En el presente artículo se analiza el mutuo disenso como instrumento eficaz para la terminación del programa negocial establecido entre las partes. En ese sentido, el autor explica las tipologías y expone la problemática sobre su inscripción en los Registros Públicos a la luz de la doctrina civilista. Asimismo, sostiene que solamente debe operar el mutuo disenso cuando de por medio no se perjudique derechos de terceros con relación al contrato y que la formalidad requerida para su validez debe ser la perteneciente al contrato primigenio que se desea resolver.

MARCO NORMATIVO

• Código Civil: arts. 141, 1150, 1313, 1335, 1426, 1428 y 2010.

PALABRAS CLAVE: Mutuo disenso / Registros públicos / Compraventa / Validez / Resolución

Recibido: 15/06/2016

Aprobado: 26/06/2016

Introducción

La regulación contractual es válida debido a que ha sido puesta en vigor por las partes. Por ello, a primera vista parece como si pudiera ser sustituida, modificada o revocada en todo tiempo por mutuo acuerdo o mediante otra regulación1.

Sin embargo, esta revocación por ambas partes debe tener límites en el caso de que exista transferencia de propiedad, un contrato intermedio, una garantía hipotecaria o la afectación a un tercero, tal como señala Karl Larenz: “La modificación de la situación jurídico-real efectuada por la primera disposición ha desarrollado sus efectos frente a terceros. Por ello, si un tercero hubiese adquirido en el tiempo intermedio un derecho sobre la cosa –así un derecho de garantía– este subsiste y no es afectado por la segunda disposición. Por tanto, el que los efectos de la primera disposición puedan eliminarse totalmente por una segunda depende de que entretanto hayan o no tenido lugar otras disposiciones o intervenciones en el derecho análogas a una disposición”2.

Es por ello que resulta relevante verificar antes de la celebración de un mutuo disenso su procedencia para que dicho contrato cancelatorio sea eficaz, toda vez que si hubiese afectación a un tercero, se puede demandar la nulidad del mutuo disenso.

Por ejemplo, si se inscribe un contrato de compraventa y luego la nueva propietaria transfiere a un tercero la propiedad del predio, el mutuo disenso del primer contrato de compraventa ya no accedería al Registro, en la medida que sería incompatible con el nuevo contrato de compraventa inscrito a favor de un tercero. Por lo que corresponde examinar los alcances del mutuo disenso, sus características y el desarrollo que ha tenido en la jurisprudencia registral.

I. El mutuo disenso

El mutuo disenso, también denominado resiliación (ressiliation en Francia), es un modo de extinción de las obligaciones que, por sus características particulares, resulta uno de los pilares en que se fundamenta la base de nuestro sistema, es decir, el libre ejercicio de la autonomía privada3, en tal sentido, en el mutuo disenso también existe consentimiento de las partes contratantes, pero será en sentido inverso a la formación de un contrato.

Según Dieter Medicus, los participantes pueden extinguir la relación obligacional mediante contrato por mutuo disenso. Este contrato de extinción debe, entonces, mostrar las particularidades: si la extinción ha de valer solo para el futuro o también para el pasado4.

En relación a ello, Aníbal Torres sostiene que la extinción del contrato por mutuo disenso produce efectos para el futuro (ex nunc), pero nada obsta que las partes acuerden atribuirle efectos retroactivos (ex tunc), siempre que no perjudiquen los derechos de terceros.

Si los contratos originarios son de ejecución instantánea (sean de ejecución inmediata, diferida o periódica), la declaración de la extinción por mutuo disenso generalmente tiene efectos retroactivos, debido a que es posible destruir los efectos ya producidos, por ejemplo, la resolución por mutuo disenso de la compraventa, las partes se pueden devolver aquello que ya se pagaron. Pero si el contrato es de tracto sucesivo (sea de ejecución continuada o periódica), no es posible pactar los efectos retroactivos del mutuo disenso, por la imposibilidad de destruir las prestaciones ya ejecutadas; piénsese, por ejemplo, en el contrato de arrendamiento, que, una vez extinguido, es imposible que el arrendatario devuelva el uso del bien por todo el tiempo que lo poseyó. Ni la ley ni los pactos pueden ir en contra la naturaleza de las cosas5.

Según Vicenzo Roppo, la respuesta debe buscarse primeramente en el mismo contrato resolutorio, en el cual las partes son libres de acordar la una o la otra solución (con el único límite de si optan por la retroactividad, de dejar a salvo los derechos ya adquiridos por terceros). En el silencio de las partes se aplicará, en vía de integración, el régimen legalmente previsto para separaciones y resoluciones6.

En el caso del mutuo disenso de la compraventa, el Tribunal Registral ha señalado en la Resolución N° 434-2016-SUNARP-TR-L de 01/03/2016 que: “Sumilla: Presupuesto para la resolución o el mutuo disenso de un contrato.- Es presupuesto para la resolución o el mutuo disenso de un contrato que sus prestaciones no se hayan ejecutado completamente o sean de ejecución continuada. Si está plenamente ejecutado dicho acuerdo puede calificarse como uno nuevo si reúne los elementos para ello”.

Es decir, según el Tribunal, si es que el precio ya había sido cancelado y se había transferido la propiedad del bien, en dicho caso, ya no procede la resolución del contrato por mutuo disenso.

Para Aníbal Torres, es un contrato consensual que se perfecciona por el simple acuerdo de las partes; la ley no ha previsto una forma para su perfeccionamiento. Si el contrato base consensual (no formal) se ha inscrito en los registros públicos, es necesario que el mutuo disenso se celebre en la misma forma del contrato original7.

El mutuo disenso es un medio extintivo obligacional que proviene de un consentimiento prestado de manera opuesta o contraria al primigenio, se trata, entonces, de un contrato cuyo contenido es justamente lo inverso a la constitución del vínculo obligatorio, con el cual se elimina, en virtud de la voluntad de las partes, el acuerdo anterior8.

Según Orduña Moreno: “El mutuo disenso o desistimiento mutuo se presenta como un acuerdo de voluntades de las partes orientado a dejar sin efecto o concluir la relación obligatoria existente. En este sentido, la ineficacia resultante no se articula con base a una causa específica de extinción de la relación obligatoria. (...) Como el fenómeno extintivo viene determinado por un acuerdo o negocio jurídico de las partes a tal efecto, el nuevo contrato deberá reunir los requisitos generales de capacidad, objeto forma, etc., necesarios para la validez de un contrato, y los requisitos de legitimación que estuviesen contemplados en el negocio constitutivo de la obligación”9.

En tal sentido, el mutuo disenso que extingue la obligación del anterior contrato deberá reunir los requisitos de todo acto jurídico, pero además los de legitimación del contrato constitutivo de la obligación.

Según Morales Hervias, el mutuo disenso es un contrato extintivo del contrato celebrado originalmente con eficacia retroactiva y por eso es una manifestación de la autonomía privada en cuanto poder abstracto de crear, modificar y extinguir normas jurídicas privadas10.

Considero de suma utilidad la existencia del contrato de mutuo disenso para extinguir el vínculo obligatorio, toda vez que surgido el contrato, las partes pueden acordar darle fin, pero siempre y cuando no se perjudique el derecho de tercero, tal como señala el artículo N° 1313 del Código Civil: “Por el mutuo disenso las partes que han celebrado un acto jurídico acuerdan dejarlo sin efecto. Si perjudica el derecho de tercero se tiene por no efectuado”.

Lo que se puede colegir es que, para que opere el mutuo disenso, debe existir un acto jurídico primigenio, acto que luego será dejado sin efecto por otro acto jurídico (mutuo disenso).En tal sentido concuerdo con Ricardo Corrales Melgarejo cuando señala que: “Los requisitos constitutivos del mutuo disenso son, que: exista libre voluntad recíproca de las partes que celebraron el contrato, para darlo por terminado; haya contrato válidamente celebrado; el contrato que se pretende terminar se encuentre vigente y; la voluntad de las partes para dar por terminado el contrato sea exteriorizada de alguna manera que permita conocer la finalidad de ambos sujetos, la cual es, deshacer el vínculo que los une, siempre que se guarde la misma formalidad del contrato que se desea extinguir”11.

Conforme a Palacio Pimentel, son requisitos para la validez del mutuo disenso:

1° Previamente debe existir un contrato, una obligación contractual bilateral, que todavía no esté consumado, pero que se halle en estado de perfección. Debe tener existencia y debe ser susceptible de producir efectos jurídicos. No debe haberse aun ejecutado, al menos en su totalidad. No se podría celebrar mutuo disenso en base a lo que aún no existe; tampoco se podría extinguir lo que ya no existe. Si el contrato se hubiera consumado ya, habría llenado su fin, cumplido el propósito que las partes previeron y nada habría ya que extinguir.

2° La resiliación o mutuo disenso no tiene efecto retroactivo sino muy excepcionalmente. La resiliación obra para el futuro.

3° En cuanto a la forma, ni el vigente, ni el derogado Código Civil de 1936 le señalan una forma definitiva o una forma solemne para su perfeccionamiento, para su validez. No está sujeto a formalidad. A pesar de ello, la opinión dominante de la doctrina dice que, cuando la ley exige solemnidad para el contrato que se quiere extinguir, esa misma forma habrá de observarse para su resiliación. Si el contrato se hubiera inscrito en los Registros Públicos, será necesario que su extinción deba también inscribirse.

Por lo demás, puede constar por simple instrumento privado y surtirá sus efectos entre las partes. El mutuo disenso no puede ni debe afectar derechos de terceros; de ser lo contrario, el mutuo disenso se tiene por no realizado12.

Con relación al tercero, se entiende como aquel que no forma parte de la relación contractual: “Desde el punto de vista del Derecho Civil, el tercero es aquel que no ha sido parte en un contrato, y por lo tanto no le es oponible. Ello no obstante, ese tercero lo puede ser en término absolutos, es decir, que sea totalmente ajeno al contrato, o por el contrario que se trate de un tercero que posteriormente entrará en relación con los contratantes. Por lo que se refiere al tercero en el Derecho hipotecario, es el tercer adquirente, respecto de una inscripción registral, si bien no han faltado autores, quienes como Roca Sastre, entienden que es preciso distinguir entre el tercero y la protección registral, en la medida que el contenido del Registro protege a ese tercero, pero también puede perjudicarle, y en ese sentido, tanto el adquirente a título gratuito como el que lo es sin buena fe, son terceros, y sin embargo no se verían amparados por el principio de la fe pública registral”13.

En tal sentido, en la inscripción del mutuo disenso en el Registro de Predios corresponderá revisar la partida registral a efectos de verificar si existe algún tercero con derecho inscrito que pueda ser perjudicado con la extinción del contrato originario como, por ejemplo, una hipoteca a favor de un tercero, un usufructo, un arrendamiento, un derecho de superficie, etc.

II. Tipología del mutuo disenso

Con relación a los tipos de mutuo disenso, puede existir el mutuo disenso expreso y el tácito14.

Así, en el caso del mutuo disenso expreso, el artículo 1602 del Código Civil colombiano sanciona: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales” y en el artículo 1625 prescribe: “Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula (...)”15.

En el caso del mutuo disenso tácito, según la jurisprudencia colombiana, se encontraría en el artículo 1608 del citado código:

“El deudor está en mora: 1º) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora. 2º) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla. 3º) En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.

El artículo 1609 del Código Civil colombiano señala: “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.

En tal sentido, la sentencia de la Sala de Casación Civil del 7 de diciembre de 1982 señala con relación al mutuo disenso tácito: “Si ambos han incumplido, ninguno de los dos contratantes está en mora. ¿Qué es la mora? Es un incumplimiento calificado que produce ciertas consecuencias jurídicas. No todo incumplimiento produce mora; pero sí toda mora supone un incumplimiento. Los efectos del incumplimiento son unos, los de la mora son otros. En consecuencia, lo que el artículo 1609 dice es que en los contratos bilaterales, si ambos han incumplido, de ninguno se podrán predicar los efectos que surgen de la mora, únicamente se les pueden aplicar los efectos propios del incumplimiento. ¿Cuáles son los efectos de la mora? Tres, a saber: 1) Permite cobrar perjuicios (arts. 1610 y 1615 del CC). 2) Hace exigible la cláusula penal (arts. 1594 y 1595 del CC). Y 3) Invierte el fenómeno de la carga del riesgo sobreviniente respecto de la cosa debida (arts. 1731 y 1733). Es decir, en los contratos bilaterales, si ambos contratantes han incumplido, ninguno de los dos puede pedir perjuicios, ninguno de los dos puede exigir la cláusula penal y de ninguno de los dos se predican las consecuencias específicas sobre el riesgo sobreviniente. Eso, y nada más, pero tampoco nada menos, es lo que dice el artículo 1609. Entonces, surge el gran interrogante: ¿Se puede exigir judicialmente el cumplimiento de una obligación si el deudor no está en mora? Obvio que sí. La exigibilidad surge del incumplimiento, no de la mora. Ello es claro. Pero si alguna duda quedare sobre el particular, la despeja el artículo 1594 del CC, que dice: ‘Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino solo la obligación principal (...)’. ¿Puede quedar alguna duda? Antes de constituirse el deudor en mora el acreedor puede demandar la obligación principal, pero no puede demandar la pena”16.

“En los contratos bilaterales, cuando ambos han incumplido, ninguno está en mora. Pero ambos pueden, a su arbitrio, demandar la obligación principal, sin cláusula penal y sin indemnización de perjuicios. Y obviamente pueden pedir la resolución, también sin indemnización de perjuicios. Ese es el verdadero y único sentido del artículo 1609. Se evita, con la interpretación de esa norma, el estancamiento de los contratos que conduce a tremendas injusticias y que, para evitarlas, llevó a la Corte, con ese sano propósito, a crear la figura de la resolución por mutuo disenso tácito, que como quedó anteriormente expuesto, es inaplicable frente a un litigante que se opone abiertamente a la resolución deprecada, como ha ocurrido con el demandado en este proceso”17.

“Resolución por mutuo disenso tácito o resolución por incumplimiento mutuo de ambos contratantes, es, en la práctica, una misma cosa, pues ni en una ni en otra institución hay lugar a condena en perjuicios ni a cláusula penal. En el fondo, pues, la Corte no está cambiando su última doctrina que permitía en los supuestos indicados resolver el contrato para evitar el estancamiento del mismo; simplemente a la misma solución se llega pero con fundamento en normas y principios diferentes, evitando el yerro fáctico evidente que se advierte cuando contra la enérgica conducta de un litigante en un sentido, oponerse a la resolución, el fallador le dice que lo que él realmente quiere es lo contrario, como ocurrió en la sentencia acusada”18.

III. El mutuo disenso en el ordenamiento jurídico nacional

El artículo N° 1335 del Código Civil del Perú señala: “En las obligaciones recíprocas, ninguno de los obligados incurre en mora sino desde que alguno de ellos cumple su obligación, u otorga garantías de que la cumplirá”.

En dicho supuesto, bien podríamos considerar que existe un mutuo disenso tácito, en la medida que ninguna de las partes ejecuta su obligación, y conforme el artículo 141 del Código Civil: “La manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se realiza en forma oral o escrita, a través de cualquier medio directo, manual, mecánico, electrónico u otro análogo. Es tácita cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia.

No puede considerarse que existe manifestación tácita cuando la ley exige declaración expresa o cuando el agente formula reserva o declaración en contrario”.

Consideramos que será la jurisprudencia peruana la que deberá desarrollar dicha figura, en la medida que el numeral 3 del artículo 1150 del Código Civil19 ha facultado al acreedor para dejar sin efecto la obligación, pero cuando exista culpa del deudor. El artículo 142620 señala en el caso de contrato de prestaciones recíprocas de cumplimiento simultáneo que cada parte puede suspender la prestación a su cargo, pero no señala qué ocurre con el contrato si es que no existe la satisfacción o la garantía de su cumplimiento, ¿estará suspendido por siempre o se habrá producido su resolución por mutuo disenso tácito? toda vez que, conforme el artículo 1428 del Código Civil21, para la resolución por incumplimiento se requiere que una de las partes incumpla su prestación, empero la ley no se pronuncia cuando ambos la incumplen.

¿Se podría entender que el artículo 1313 del Código Civil regula también el mutuo disenso tácito?

Considero que no, en la medida que el mutuo disenso es un acto inscribible en el Registro que no requiere intervención judicial, en el caso de que alguna parte contratante considere que ha operado el mutuo disenso tácito, deberá pedir declaración judicial en dicho sentido y, en caso de que exista oposición de la otra parte contratante, ya no se podrá sostener que existió un mutuo disenso tácito.

Según Aníbal Torres, el mutuo disenso puede ser expreso o tácito. Lo normal es que sea expreso, pero nada obsta para que él se infiera indubitablemente de la actitud o circunstancias de comportamiento de las partes que revelan su existencia (art. 141), por ejemplo, el disenso tácito por mutuo incumplimiento22.

Conforme lo señala Angélica Marcela Gómez Bolívar, son requisitos para que opere el mutuo disenso tácito:

1. Se requiere prueba de hechos inequívocos de las partes de dar por terminado el acto jurídico válido que previamente celebraron.

2. Para que opere esta figura se requiere declaración judicial que ponga fin al acto jurídico, por mutuo incumplimiento de las partes23.

Conforme a Palacio Pimentel, el mutuo disenso es para las obligaciones contractuales al señalar: “Este modo extintivo funciona solamente en las obligaciones contractuales, en las obligaciones bilaterales; pues, si funcionara en las obligaciones unilaterales, importaría una remisión o perdón de la deuda”24.

Sin embargo, a criterio del Tribunal Registral, el mutuo disenso también puede operar en el caso del anticipo de legítima en el cual existan prestaciones pendientes, tal como se indica en la Resolución N° 212-2015-SUNARP-TR-A de 17/04/2015: “Sumilla: Mutuo disenso.- A fin de resolver un contrato por mutuo disenso, es indispensable que las partes que han celebrado el contrato tengan prestaciones cuyo cumplimiento se encuentre todavía pendiendo, no importando el grado de ejecución que haya revestido dicho cumplimiento, siempre y cuando el mismo no haya sido total. Por consiguiente, no procede cuando la prestación o prestaciones derivadas de la relación obligatoria han sido íntegramente ejecutadas”.

En la Casación N° 975-98-Lambayeque, El Peruano, 02/01/1999, p. 2328, se indica que: “La revocación de la donación por mutuo acuerdo importa la resolución, y debe hacerse en la misma forma empleada para la donación, bajo sanción de nulidad”25.

¿En el caso de que se hubiese ejecutado totalmente una de las prestaciones recíprocas existirá mutuo disenso?

Según Aníbal Torres, ello no sería posible: “No sería mutuo disenso sino condonación, el dejar sin efecto por mutuo consenso un contrato en el que se ha ejecutado íntegramente una de las prestaciones recíprocas”26.

Con relación a la forma del mutuo disenso, si bien es cierto que en el artículo 1313 del Código Civil no se ha indicado una forma para su perfeccionamiento, considero que, si se pretende dejar sin efecto un contrato por escritura pública inscrito en el Registro de Predios, el mutuo disenso deberá constar también por escritura pública conforme el principio de titulación auténtica contenido en el artículo 2010 del Código Civil.

Según Morales Hervias, es importante tener en cuenta las dos funciones de la inscripción vinculada al “mutuo disenso”. La función pública permite el conocimiento de la colectividad de determinadas situaciones jurídicas particularmente relevantes, y la función privada resuelve los conflictos que pueden surgir entre varios sujetos en orden a determinadas mutaciones que involucren ciertos derechos sobre bienes inmuebles o muebles registrados. Ambas funciones buscan tutelar los intereses de los terceros en el sentido de que ellos confiarán con tranquilidad en que existe correspondencia entre la situación jurídica resultante de los Registros Públicos y la real titularidad del bien27.

IV. Problemática del mutuo disenso en su inscripción en el Registro de Predios

Con relación a la existencia de obligaciones pendientes de ejecución para que opere el mutuo disenso, cabe señalar que si todas las prestaciones se hubieran cumplido ya no existirá contrato que se tenga que dejar sin efecto, la existencia de las obligaciones pendientes se puede advertir en los contratos de ejecución continuada como el arrendamiento o el suministro, sin embargo, ¿qué ocurrirá en el contrato de compraventa el cual es un contrato de ejecución instantánea, a fin de que opere el mutuo disenso? En dicho caso no se tendrían que haber ejecutado todas las prestaciones, en caso contrario, no operaría el mutuo disenso.

Es importante la precisión efectuada por el Tribunal Registral en la Resolución N° 247-2012-SUNARP-TR-A de 30/05/2012 cuando señala: “Sumilla: Resolución por mutuo disenso.- El mutuo disenso, implica revocar de común acuerdo un convenio adoptado anteriormente a efectos de extinguir la prestación o prestaciones correspondientes, siendo que el mismo presupone la existencia de una prestación o prestaciones no ejecutadas, dado que en virtud del mutuo disenso no podrá extinguirse lo que aún no existe (por ejemplo si el contrato aún no se encuentra perfeccionado) e igualmente, no sería posible extinguir lo que ya no existe (tratándose de un contrato consumado en el que se cumplió el propósito que las partes previeron)”.

En tal sentido, el mutuo disenso presupone la existencia de un contrato válido que se encuentre perfeccionado, es decir, no procede cuando aún no existe el contrato, toda vez que sin el presupuesto del contrato básico no hay mutuo disenso, así como tampoco cuando ya no existe contrato, dado que ya está consumado, toda vez que no se puede resolver por mutuo disenso lo que es inexistente.

Sin embargo, en el caso de una compraventa con garantía hipotecaria, si es que no interviene el acreedor hipotecario, no procedería el mutuo disenso, toda vez que se estaría afectando al acreedor hipotecario, en tal sentido se ha pronunciado el Tribunal Registral en la Resolución N° 035-2015-SUNARP-TR-L de 09/01/2015: Sumilla: Mutuo disenso de compraventa con mutuo hipotecario. “Procede la inscripción de la resolución de compraventa por mutuo disenso aun cuando en el contrato inscrito las partes hubieran manifestado que el precio ya fue cancelado, si los contratantes rectifican por instrumento público dicha declaración, señalando que el precio no fue cancelado. No procederá dicha rectificación cuando se trata de una compraventa con mutuo hipotecario y no interviene el acreedor hipotecario en el instrumento público de rectificación”.

Lo importante en el mutuo disenso es la participación de las partes contratantes que deciden dejar sin efecto el contrato y que no se perjudique a un tercero, en tal sentido, si se resuelve un contrato de compraventa el cual tenía hipoteca legal a través de un mutuo disenso, podría cancelarse la garantía real siempre que el acreedor hipotecario sea una de las partes del contrato de compraventa, en la medida que no sería un tercero afectado. En la misma línea ha señalado el Tribunal Registral en la Resolución N° 084-2014-SUNARP-TR-L de 15/01/2014: Sumilla: Cancelación de hipoteca legal en mérito al contrato de mutuo disenso. “Procede la cancelación de una hipoteca legal si del título archivado se desprende que el contrato de compraventa fue resuelto por el mutuo disenso que declara resuelta las obligaciones pactadas entre las partes contratantes”.

¿Qué ocurrirá si las prestaciones del contrato ya se encuentran ejecutadas?, ¿tendrá algún efecto el “mutuo disenso”? Según el Tribunal Registral, dependerá de si el nuevo acuerdo reúne los elementos de un nuevo acuerdo, tal como lo ha señalado en la Resolución N° 454-2012-SUNARP-TR-A de 28/09/201228: Sumilla: Presupuesto para la resolución o el mutuo disenso de un contrato. “Es presupuesto para la resolución o el mutuo disenso de un contrato que sus prestaciones no se hayan efectuado completamente o sean de ejecución continuada. Si está plenamente ejecutado, dicho acuerdo puede calificarse como uno nuevo si reúne los elementos para ello”.

En el supuesto de la citada resolución, dos personas celebraron una compraventa de acciones y derechos, y el contrato no solo había quedado perfeccionado, sino que además estaba consumado en la medida en que se había cancelado el precio y transferido la propiedad, la compraventa se realizó en el 2004 y la escritura pública del mutuo disenso fue en el año 2007, el argumento del registrador para efectuar la tacha sustantiva del título fue que en la medida en que el contrato de compraventa de acciones y derechos ya se había ejecutado, no procedía el mutuo disenso.

Al respecto el apelante sostuvo que, conforme el artículo 1313 del Código Civil:

“Por el mutuo disenso las partes que han celebrado un acto jurídico acuerdan dejarlo sin efecto. Si perjudica el derecho de tercero se tiene por no efectuado”, es decir, el único elemento importante del mutuo disenso es que no se perjudique a tercero, no siendo relevante que las prestaciones se hayan ejecutado o no.

Conforme a lo señalado por el Tribunal Registral, con el mutuo disenso no se puede deshacer lo inexistente, es decir, para que opere debe existir todavía un acuerdo, entonces no procedería en el caso de que las prestaciones ya hayan sido ejecutadas en su totalidad, por lo que en dicho caso ya sería un nuevo acuerdo.

Sin embargo, conforme al cuerpo colegiado:“Sin perjuicio de lo desarrollado hasta el momento, se debe tener en cuenta que la imposibilidad de resolver por mutuo disenso un contrato de compraventa consumado no significa que sea imposible que la propiedad retorne al patrimonio del vendedor. Ese resultado deberá obtenerse mediante la celebración de un nuevo contrato de compraventa en el cual las partes primigenias ocupen una posición contractual contraria, es decir, que el vendedor de ayer sea el comprador de hoy. Entonces, debe analizarse si el negocio jurídico contenido en el título alzado puede ser interpretado como un contrato de compraventa de efectos inversos al que obra inscrito. Así, el contrato de mutuo disenso de fecha 27/09/2007 evidencia que se trata de un contrato de compraventa celebrado entre las mismas partes del contrato inscrito, pues posee los elementos esenciales del mismo: la determinación del bien materia de venta y el precio en dinero”.

En tal sentido, al margen de la denominación que las partes hayan dado al acto jurídico “mutuo disenso”, si del análisis de sus elementos se llega a la conclusión de que se está ante un nuevo contrato de compraventa, corresponde ser considerado como tal.

Dicha postura de la segunda instancia del Tribunal Registral se sustenta en el primer precedente aprobado en el XCVI PLENO (Sesión extraordinaria modalidad no presencial realizada el día 24 de setiembre de 2012. Publicado en el diario oficial El Peruano el 11 de octubre de 2012):

“1. Presupuesto para la resolución o el mutuo disenso de un contrato

Es presupuesto para la resolución o el mutuo disenso de un contrato que sus prestaciones no se hayan ejecutado completamente o sean de ejecución continuada. Si está plenamente ejecutado, dicho acuerdo puede calificarse como uno nuevo si reúne los elementos para ello”.

Criterio sustentado en las Resoluciones Nº 454-2012-SUNARP-TR-A del 28/09/2012 y Nº 457-2012-SUNARP-TR-A del 28/09/2012.

En el caso sub materia el “mutuo disenso” reunía los requisitos de una compraventa, por lo que el Tribunal Registral revocó la tacha sustantiva y ordenó la inscripción del título como una compraventa.

Referencias bibliográficas