incluso cuando no haya sido interpuesta por el interesado una demanda o una excepción en tal sentido. La anulación, en cambio, solo puede ser pronunciada por el juez como resultado de la demanda o de la excepción de parte legitimada.

La declaración de oficio de la nulidad, admitida por el Código Civil, debe ser coordinada, sin embargo, con los principios del Codice di Procedura Civile y, particularmente, con el principio de la demanda (art. 99 del CPC) y con la congruencia entre demanda o excepción y el fallo (art. 112 del CPC), así como con el principio sobre la disponibilidad de las pruebas (art. 115 del CPC). La coordinación ha sido llevada a cabo por la jurisprudencia mediante las siguientes regulae iuris:

• El juez puede declarar de oficio la nulidad de un contrato si su validez es el elemento constitutivo de la demanda y si entre las partes existe discusión sobre su aplicación o sobre su ejecución;

• El juez no puede declarar de oficio la nulidad del contrato si la parte interesada ha formulado frente al mismo un remedio distinto, como la anulación o como la resolución, o si ha sido demandada la declaración de nulidad por cualquier otra causal;

• El juez puede declarar de oficio la nulidad solo si la causa de nulidad proviene de los documentos y no precisa ninguna otra investigación posterior de hecho;

• La nulidad del contrato puede ser declarada de oficio en cualquier estado y grado del proceso: incluso en grado de apelación o de casación, siempre que el juez de grado inferior no se haya pronunciado sobre la validez del contrato, puesto que esto comportaría la formación de un fallo que precluiría el examen posterior de la materia”6.

Estas reglas, sino todas, bien podrían servir como ideas base a los miembros del pleno casatorio para, a su vez, fi jar reglas claras en sede nacional.

4. De la nulidad manifiesta

También será oportunidad para que el pleno casatorio, por lo menos, perfile qué es lo que debemos de entender por nulidad manifiesta y cuáles tendrían que ser sus elementos caracterizadores, puesto que por un lado se entiende que lo “manifiesto” sería aquello que al juez le resulte visible en el contexto general del proceso, a la luz de los medios probatorios (que pueden ser circunstancias contingentes o hechos ajenos al negocio jurídico mismo); mientras que, por otro lado, se puede entender como aquello que resulta ostensible, patente, que se expresa, muestra, expone, evidencia y revela por y en el acto mismo y que, por tanto, no requiere de prueba extrínseca para su demostración7.

Dependiendo de cuál de las posturas, o una tercera, adopte el pleno casatorio, podremos dar respuesta también en qué etapas del proceso es que se puede establecer la presencia de esa nulidad manifiesta y su necesidad o no de llevar a cabo audiencias complementarias.

5. Instancia donde se puede declarar la nulidad de oficio

Harto discutible también resulta en qué instancia se podría declarar la nulidad de ofi -

cio, puesto que no es lo mismo hacerlo en el primer grado que en grados superiores, toda vez que de declararse por el juez de la demanda, quien se sienta afectado tiene la posibilidad de impugnar la sentencia e, incluso, de ir en casación; en tanto que, de admitirse la posibilidad de declararse en cualquier instancia la situación varía.

Otro aspecto a tenerse en cuenta es quién debe ser el juez competente para declarar tal nulidad. Nos explicamos mejor, es decir, si solo puede ser un juez especializado o puede serlo también un juez de paz letrado, puesto que ambos son jueces con formación jurídica, conforme a la Ley de la Carrera Judicial. Asimismo, de acuerdo a los artículos 488 y 547 del Código Procesal Civil, los procesos abreviados y sumarísimos, dependiendo de la cuantía, pueden ser de conocimiento de los primeros o los segundos nombrados, siendo posible también que los jueces de paz letrados conozcan de un proceso de desalojo por vencimiento de contrato o por falta de pago de la renta, donde bien podría darse una caso de nulidad manifiesta.

De llegarse a determinar que solo los jueces especializados pueden conocer de la nulidad de oficio de un negocio jurídico, se estaría cerrando toda posibilidad a que un juez de paz letrado puede declarar tal nulidad y que, si advierte un caso de nulidad manifiesta, tendría que señalarse cuál es el camino que debería seguir frente a dicha situación, habida cuenta de que no podría resolver con base en un negocio jurídico nulo.

Ya hemos señalado que Galgano alude a que la nulidad podría ser declarada en cualquier instancia, incluso en casación, de modo tal que nuestra Corte Suprema tendría que ocuparse de este punto también.

6. De la incorporación de otros interesados

Si del respeto al debido proceso hemos hecho alusión, no cabe duda alguna que de verse afectados terceros con la declaración de la nulidad del negocio jurídico, el juez de la causa no tendrá otra salida que poner en conocimiento de tal hecho a todos aquellos que estén involucrados con tal declaración, de otro modo se estaría emitiendo un pronunciamiento con grave afectación a su derecho a la defensa, donde solo las partes que intervienen en el proceso tendrían oportunidad de defender sus intereses en tanto que los demás se verían coartados en el ejercicio de sus derechos más elementales.

La incorporación de esos terceros podrá ser a títulos de litisconsortes necesarios o de otro tipo de intervención de terceros, conforme a las reglas establecidas para ello por nuestro Código Procesal Civil.

7. Del plazo de prescripción

Finalmente, otro punto interesante y también importante es el atinente a cómo debe procederse en caso el juez del proceso advierta que pese a existir una nulidad manifiesta del negocio jurídico, ya ha transcurrido el plazo de prescripción previsto por el artículo 2001 del Código Civil.

En ese caso, si de todos modos el juez tendrá que fi jar como punto controvertido la nulidad del negocio jurídico y darle la oportunidad a que alguna de las partes deduzca la excepción de prescripción o si es que no procede deducir la misma.

V. Ideas conclusivas

Estando a lo expuesto, consideramos que es una buena oportunidad para que este IX Pleno Casatorio se ocupe de abordar todos o algunos de los temas planteados, así como otros más que son de relevancia para nuestra jurisprudencia en beneficio de los litigantes y la comunidad jurídica en general.

Solo a modo de resumen, pasamos a señalar los puntos que podrían tener a bien considerar al momento de emir su decisión:

• Sobre las vías procedimentales se pueda declarar la nulidad de oficio de un negocio jurídico;

• Sobre el procedimiento a seguirse para decretar tal nulidad;

• Si tal nulidad debe estar contenida solo en la parte considerativa o también en la parte resolutiva de la sentencia;

• Qué se debe entender por nulidad manifiesta;

• En qué instancias corresponde declarar tal nulidad;

• Sobre la posibilidad de incluir a inclusión de otros involucrados con la posible declaración de nulidad de oficio, cuando no sean parte del proceso judicial; y • Si es posible la declaración de nulidad de oficio luego de haber transcurrido el plazo de prescripción.

Referencias bibliográficas

• ARIANO DEHO, Eugenia. “Sobre el poder del juez de ‘declarar’ de oficio la nulidad ex artículo 220 del CC”. En: Problemas del Proceso Civil. Jurista editores, Lima, 2003.

• GALGANO, Francesco. El negocio jurídico. Trad. Francisco de P, Blasco Gascó y Lorenzo Prats Albentosa, Tirant lo Blanch, Valencia, 1992.

• LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. “La nulidad manifiesta. Su declaración judicial de oficio”. En: Ius et Veritas. Año XII, N° 24, Lima, 2002.

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* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Docente de Derecho Procesal Civil en la Universidad César Vallejo-Lima Norte.

1 Vide ARIANO DEHO, Eugenia. “Sobre el poder del juez de ‘declarar’ de oficio la nulidad ex artículo 220 del CC”, En:

Problemas del Proceso Civil. Jurista editores, Lima, 2003, p. 135 y ss.

LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. “La nulidad manifiesta. Su declaración judicial de oficio”. En: Ius et Veritas.

Año XII, N° 24, Lima, 2002, p. 56 y ss.

2 Para mayores señas, pasamos a transcribir los artículos respectivos:

Código Penal “Protección de la reparación civil Artículo 97.- Los actos practicados o las obligaciones adquiridas con posterioridad al hecho punible son nulos en cuanto disminuyan el patrimonio del condenado y lo hagan insuficiente para la reparación, sin perjuicio de los actos jurídicos celebrados de buena fe por terceros”.

Código Procesal Penal “Artículo 15 Nulidad de transferencias 1. El Ministerio Público o el actor civil, según los casos, cuando corresponda aplicar lo dispuesto en el artículo 97 del Código Penal o cuando se trate de bienes sujetos a decomiso de conformidad con el artículo 102 del citado Código, que hubieran sido transferidos o gravados fraudulentamente, sin perjuicio de la anotación preventiva y/o de otra medida que corresponda, solicitarán en el mismo proceso penal la nulidad de dicha transferencia o gravamen recaído sobre el bien.

2. El procedimiento se sujetará a las siguientes reglas:

a) Una vez identificada una transferencia de un bien sujeto a decomiso o que puede responder a la reparación civil y que se considere incurso en lo dispuesto en el primer numeral del presente artículo, el Ministerio Público o el actor civil, introducirán motivadamente la pretensión anulatoria correspondiente e instará al Juez de la Investigación Preparatoria que disponga al fiscal la formación del cuaderno de nulidad de transferencia. En ese mismo escrito ofrecerá la prueba pertinente.

b) El juez correrá traslado del requerimiento de nulidad al imputado, al adquirente y/o poseedor del bien cuestionado o a aquél en cuyo favor se gravó el bien, para que dentro del quinto día de notificados se pronuncien acerca del petitorio de nulidad. Los emplazados, conjuntamente con su contestación, ofrecerán la prueba que consideren conveniente.

c) El juez, absuelto el trámite o transcurrido el plazo respectivo, de ser el caso, citará a una audiencia dentro del quinto día para la actuación de las pruebas ofrecidas y escuchar los alegatos de los participantes. A su culminación, con las conclusiones escritas de las partes, el Juez dictará resolución dando por concluido el procedimiento incidental. Están legitimados a intervenir en la actuación probatoria las partes y las personas indicadas en el numeral anterior.

d) El órgano jurisdiccional competente para dictar sentencia se pronunciará sobre la nulidad demandada. Todos los legitimados para intervenir en este incidente pueden participar en todas las actuaciones procesales que puedan afectar su derecho y, especialmente, en el juicio oral, en que podrán formular alegatos escritos y orales. En este último caso intervendrán luego del tercero civil.

e) Esta pretensión también puede interponerse durante la Etapa Intermedia, en el momento fi jado por la Ley”.

3 Cfr. LOHMANN. Ob. cit., pp. 62 y 63.

4 Cfr. ARIANO. Ob. cit., pp. 148, 149 y 150.

5 Cfr. LOHMANN. Ob. cit., p. 58.

6 Cfr. GALGANO, Francesco. El negocio jurídico. Trad. Francisco de P, Blasco Gascó y Lorenzo Prats Albentosa, Tirant lo Blanch, Valencia, 1992, p. 317.

7 Cfr. LOHMANN. Ob. cit., p. 59.