MARCO NORMATIVO

Constitución: art. 17.

Código Procesal Civil: art. 426.

Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006): arts. 3, 47, 51 y 52.

PALABRAS CLAVE: Incautación / Garantía mobiliaria / Proceso sumarísimo / Procedimiento de ejecución

Recibido: 23/05/2016

Aprobado: 02/06/2016

Introducción

En el presente trabajo se realiza un breve análisis sobre la regulación en la Ley de Garantía Mobiliaria1 de la forma de tomar posesión del bien mueble por parte del acreedor ante la renuencia del deudor y el depositario de entregar el bien.

El legislador a través de la mencionada ley faculta al acreedor a iniciar un proceso (o procedimiento) de incautación ante el órgano jurisdiccional respectivo, con la finalidad que este emita la orden de captura sobre el bien mueble objeto de garantía mobiliaria, una vez incautado (capturado) el bien, el proceso concluirá.

Dentro del análisis de las normas en particular que regulan la incautación de bienes muebles afectados con garantía mobiliaria, se ha visto en la práctica que han surgido diversos problemas debido al desconocimiento de los magistrados de esta institución.

Entre los problemas que han surgido en la praxis judicial, cuando los jueces conocen solicitudes de incautación, tenemos el problema de la vía procedimental, ya que hay un sector de magistrados que interpretan que porque la ley señala que el proceso (o procedimiento) de incautación se tramitará por la vía sumarísima, entonces se refiere a la vía procedimental del proceso sumarísimo, criterio este que como se explicará es a todas luces contradictorio con la intención del legislador.

Otro problema que es recurrente en la praxis judicial ha sido establecer los requisitos para la procedencia de la solicitud de incautación, siendo que algunos jueces solicitan de manera adicional al acreedor garantizado el requerimiento vía carta notarial de la entrega del bien al deudor y/o al depositario del bien, que también se le remita la carta notarial al representante del contrato de la garantía mobiliaria que será el encargado de realizar la venta extrajudicial del bien, criterio que como se explicará es equivocado.

A continuación, pasaremos a pronunciarnos sobre los problemas señalados con la finalidad de que el presente trabajo pueda servir de guía a los operadores jurídicos.

I. ¿Proceso o procedimiento de incautación?

En primer término, debemos determinar si este mecanismo otorgado por el legislador al acreedor favorecido con una garantía mobiliaria2 es un proceso jurisdiccional donde se resuelven pretensiones o resulta ser simplemente un procedimiento donde el juez no resuelve pretensiones, sino que actúa como un órgano que coadyuva –especie de órgano de auxilio judicial– para la realización de un fin.

El rasgo distintivo de un proceso jurisdiccional es el respeto irrestricto al principio del contradictorio, es decir, el debate dialéctico que hay en un proceso jurisdiccional se debe al ejercicio pleno de un contradictorio donde se respeten las garantías mínimas de las partes.

Este rasgo distintivo no es característico de la incautación, ya que la propia ley señala que la solicitud de incautación no será puesta a conocimiento de la otra parte (deudor y/o garante mobiliario), y el juez no permitirá ningún recurso que entorpezca su mandato, es decir, se rechazarán todos los recursos tendentes a dilatar la captura del bien.

Siendo esto así, no puede afirmarse que la incautación sea un proceso jurisdiccional y, por ende, deban respetarse las garantías procesales como el contradictorio, la doble instancia, etc., en realidad, estamos ante un procedimiento asimilado a la jurisdicción voluntaria donde no se resuelven pretensiones, sino que el órgano jurisdiccional coadyuva para la consecución de la pretensión del acreedor garantizado que no es otra que el pago de lo que se le adeuda realizando la ejecución del bien mueble afectado con la garantía mobiliaria a su favor.

En efecto, la realización del bien no será por vía judicial –salvo que el acreedor garantizado opte por ella– sino que se realizará la venta extrajudicial del bien, pero para ello el acreedor deberá tener posesión del bien mueble. Véase, además; que no es el acreedor quién realiza la venta del bien, sino un tercero denominado representante común porque su nombramiento es voluntad del acreedor y del deudor.

El juez al que se le plantea la solicitud de incautación nada tiene que hacer con la venta extrajudicial del bien mueble, el procedimiento de incautación solo servirá para posibilitar al acreedor garantizado pueda tomar posesión del bien afectado con garantía mobiliaria a su favor nada más.

II. ¿Vía procedimental del proceso sumarísimo o proceso sumarísimo especial?

La norma que regula el procedimiento de incautación en la Ley de Garantía Mobiliaria señala que la misma será realizada por la vía sumarísima, término que ha ocasionado que algunos jueces tramiten este procedimiento en la vía procedimental del proceso sumarísimo tergiversando su naturaleza, según lo explicado anteriormente.

Ello motivó que en el Pleno Jurisdiccional Nacional Comercial celebrado en Piura el año 2013, se concluya por unanimidad que: “El requerimiento de incautación judicial debe ser sustanciado bajo las reglas del procedimiento especial denominado por el artículo 51 de la Ley de Garantía Mobiliaria vía sumarísima, pues según su naturaleza y fines del acto procesal solicitado no puede ser objeto de traslado al deudor ni remitirse recurso alguno que entorpezca su expedición o su ejecución”.

Es decir, para los magistrados participantes de dicho pleno jurisdiccional quedó completamente claro que lo dispuesto por el legislador se refiere a un procedimiento especial denominado vía sumarísima porque el mismo tiene la particularidad de ser rápido y no se permite su entorpecimiento bajo ninguna causal.

Empero, podemos señalar que este pleno es desconocido por algún sector de magistrados porque posterior al mismo existen resoluciones judiciales que tramitan al procedimiento de incautación bajo la vía procedimental del proceso sumarísimo regulado en el Código Procesal Civil, así tenemos la Resolución N° 02 emitida por el Juzgado Civil de Puente Piedra, en el Expediente N° 4645-2014 donde se resolvió lo siguiente: “Por los fundamentos expresados, se resuelve: Admitir a trámite la demanda de incautación de bien mueble con garantía mobiliaria interpuesta por Caja Municipal de Ahorro y Crédito Sullana S.A. contra Samuel Toledo DÍAZ y Lucila Yucra Dueñas, en vía de proceso sumarísimo, teniéndose por ofrecidos los medios probatorios que se precisan, reservándose su admisión en la audiencia respectiva; y estando a la forma en que solicita el requerimiento de incautación, adecuando lo solicitado y en concordancia con el cuarto párrafo del artículo 51 de la Ley de Garantía Mobiliaria: se dispone la ubicación y captura de la maquinaria tipo: retroexcavadora, marca: 3054DIE94440-9R7570-7E7702, para lo cual ofíciese a la Dirección General de Tránsito de la Policía Nacional del Perú, nombrando como depositario del bien al señor David Hans Nietzsche Ibarra Delgado; inmediatamente después de entregados los oficios correspondientes a la parte interesada, córrase traslado de la demanda a la parte contraria, por el término improrrogable de cinco días para su contestación debiendo tener presente el requisito formal del artículo cuatrocientos cuarenta y dos del Código Adjetivo, bajo apercibimiento de declararse su rebeldía”.

Como se ha explicado, el procedimiento de incautación no puede ser visto como un proceso jurisdiccional donde se deben respetar las garantías procesales, ya que su naturaleza es distinta y el juez no resuelve ninguna clase de pretensión procesal, por ende, resoluciones como la transcrita son producto del desconocimiento del espíritu de las normas y sobre todo de los plenos jurisdiccionales que deben servir de guía para los jueces.

III. Requisitos para la procedencia de la incautación

Comoquiera que estamos ante un procedimiento asimilado a la jurisdicción voluntaria, la solicitud de incautación debe cumplir los requisitos de admisibilidad y procedencia estipulados en el Código Procesal Civil aplicable de manera supletoria.

Dentro de esos requisitos, tenemos que el acreedor deberá adjuntar documento idóneo que acredite la existencia de la garantía mobiliaria, es decir, deberá adjuntar el contrato de garantía mobiliaria o copia certificada del mismo. En el supuesto de que los bienes muebles afectados con garantía mobiliaria sean pasibles de inscripción registral, el acreedor deberá adjuntar el certificado de gravamen o copia literal del bien, aunque debe tenerse presente que pese a que el bien sea pasible de inscripción registral y la garantía mobiliaria no se encuentre inscrita, ello no será un óbice para la procedencia de la misma de conformidad con lo dispuesto en la propia Ley de Garantía Mobiliaria3, ya que para la constitución de la garantía mobiliaria no se exige su inscripción en los registros públicos.

Consideramos que el acreedor garantizado también deberá adjuntar la liquidación de la obligación impaga por parte del deudor, ello debido a que la facultad del acreedor garantizado para poder iniciar el procedimiento de incautación nace por el incumplimiento del deudor.

Deberá acreditar la existencia del lugar donde depositará el bien mueble que pretende incautar, así como deberá señalar a un custodio o depositario del bien.

Aunado a ello, se deberá adjuntar la carta notarial dirigida al deudor y/o garante mobiliario a fin de que ponga a disposición del representante común o del propio acreedor el bien mueble afectado con garantía mobiliaria motivado por el incumplimiento de la obligación por parte del deudor, requerimiento que sirve para acreditar el interés para obrar con la solicitud de incautación, ya que en vía extrajudicial existe la renuencia del deudor y/o garante mobiliario.

En este orden de ideas, hay quienes solicitan adicionalmente al requerimiento del deudor y/o garante que también se remita carta notarial al representante común para que tome conocimiento del incumplimiento de la obligación por parte del deudor. Habría que hacernos la siguiente pregunta: ¿es necesario remitir la carta notarial al representante del contrato de la garantía mobiliaria para la procedencia de la solicitud de incautación?

Para algunos jueces sí lo es, conforme se desprende del auto de inadmisibilidad emitido por el 8° Juzgado Civil Subespecialidad en lo Comercial de Lima, Expediente N° 3574-2016, donde el juzgado declara inadmisible la solicitud de incautación señalando: “(…) Tercero: Que, de conformidad con el inciso 3) del artículo 47 de la Ley de la Garantía Mobiliaria, el cual indica que: ‘Producido el incumplimiento del deudor, del cual dejará constancia el acreedor garantizado mediante carta notarial dirigida al deudor y al representante y, en su caso, al constituyente, el acreedor garantizado podrá proceder a la venta del bien mueble afectado en garantía mobiliaria, después de transcurridos tres días hábiles de recibida la carta notarial’; Cuarto: Que, estando a lo expuesto y no habiendo acompañado, el recurrente, la carta notarial dirigida al representante, es necesario que el recurrente cumpla con acompañar la carta notarial dirigida al representante; por cuyos fundamentos y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 426 del Código Adjetivo, se declara: inadmisible la solicitud de incautación (…)”.

Para otros este requisito no es causal de inadmisibilidad, pero sí obstaculiza la ejecución de la incautación judicial, ya que se deniega la expedición de la orden de captura sobre el bien mueble afectado con garantía mobiliaria hasta que no se cumpla con adjuntar la carta notarial dirigida al representante común. Criterio que puede verificarse en el auto admisorio emitido por el 9° Juzgado Civil Subespecialidad en lo Comercial de Lima, Expediente N° 4568-2016 donde el juzgado resolvió: “Admitir a trámite la demanda interpuesta por Mitsui Auto Finance Perú S.A. contra Dino Elmer Blácido Laveriano y Jessica Cecilia Muñoz Pérez sobre incautación de bien afectado en garantía mobiliaria en la vía del proceso sumarísimo; en consecuencia y conforme al trámite de la Ley especial en referencia se reserva el emplazamiento del demandado, el mismo que será efectuado una vez ejecutada la incautación. Teniéndose por ofrecidos los medios probatorios que se precisa y agregándose a los autos los anexos presentados. Asimismo: se ordena la incautación del bien afectado, constituido por vehículo de placa de rodaje N° C2V-133; por lo que atendiendo a su naturaleza, se dispone su ubicación y captura a nivel nacional, por intermedio de la dirección general de tránsito de la Policía Nacional del Perú; debiéndose oficiar con dicho efecto, a fin de que una vez efectuada la ubicación y captura de los vehículos, la autoridad policial ponga en conocimiento de inmediato de esta judicatura. Designándose como depositario del vehículo a incautar a don Carlos Francisco Hidalgo Medina con DNI Nº 72147967 y como lugar de custodia, en Av. 28 de Julio 1163-1165 Distrito de La Victoria. Asimismo, los oficios correspondientes serán entregados por el Especialista Legal previa programación. Antes de programar cumpla previamente con adjuntar la carta dirigida al representante designado por las partes en el contrato de garantía (…)”.

Este requisito para la procedencia de la solicitud de incautación, establecido (de facto) por algunos jueces, resulta ser equivocado, porque dicho requisito es exigido por la norma4 como paso previo para la venta extrajudicial del bien mueble afectado con garantía mobiliaria y no para poder entablar el procedimiento de incautación judicial.

En efecto, al representante común deberá notificársele por conducto notarial del incumplimiento del deudor a fin de que este actúe de conformidad con sus atribuciones, es decir, proceder a la venta extrajudicial del bien mueble afectado con garantía mobiliaria a favor del acreedor.

Siendo esto así, si el acreedor opta por solicitar al órgano jurisdiccional la solicitud de incautación del bien, ello quiere decir que no tiene la posesión del bien y tampoco está en poder del representante común para que pueda proceder a la venta extrajudicial del bien. Entonces ¿para qué el acreedor garantizado le comunicará al representante común el incumplimiento del deudor si aún no tiene la posesión del bien para que este proceda a la venta extrajudicial? Simplemente, por capricho de los jueces que no entienden la razonabilidad de la ley.

Es claro que el legislador ha establecido requisitos para la procedencia de la venta extrajudicial del bien mueble afectado con garantía mobiliaria, pero dichos requisitos no pueden ser solicitados para la procedencia de la solicitud de incautación judicial porque estamos ante dos escenarios completamente diferentes, i) en la venta extrajudicial del bien se presupone que el acreedor cuenta con la posesión del bien o dicho bien está en posesión del representante común encargado de la venta, ii) en el procedimiento de incautación cuando el acreedor interpone la solicitud de incautación judicial no cuenta con la posesión del bien, ya que el deudor y/o garante mobiliario es renuente a la entrega del bien, y en nada tiene que intervenir el representante común, debido a que este actuará solo para la venta extrajudicial del bien mueble.

IV. Ejecución y culminación de la incautación

Una vez que la solicitud de incautación es admitida por el juez competente –juez con subespecialidad en lo comercial o en su defecto el juez civil– se procederá a remitir la orden de captura a la Policía Nacional de Tránsito. Ello, en el supuesto de que no se tenga conocimiento del lugar donde se encuentra depositado el bien mueble, en el caso de que el acreedor garantizado conozca la ubicación del bien podrá además solicitar el descerraje a fin de incautar el bien.

Incautado (capturado) el bien por la Policía Nacional de Tránsito se procederá a la entrega formal del bien al acreedor o al custodio designado a través de la solicitud de incautación, además el juez deberá levantar la orden de captura que pesa sobre el bien mueble y disponer la conclusión del procedimiento archivando definitivamente el expediente.

Lo que suceda luego de la entrega del bien al acreedor garantizado no calza dentro de los parámetros del procedimiento de incautación, por ende, el juez carece de competencia para pronunciarse sobre otros temas diversos como la venta extrajudicial, etc.

Como se puede apreciar no existe traslado a la otra parte (deudor y/o garante mobiliario) de la solicitud de incautación y tampoco existe la posibilidad de interponer recurso impugnatorio alguno contra la resolución que admite la incautación y ordena la captura del bien, de conformidad con la norma sobre la materia.

Algunos podrían señalar que se está ante una clara transgresión al derecho de defensa, ya que no existe contradictorio y tampoco doble instancia, empero, debemos tener en cuenta que no se trata de un proceso jurisdiccional, sino de un procedimiento similar a los de la jurisdicción voluntaria, además, que por el carácter especial de la regulación de las garantías mobiliarias es perfectamente aceptable su empleo de la forma señalada en la ley.

Conclusiones

Podemos decir que el procedimiento de incautación judicial es la herramienta otorgada por el legislador a fin de que el acreedor que cuenta con una garantía mobiliaria a su favor sobre un bien pueda tomar posesión del mismo ante el incumplimiento de la obligación garantizada por parte del deudor.

Bajo esta premisa, este procedimiento se rige por su ley especial y supletoriamente por las normas del Código Procesal Civil en cuanto le puedan ser aplicables.

Los jueces no deben solicitar requisitos que la ley no señala y tampoco asimilar este procedimiento como un proceso jurisdiccional, ya que no son lo mismo.

NOTAS:

* Socio principal del Estudio Sevilla & Parrilla Abogados. Abogado y egresado de la Maestría de Derecho Procesal en la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Egresado del III Curso de Especialización en Derecho Procesal Constitucional organizado por la PUCP y del Programa de Especialización de Arbitraje Comercial en la Cámara de Comercio de Lima.

1 Artículo 51.- Forma de tomar posesión del bien mueble afecto en garantía mobiliaria

Las partes podrán regular mediante pacto la forma de tomar posesión del bien mueble afecto en garantía mobiliaria.

A falta de pacto, el acreedor garantizado o el adquirente de la propiedad del bien mueble afecto en garantía mobiliaria pueden asumir directamente la posesión de este último, absteniéndose de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias. Para la toma de posesión se requiere, bajo responsabilidad civil y penal, la certificación notarial del acto en la que se deje expresa constancia del estado y características principales del bien mueble afecto en garantía mobiliaria, así como la notificación notarial al deudor y, en su caso, al constituyente y al depositario del bien mueble afecto en garantía mobiliaria, dentro de los dos días hábiles siguientes.

El acreedor garantizado o el adquirente podrán, alternativamente, solicitar al Juez Especializado en lo Civil, por la vía sumarísima, un requerimiento judicial de incautación del bien mueble afecto en garantía mobiliaria.

El juez no correrá traslado al deudor del pedido de requerimiento y, además, queda prohibido, bajo responsabilidad, de admitir recurso alguno que entorpezca la expedición o la ejecución de su mandato. El juez expedirá el requerimiento por el solo mérito de la solicitud del acreedor garantizado y de la documentación presentada, pudiendo dictar un apercibimiento de empleo de la fuerza pública.

El requerimiento judicial será notificado mediante oficio a la autoridad policial del lugar y dispondrá la entrega inmediata del bien mueble afecto en garantía mobiliaria al acreedor garantizado o al adquirente.

Artículo 52.- Incautación

La autoridad policial encargada de ejecutar el requerimiento judicial a que se refiere el artículo anterior deberá llevar a cabo la incautación dentro de las 48 horas de recibido dicho requerimiento, bajo responsabilidad de la referida autoridad. El bien mueble afecto en garantía mobiliaria incautado será entregado de inmediato al representante encargado de la venta del bien mueble o, en su defecto, al acreedor garantizado. El acreedor garantizado deberá hacer los arreglos necesarios para el transporte y custodia del bien mueble. Es responsable de su conservación.

2 Artículo 3.- Garantía mobiliaria

3.1. La garantía mobiliaria es la afectación de un bien mueble mediante un acto jurídico, destinada a asegurar el cumplimiento de una obligación. La garantía mobiliaria puede darse con o sin desposesión del bien mueble. En caso de desposesión, puede pactarse la entrega del bien mueble afectado en garantía al acreedor garantizado o a un tercero depositario.

3 Artículo 17.- Constitución

La relación jurídica entre las partes derivada de la garantía mobiliaria sobre el bien mueble se constituye mediante acto jurídico constitutivo unilateral o plurilateral, debidamente otorgado con la finalidad de asegurar el cumplimiento de una obligación.

Para que la garantía mobiliaria sea oponible frente a terceros debe estar inscrita en el Registro correspondiente.

El acto jurídico constitutivo constará por escrito y podrá instrumentarse por cualquier medio fehaciente que deje constancia de la voluntad de quien lo otorga, incluyendo el télex, telefax, intercambio electrónico de datos, correo electrónico y medios ópticos o similares, de conformidad con la Ley N° 27269, Ley de Firmas y Certificados Digitales, el Decreto Supremo N° 019-2002-JUS Reglamento de la Ley de Firmas y Certificados Digitales y las demás normas aplicables en esta materia. Cuando la garantía mobiliaria se constituya por un tercero, no se requerirá del consentimiento del deudor.

4 Artículo 47.- Venta extrajudicial

Si es exigible la obligación garantizada, el acreedor garantizado puede proceder a la venta del bien mueble afectado en garantía mobiliaria en la forma establecida en los párrafos siguientes o en el acto constitutivo de la garantía mobiliaria. Excepcionalmente, si mediare pacto o la situación prevista en el inciso 6, se venderá el bien mueble con arreglo al Código Procesal Civil:

1. En el acto constitutivo de la garantía mobiliaria se otorgará poder específico e irrevocable a un tercero para realizar y formalizar la transferencia del bien mueble afecto en garantía mobiliaria. No se admite el pacto mediante el cual el propio acreedor garantizado sea el representante. El poder no requiere inscripción distinta de la que contiene el Registro respectivo. Para estos efectos no resulta aplicable el segundo párrafo del artículo 153 del Código Civil ni el artículo 156 del mismo.

2. Es nula la venta realizada en precio menor a las dos terceras partes del valor del bien mueble pactado por las partes (según el inciso 7 del artículo 33 de la presente Ley) o, en su defecto, del valor comercial del bien mueble al tiempo de la venta. La nulidad debe ser planteada dentro de los 15 días siguientes de la venta. Este plazo es de caducidad.

3. Producido el incumplimiento del deudor, del cual dejará constancia el acreedor garantizado mediante carta notarial dirigida al deudor y al representante y, en su caso, al constituyente, el acreedor garantizado podrá proceder a la venta del bien mueble afectado en garantía mobiliaria, después de transcurridos tres días hábiles de recibida la carta notarial.

4. Si el bien mueble estuviese afecto a gravámenes anteriores a la garantía mobiliaria que dio lugar a la venta, el representante deberá consignar a la orden del Juez Especializado en lo Civil, el importe total de la venta del bien mueble dentro de los tres días hábiles siguientes al cobro del precio.

Si hubiese gravámenes posteriores a la garantía mobiliaria que ha dado lugar a la venta, el representante consignará a la orden del juez el saldo del precio de venta que hubiese después de haberse hecho cobro el acreedor garantizado. El juez procederá con arreglo al Código Procesal Civil.

5. En ningún caso podrá suspenderse la venta del bien mueble afecto en garantía mobiliaria, salvo que el deudor cancele el íntegro de la deuda.

Cualquier controversia respecto del monto o de la extensión de alguno de los gravámenes, será resuelta por el Juez Especializado en lo Civil, en la vía sumarísima, conforme al Código Procesal Civil, sin suspenderse la venta del bien mueble afecto en garantía mobiliaria, bajo responsabilidad.

6. Si transcurrieran sesenta días desde la remisión de la carta notarial al deudor y, en su caso al constituyente y al representante y el bien mueble no hubiese sido vendido, el acreedor garantizado podrá solicitar su ejecución judicial conforme al Código Procesal Civil. Las partes podrán convenir un plazo distinto.

7. El acreedor garantizado es civil y penalmente responsable de la existencia, exigibilidad y cuantía de la obligación garantizada al tiempo de la venta del bien mueble gravado. El representante es civilmente responsable por el cumplimiento de las condiciones pactadas para la venta. En todo caso, el representante deberá actuar con diligencia y buena fe.

Las partes podrán pactar la forma de ejecución de la garantía mobiliaria, pero deberán observar necesariamente las disposiciones establecidas en los incisos 2 y 4 del presente artículo.

Tratándose de una garantía mobiliaria constituida sobre dinero o créditos, regirán las reglas que anteceden en cuanto fueren aplicables.