En el presente artículo la autora trata de justificar la utilización de la prueba del ADN de cara al derecho a la identidad de la persona humana en los procesos judiciales sobre filiación. En ese sentido, critica las presunciones de paternidad mantenidas en nuestro ordenamiento jurídico hasta el día de hoy, las cuales, según el parecer de la autora, en manos de los operadores jurisdiccionales aún se convierten en trabas para la prevalencia de la verdad biológica. Por otra parte, y, en consideración a los derechos de los niños y adolescentes, trata de exponer los desequilibrios que genera la averiguación de la paternidad con relación a sus status filii y a su derecho de pertenecer a una familia.

MARCO NORMATIVO

Constitución Política del Perú: arts. 2 inc. 1, y 139.

Código Civil: arts. 333 inc. 1, 361 al 414.

Código Procesal Civil: arts. 188, 190 y 193.

TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial, Decreto Supremo Nº 017-93-JUS (02/06/1993): art. 4.

PALABRAS CLAVE: Prueba de ADN / Impugnación / paternidad / Filiación / Presunción de paternidad

Recibido: 04/05/2016

Aprobado: 09/10/2016

I. Preliminares

En el presente artículo, abordaré el tema de la filiación, el reconocimiento de paternidad y su revocación e impugnación, la importancia de la prueba del ADN, y la importancia de su valor probatorio y de certeza, y los conflictos que se originan cuando el presunto padre del hijo, no es el verdadero padre biológico, y la justicia se pone a un lado en pos del interés superior del menor, y su repercusión en la familia nuclear.

II. La filiación

Desde el punto de vista del derecho, es la relación jurídica que existe entre dos personas ya sea porque la ley la presume o porque una de las personas que serán unidas por la relación jurídica de filiación, realiza un acto jurídico previo que permite que esta surja o en el último de los casos, un tercero –el juez– la determina.

Gustavo Bossert la define como “el vínculo jurídico determinado por la procreación entre los progenitores y sus hijos. Si bien es idéntica por naturaleza, el plano jurídico admite diversas clasificaciones”1.

La filiación, es entendida como la relación de parentesco que existe entre los padres y sus hijos, siendo, inicialmente, un hecho biológico que se sustenta en el vínculo natural de sangre que se origina entre el procreante y el procreado, hecho que es recogido por la norma, para regularla y establecer una relación jurídica entre padres e hijos, generando derechos y deberes recíprocos2.

Enrique Varsi señala que “la filiación es aquella que une a una persona con todos sus ascendientes y descendientes, y, en sentido estricto, es la que vincula a los hijos con sus padres y establece una relación de sangre y de derecho entre ambos”3.

Por tanto, a través de la filiación se regula el fenómeno de la procreación tanto dentro como fuera del matrimonio, extendiendo esta regulación a relaciones entre ajenos como si fueran padre e hijos (adopción), teniendo los hijos matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos un mismo trato ante la ley.

III. Clases de filiación

El Código Civil de 1984 en el Libro Tercero Derecho de Familia, las clasifica o las divide en dos:

A. Filiación por su naturaleza, que a su vez se divide en:

• Filiación matrimonial (arts. del 361 al 376 del Código Civil).

• Filiación extramatrimonial (arts. 386 al 414 del Código Civil).

B. Filiación por adopción (arts. 377 al 385 del Código Civil).

Desarrollando brevemente las que corresponden al tema tratado, se pueden definir como:

1. Filiación matrimonial

Se trata de una filiación surgida con base en una presunción legal, ya que nuestro ordenamiento jurídico presume que todo aquel que haya nacido dentro del matrimonio, tiene por padre al cónyuge o marido.

Esta presunción legal, es conocida como la presunción pater est, y se encuentra regulada en el artículo 361 del Código Civil que dice: “el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los 300 días siguientes a su disolución tiene por padre al marido”.

Esta clase de filiación, entonces, surge por imperio de la propia ley, que presume la filiación existente.

Se da, cuando el padre y la madre están casados entre sí.

La presunción señalada permite que mediante una prueba se acredite realmente que no existe la filiación que se presume, pero mientras que se ponga en conocimiento del juez esta verdad biológica, el hijo nacido seguirá por ley, siendo el hijo del marido a pesar de no serlo biológicamente.

2. Filiación extramatrimonial

La filiación extramatrimonial, es aquella que, surge por un acto jurídico desarrollado por una de aquellas personas que es unida por este vínculo legal o porque un juez así lo dispuso. Se da, cuando el padre y la madre no están casados entre sí.

Esta clase de filiación extramatrimonial, surge por dos vías:

A. Decisión voluntaria de una de las personas que será unida por la relación jurídica de filiación.

La decisión voluntaria para que surja la filiación extramatrimonial puede ser puesta de manifiesto, a través de tres medios o formas de efectuarse:

a) Ante el Reniec en la partida de nacimiento del menor,

b) Por testamento,

c) Por escritura pública.

B. Por decisión de un juez.

La intervención de un tercero –el juez– para permitir el surgimiento de la filiación extramatrimonial, es realizada en el marco de un proceso judicial de filiación extramatrimonial, siendo la mayoría de casos, impulsado por el otro progenitor que desea que el presunto padre o madre sea declarada como tal, y surja la filiación entre su hijo y el demandado.

Héctor Cornejo Chávez4 señala que: “solo hay dos maneras para que esta acontezca: el reconocimiento voluntario y la investigación judicial de la paternidad o de la maternidad”.

IV. Patria potestad

La consecuencia directa de la existencia de filiación entre un presunto padre y el presunto hijo es el surgimiento de lo que se conoce como patria potestad.

Respecto de la institución de la patria potestad y su naturaleza, Gustavo Bossert5 señala que “no estamos en el campo de los meros derechos subjetivos, organizados sobre la base del interés individual del titular del derecho, sino ante derechos-deberes, que se confieren –en el caso, a los titulares de la patria potestad– no solo atendiendo a sus intereses, sino, principalmente, considerando el interés de otro sujeto (en el caso, el menor bajo patria potestad), por lo cual, los derechos que se confieren implican correlativos deberes. Por ejemplo, si bien los padres tienen el derecho de educar y mantener a sus hijos, tienen a su vez esos mismos deberes y si en el desarrollo de la vida, surgen incidencias respecto de las decisiones de los padres vinculadas a la forma en que proveen su mantenimiento, toca al juez dirimir el conflicto planteado, atendiendo al mejor interés del menor y no a la mera conveniencia del padre”.

En las relaciones familiares surgen diferentes derechos y deberes como consecuencia del deber de apoyo entre sus miembros.

Por ejemplo, en el caso de los padres, estos frente a los hijos tienen un principal derecho deber que es la patria potestad, debiendo tener siempre presente lo mejor para sus hijos, dejando de lado sus propios intereses particulares para lograr el mayor beneficio para sus vástagos.

Cumple un rol importante y/o notable, el interés superior del niño, el cual debe ser observado por los padres y debe ser lo que dirija cada uno de los actos de estos frente a sus hijos.

A efectos de que surja la patria potestad con todas las facultades y deberes citados, es necesario previamente que surja la filiación legal. De ahí la gran importancia de determinarla debidamente en beneficio de los padres y de los menores hijos. La tecnología viene ayudando al derecho en este sentido.

V. Identidad

Regulado en el artículo 2 derechos fundamentales, inciso 1) de la Constitución Política del Perú de 1993, el cual señala que toda persona tiene derecho a la identidad.

Rubio Correa6 señala lo siguiente:

“(…) El derecho a la identidad es aquel que protege a la persona en lo que constituye su propio reconocimiento quién y cómo es. Comprende diversos aspectos de la persona que van desde los más estrictamente físicos y biológicos su herencia genética sus características corporales etc. hasta los de mayor desarrollo espiritual sus talentos su ideología su identidad cultural sus valores su honor reputación etc.”.

Fernández Sessarego7 señala lo siguiente:

“(…) Identidad personal es todo aquello que hace que cada cual sea uno mismo y no otro. Las características de la personalidad cada cual se proyecta hacia el mundo exterior, se fenomenaliza y permite conocer a la persona, a cierta persona en su mismidad, en lo que ella es en cuanto específico ser humano”.

Podemos definir a la identidad como el conjunto de características distintivas que permiten individualizar a una persona dentro de un grupo social, características que pueden ser objetivas como el nombre, herencia genética, seudónimos etc. y subjetivas como la ideología, valores, entre otros.

VI. Impugnación de paternidad

Comencemos precisando que la impugnación de paternidad y la negación de la paternidad son figuras del Derecho de Familia diferentes, por ello es necesario evitar confusiones que lamentablemente provoquen que una demanda interpuesta sea considerada improcedente bajo los alcances del Código Procesal Civil y del mismo Código Civil.

La impugnación de paternidad, es la acción mediante la cual aquel tercero interesado, que considera que una filiación que surgió por actos concretos realizados por el presunto padre. (Por ejemplo, el reconocimiento realizado por una persona señalando que es el padre de un niño), pero que en realidad, no existe desde el punto de vista biológico, por lo que la ley no debería amparar una situación irregular y, en consecuencia, sería necesario que se emita una resolución judicial que determine el término de la relación filial que legalmente ya se ha dado entre el presunto padre y el menor. La impugnación procedería contra un reconocimiento realizado por aquel que se considera, no es el verdadero progenitor del hijo reconocido. Cito progenitor, ya nuestro Código Civil en los artículos 371 y 372 hace referencia, también, a la impugnación de la maternidad y el plazo para impugnarla (plazo de noventa días contados desde el día siguiente de descubierto el fraude y corresponde únicamente a la presunta madre), en concordancia con el artículo 364 del mismo cuerpo legal (plazo de acción contestatoria interpuesta por el marido).

El Código Civil de 1984 en su artículo 399, señala que pueden interponer esta acción de impugnación de paternidad, las siguientes personas:

1. El padre o la madre que no haya realizado el reconocimiento voluntario de paternidad

Caso: Juana se encuentre embarazada y fue sometida a trabajos de parto ocasionando el nacimiento de su menor hijo y Pedro, sin conocimiento de Juana, inscribió y reconoció al citado menor como si fuera su hijo, Juana tendría todo el derecho de impugnar la citada paternidad surgida.

2. El propio hijo que haya sido reconocido

Debe ser analizado conjuntamente con el artículo 401 del Código Civil, el cual señala que el hijo menor o incapaz puede oponerse al reconocimiento hecho en su favor dentro del año siguiente a su mayoría de edad o al cese de su incapacidad. Precisamente el interés que la ley le reconoce, es que la persona reconocida no puede verse obligada a aceptar una paternidad que conoce, no corresponde a la realidad biológica.

3. Los descendientes del hijo en caso este hubiera fallecido

Supuesto que brinda la posibilidad a los sucesores (específicamente los herederos forzosos) del fallecido a ejercer el derecho que este ostentaba.

No se aplicará el plazo de un año establecido en el artículo 401 del Código Civil; sino el establecido en el artículo 400 del Código Civil, el cual consiste en noventa días, a partir desde el momento en que se tuvo conocimiento del reconocimiento que se pretende impugnar.

4. Aquellos que posean interés legítimo

Para aquellas personas que se consideran los verdaderos padres del menor, que ha sido indebidamente reconocido por otras personas.

Estas personas que posean interés legítimo, encuentran en la prueba de ADN una prueba, de vital importancia para sus intereses, porque esta prueba brindará en forma certera, la real existencia de una relación biológica entre el presunto padre y el presunto hijo.

VII. Negación de paternidad

La negación de paternidad es la acción, promovida por aquel marido, que al observar que su cónyuge se encuentra embarazado a pesar de no haber tenido relaciones sexuales con ella, pretende señalar que ese niño quien va a nacer, en realidad, no es hijo suyo.

Recordemos lo que hemos señalado en el caso de la presunción legal y que en caso de que no interponga esta acción, la presunción de paternidad se aplicará y este marido deberá asumir todas sus obligaciones familiares que ostenta por sobre el citado menor, a pesar de no ser biológicamente su hijo.

Cuando señalamos la diferencia entre acción de impugnación de paternidad y la de negación de paternidad, y tratamos sobre la primera, hicimos mención que la impugnación procedería contra un reconocimiento realizado por aquel que se no considera el verdadero padre del hijo reconocido.

De allí, que nos surgen interrogantes:

- ¿Qué sucede en el supuesto donde el hijo nace dentro de un matrimonio y, realmente, no es hijo del marido, sino es hijo de cualquier tercer oportunista?

- ¿Podría el tercer oportunista ejercer la acción de impugnación de paternidad para luego lograr que se le reconozca como el verdadero padre del citado menor?

El Código Civil de 1984, establece claramente, en el artículo 396, que el hijo de mujer casada no puede ser reconocido por un tercero ajeno de la relación matrimonial, mientras el marido no hubiera negado su paternidad sobre el citado hijo.

Haciendo una simple deducción lógica, quiere decir: que mientras que el marido no haya ejercido la acción de negación de paternidad y no se perjudique así esta presunción legal, nadie más podrá reclamar la paternidad de ese hijo como suya.

Por consiguiente, consideramos que esta disposición legal puede generar casos muy injustos, además de faltos de ética y de moral.

Imaginemos que una pareja de casados se encuentre separada por más de dos años, pero aún se encuentra unida por el vínculo matrimonial, y la mujer, con una nueva pareja, concibe un hijo, el cual, a pesar de la separación de cuerpos, deberá, por ley, ser considerado como hijo del marido, en tanto que la nueva pareja de la cónyuge no podrá hacer nada para reconocerlo legalmente. Tal vez, y sin ánimo de discriminar, algunos varones dirán: ¡Viva, no tengo obligación de alimentos, porque para la ley no es mi hijo, sino del cónyuge de mi pareja!

La pregunta aquí es: ¿qué fines del Derecho se cumplen con esta figura del Derecho de Familia? Obviamente ninguno, y si vamos más allá, es decir, al contexto religioso, los cónyuges y la pareja de la cónyuge estarían incurriendo en pecado, que, según las sagradas escrituras, perjudicaría hasta su tercera y cuarta generación.

Si bien nuestro ordenamiento jurídico limita esta posibilidad, surge la prueba de ADN como herramienta empleada para ir en contra del sistema jurídico, ya que es empleada en un proceso de “impugnación de esta presunción de paternidad” ofreciendo esta prueba como elemento vital; pero lamentablemente, los interesados se topan con la discrecionalidad del juez en aceptar o no esta la demanda interpuesta.

Utilizando las propias herramientas legales, se tiene otra opción: el caso cuando el cónyuge demanda a su nueva pareja solicitando que el juez lo declare judicialmente como padre del citado menor, basado en el proceso especial, donde si el demandado no se presenta y no se somete a la prueba de ADN, será declarado como padre.

El juez muchas veces obvia analizar el estado civil de esta persona –que en ocasiones no se encuentra actualizado en su DNI, lo cual es muy común en nuestro país, pese a que el Reniec desde el año 2008 sacó una Directiva que indicaba que, aquella persona que no regularizaba su estado civil ante el organismo sería multado (aproximadamente 38 nuevos soles). Entonces, nos encontramos, con personas casadas que aparecen como solteras y acceden a tal declaración judicial, perjudicando notablemente los fines de las normas del Derecho de Familia que impedían este modo de generar la filiación.

VIII. La prueba del ADN en los procesos de filiación y su importancia

El estudio de paternidad a nivel del material genético implica el análisis y comparación del material genético de la madre, del hijo y del supuesto padre, utilizando una serie de técnicas de ingeniería genética, que en conjunto se les conoce como huella digital de ADN, lo que va a permitir representar en una placa de rayos X, aspectos de la estructura del ADN de una persona en forma de bandas paralelas, de las cuales la mitad de estas son heredadas por la madre, y la otra mitad, por el padre, de tal forma que si la mitad de las bandas de ADN encontradas en un hijo están presentes en el supuesto padre, la paternidad es concluyente.

De esta forma, con la técnica del ADN se ha pasado de presunciones indeterminadas y controvertidas a la certeza de la identidad genética de una persona, lo que posibilita proteger y garantizar los derechos fundamentales de las personas, permitiendo conocer su verdadera filiación; esto es, saber si el presunto padre es el verdadero progenitor.

El ordenamiento jurídico de un Estado surge con la finalidad de regular las relaciones jurídicas que puedan existir entre los diferentes sujetos de derecho, llámense personas naturales y/o jurídicas.

A partir de esta finalidad es necesario que las disposiciones del ordenamiento jurídico, sean respetadas para evitar el quiebre del orden establecido, evitando de esa manera perjudicar a las diversas relaciones jurídicas constituidas, en constitución y por constituirse. Sin olvidarnos que, las leyes dadas en un Estado, deben ser para satisfacer las necesidades y regular los actos tanto de gobernantes como de los gobernados dentro del territorio patrio.

En el caso peruano, el ordenamiento jurídico establece diferentes medios probatorios que la ley permite sean empleados en los procesos judiciales a efectos de que se logre resolver conflictos de intereses o aclarar una incertidumbre jurídica (en aplicación del art. 139 de la Constitución Política y el art. 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en cuanto a la función jurisdiccional), logrando acreditar los hechos y otorgar certeza a las decisiones del juez (art. 188 del Código Procesal Civil).

Sin embargo, se debe tener en cuenta que estos medios probatorios deben ser los pertinentes a efectos de que se logre la finalidad precisada, caso contrario, los medios probatorios que se propongan, sencillamente serán declarados improcedentes (art. 190 del Código Procesal Civil).

Los medios probatorios son clasificados por nuestro ordenamiento en típicos y atípicos. Entre los medios probatorios típicos encontramos:

a. La declaración de parte.

b. la declaración de testigos.

c. Los documentos.

d. La pericia.

e. La inspección ocular.

Por su parte, los medios atípicos son aquellos constituidos por auxilios técnicos o científicos que permitan lograr la finalidad de los medios probatorios (art. 193 del Código Procesal Civil).

Precisamente la prueba de ADN es un medio probatorio atípico, el cual puede ser empleado cuando sea pertinente en los procesos judiciales.

Claudia Morán De Vicenzi8, nos dice que “el principal fundamento de la aplicación de esta prueba, es la gran influencia que tiene el principio de veracidad o favor veritatis sobre la determinación de la filiación frente al modelo seguido por la legislación anterior, opuesta, en muchos casos a la investigación y determinación de la verdad biológica”.

Por ello, es que el juez pretende con base en el empleo de esta prueba, equiparar la verdad biológica a la verdad reconocida por la ley.

La prueba de ADN brinda resultados con una gran probabilidad de certeza y permite verificar si realmente una persona posee la calidad de hijo de otra.

Un sector de la doctrina piensa que, hoy en día, esta prueba de ADN se ha vuelto tan importante y eficaz, que se emplea muchas veces sin observar los límites legales que actualmente existen en nuestro ordenamiento, perjudicando la seguridad jurídica que este desea brindar con el objetivo de buscar y encontrar la verdad biológica que existe entre un presunto padre y un presunto hijo.

Agregan, que el problema crece aún más, cuando se observa en la práctica jurídica que nuestro ordenamiento jurídico otorga plena discrecionalidad a los participantes de un proceso judicial, lo cual ocasionaría posibles abusos en su empleo, como por ejemplo: cuando se efectúa solo por el hecho de querer investigar sobre la maternidad y/o paternidad; para impugnar el propio reconocimiento; para determinar el retiro de los apellidos del presunto padre de la partida de nacimiento de un menor y para fundamentar la causal de adulterio en un proceso judicial de divorcio. Lamentablemente, también, existen ocasiones donde por una mala interpretación se accede a admitir la prueba de ADN generando vicios en el proceso judicial.

Por otro lado, la doctrina también considera que toda la información con la pueda contar una persona, le otorga la posibilidad de tomar decisiones con bases y fundamentos sólidos en todos los aspecto de su vida: laborales, amicales, matrimoniales, convivenciales, en todos, sin excepción. En este sentido, el Poder Judicial emplea la prueba de ADN en los diferentes procesos judiciales en donde se requiera determinar la existencia de filiación entre diferentes personas, ya que permite que el juez tenga un conocimiento preciso, respecto de quiénes realmente tienen un parentesco consanguíneo.

Se ha mencionado en múltiples ocasiones que la realidad supera a la ficción y ello se evidencia constantemente en el ámbito jurisdiccional, principalmente en los procesos relacionados con la especialidad de Derecho de Familia y que, a su vez, terminan repercutiendo en el Derecho de Sucesiones, especialmente cuando se analizan conflictos sociofamiliares que llegan a judicializarse y que, por insistencia de las partes, no se limitan a lo resuelto en primera instancia, sino que llegan hasta los máximos niveles del Poder Judicial (Casación) o del Tribunal Constitucional (recurso de agravio constitucional)9.

Sin embargo, cuando se ejecuta una evaluación científica sobre la paternidad del hijo que se presumía natural por parte de un cónyuge, surge todo un contexto sustantivo y procesal vinculado con el ámbito del reconocimiento y los efectos que esta manifestación puede llegar a provocar tanto en el hijo reconocido, como también por parte del presunto progenitor, porque de por medio existirá un daño eventualmente irreparable ya que fue víctima de una situación en la cual ha resultado afectado, tanto en el ámbito íntimo como en el ámbito patrimonial.

Complementaria a esta situación, en el ámbito jurisdiccional, los elementos científicos y de avanzada tecnológica por lo general no son tomados en cuenta en el desarrollo de un proceso judicial de exclusión de paternidad por la ejecución de una prueba científica de ADN, muy a pesar de que el Derecho se venía adecuando a los nuevos contextos sociales, culturales, económicos y familiares.

La insistencia en la recurrencia a “presunciones” en una época donde la tecnología puede determinar con una precisión muy elevada la filiación o la vinculación familiar entre dos sujetos, no es muy valorada en el ámbito jurisdiccional principalmente porque la ley no lo permite en forma inmediata, y principalmente por razones vinculadas a una percepción de que los conflictos familiares pertenecen a un orden privado y como tales deben ser resueltos en una esfera íntima, sin tomar en cuenta los efectos que determinadas acciones pudieran haber provocado.

Frente a ello durante, estos últimos cinco años, se ha podido advertir el incremento de demandas, por ejemplo, de divorcio planteadas por varones basados en la acreditación de un adulterio (art. 333 inc. 1 del Código Civil) por parte de la cónyuge (basado en la prueba del ADN ejecutada sobre el hijo que presuntamente creía tener el padre - cónyuge).

Pero pese a esas evidencias certeras, algunos jueces priorizaban solo el derecho a la identidad del menor y mantenían sus derechos frente al padre no biológico, situación que a su vez, suele generar situaciones de violencia familiar.

Tomemos como ejemplo a la Casación Nº 2092-2003-Huaura, publicada en El Peruano el 30/09/2004, donde los jueces se limitaron al ámbito patrimonial de la determinación o continuación de la obligación alimentaria del demandante sobre el hijo no biológico, al cual, le dejaron el apellido y sus derechos relacionados con el vínculo paterno-filial.

Los regímenes de visitas y la tenencia en este contexto pasan a ser priorizados, luego de la determinación de la identidad genética y ello provoca una reacción de revancha del padre respecto de la madre, porque de por medio existe una historia de engaño y de traición.

IX. Comentario final y conclusiones

La percepción que le impregnó el Derecho Canónico al Derecho de Familia y la percepción moral que deviene de dicho sistema jurídico, en países sobre todo vinculados al ámbito de las tradiciones culturales religiosas católicas, ha provocado que los conflictos internos en la familia sean evaluados desde una perspectiva de conflictos ajenos al ámbito público, limitándose al contexto íntimo, privado o interno de la familia.

Tratando de salvar esta situación con el reconocimiento de derechos de igualdad y de no discriminación, por ejemplo a la mujer con el varón, y con el reconocimiento de derechos vinculados al niño y al adolescente plasmados en el “interés superior de estos”.

Por ello, con el presente artículo, hemos querido plasmar una realidad que viene aconteciendo en la práctica jurídica sobre la prueba de ADN, y que, la teoría y las normas jurídicas están quedando al margen de nuestra realidad, pese a que consideramos que no somos un país liberal, sino más bien, todavía bastante conservador o tradicional.

Es tiempo que se permita legalmente averiguar la verdadera y real filiación legal entre un presunto hijo y el presunto padre, y así lograr que la realidad biológica corresponda con la realidad legal y no se generen “falsas verdades” que, tarde o temprano, ocasionarán mucho más daño que satisfacción, justamente en el contexto familiar y en los hijos niños y/o adolescentes.

Es necesario, también, que se esclarezcan los límites que deben ser observados por los jueces como por las futuras o actuales partes en el proceso, para la aplicación de la prueba del ADN.

Además, no en vano se promulgó la Ley N° 27408 que permitió el ofrecimiento de pruebas científicas como la del ADN para determinar la paternidad o maternidad con certeza, permitiendo, por ejemplo, que la paternidad legal coincida con la verdad biológica. Sin embargo, todavía subsisten normas cuya interpretación restringe derechos constitucionalmente reconocidos como el derecho a la identidad.

Citemos al artículo 364 del Código Civil, que establece un plazo de caducidad de noventa días para que el marido que no se considere padre del menor, impugne la paternidad10.

Este plazo ¿es suficiente?, creemos que no, y además nuestra modesta opinión es que debería ser eliminado, con la finalidad de que la acción de impugnación de paternidad pueda ser ejercida en todo momento, tal como se regula en otros países11.

Creemos que es hora de dar un paso adelante y dejar de lado la herencia del Código Civil de 1936, el cual consagraba la paternidad ficticia basado en presunciones, la cual, ya no debe ser aplicada a nuestra realidad, ya que contamos con métodos y/o medios científicos suficientes para determinar la verdad biológica del menor, para determinar su filiación auténtica.

Amparar el derecho de la persona humana a conocer su verdadera identidad, es respetar y aplicar lo plasmado en la Constitución Política del Perú12, Código Civil, Código de los Niños y Adolescentes, así como de los diversos tratados internacionales, de los cuales, nuestro país forma parte.

Por tanto, desconocer, impedir u ocultar la verdad biológica, y, por ende, la verdadera identidad de la persona humana, es vulnerar las normas contempladas en nuestro ordenamiento jurídico, resquebrajándose, por ello, además la familia y hasta, en muchos casos, los lazos conyugales y paterno-filiales.

Referencia bibliográfica

BERMÚDEZ TAPIA, Manuel. “La Revocación del reconocimiento de paternidad de hijo con prueba científica”. En: Actualidad Civil. Instituto Pacífico, Lima, noviembre, 2015.

BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A. Manual de Derecho de Familia. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1989.

CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar peruano. Gaceta Jurídica, Lima, 1999.

FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho a la Identidad Personal. Astrea, Buenos Aires, 1999.

MACHADO MILÁN, Raúl Elmer. “El plazo de caducidad para la impugnación de paternidad en materia de filiación”. En: Actualidad Civil. Instituto Pacífico, Lima, noviembre, 2015.

MORÁN DE VICENZI, Claudia. El concepto de la filiación en la fecundación artificial. ARA Editores, Lima, 2005.

RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Fondo editorial de la PUCP, Lima, 1999.

VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Genético. Grijley, Lima, 2001.

NOTAS:

* Abogada y magíster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad de San Martín de Porres (USMP). Doctora en Derecho. Docente universitaria de la USMP. Miembro del Centro de Investigaciones de Derecho Notarial y Registral de la USMP. Conciliadora extrajudicial.

1 BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A. Manual de Derecho de Familia. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 359.

2 MACHADO MILÁN, Raúl Elmer. “El plazo de caducidad para la impugnación de paternidad en materia de filiación”. En: Revista Actualidad Civil. Instituto Pacífico, Lima, noviembre, 2015, p. 57.

3 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Genético. Grijley, Lima, 2001, p. 191.

4 CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar peruano. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 439.

5 BOSSERT, Gustavo A. Ob. cit., p. 420.

6 RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Fondo editorial de la PUCP, Lima, 1999, p. 127.

7 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho a la Identidad Personal. Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 113.

8 MORÁN DE VICENZI, Claudia. El concepto de la filiación en la fecundación artificial. ARA Editores, Lima, 2005, p. 30.

9 BERMÚDEZ TAPIA, Manuel. “La Revocación del reconocimiento de paternidad de hijo con prueba científica”. En: Actualidad Civil. Instituto Pacífico, Lima, noviembre, 2015, p. 36.

10 La Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que el plazo de 90 días fijado para contestar la paternidad no es objetivo ni razonable, pues ello no corresponde a la realidad, plasmado en su considerando Décimo. Expediente Nº 4666-2012 del 30 de octubre de 2012. Concordante con los Expedientes Nºs 3113-2012; 201-2012 y 132-2010 respectivamente.

Constituyen estos pronunciamientos, un ejemplo de interpretación de las normas atendiendo a nuestra realidad vigente. Las normas jurídicas no pueden estar al margen de los cambios de la vida social como consecuencia de los avances tecnológicos, debiendo proteger la realidad biológica del menor.

11 Código Civil Brasileño artículo 1601. Código de Familia de Costa Rica artículo 73, entre otras.

12 Según el artículo 2 inciso 1 de la Constitución Política del Perú, el menor tiene derecho a su identidad, la cual se hace posible a través de una filiación de paternidad que le permitirá conocer a sus progenitores. Verdad biológica que le servirá de soporte para la autoafirmación de su personalidad, lo que a su vez, contribuirá a la búsqueda del reconocimiento social, más aún si se trata de un menor y su condición e más delicada. Actualidad Civil. Gaceta Jurídica, Nº 267, Lima, febrero de 2016, p. 71.