MARCO NORMATIVO

Código Civil: arts. V del T.P, 1362 y 1969.

PALABRAS CLAVE: Contacto social / Culpa in contrahendo / Responsabilidad extracontractual / Responsabilidad contractual / Conflicto aquiliano

Recibido: 02/06/2016

Aprobado: 10/06/2016

Introducción

Recientemente, distintas cortes de vértice se han pronunciado sobre la naturaleza de la responsabilidad precontractual y su vinculación estrecha con el concepto del contacto social. Así, el Tribunal Superior de Justicia de Brasil1, la Corte Suprema de Chile2 y la Corte de Casación italiana3.

En síntesis, lo que estos pronunciamientos estarían afirmando es que en la etapa de formación del contrato existe un contacto (sea negocial o social) que da como resultado la producción de ciertos deberes jurídicos (calificados como obligaciones) cuya transgresión da lugar a responsabilidad y, dado que se trata de (la trasgresión de) obligaciones, la naturaleza de esta responsabilidad sería contractual.

Causa asombro observar que la teoría alemana del contacto social sea invocada abiertamente por estas cortes, sin tomar consciencia de las repercusiones que el trasplante de esta figura podría causar en los ordenamientos receptores4. No se toma en consideración, por ejemplo, la discusión suscitada en el ordenamiento de origen respecto a la propia categoría, a su fundamentación, a su superación y los problemas específicos que con ella se trataron de dar solución.

Es preciso tomar nota de una serie de factores antes de aventurarse a trasplantar soluciones que en principio no son necesarias5; segundo, no encuentran fundamento en el ordenamiento receptor y, por último, ni siquiera se comprenden bien6.

El presente ensayo tiene por objetivo demostrar lo poco plausible e insustentable que es tratar de contractualizar a través del expediente del contacto social, la hipótesis que sirvió y sirve de matriz para el surgimiento y desarrollo de la categoría, nos referimos a la responsabilidad precontractual. Para ello partiremos por indicar aquello que postula la teoría del contacto social, tratando de dar una visión lo más clara posible de la institución, para luego pasar a explicar el por qué la contractualización de esta (y demás) hipótesis encuentra su origen en una comprensión parcial y sesgada de la responsabilidad extracontractual. Concluiremos que, efectivamente, la responsabilidad precontractual puede ser configurada como una responsabilidad por contacto social7, pero cuya naturaleza es extracontractual8.

I. Origen, postulado, desarrollo y superación de la teoría del contacto social

Es de conocimiento generalizado que la teoría del contacto social es imputable al trabajo de Hans Dölle9; igualmente es harto sabido que sus orígenes pueden rastrearse hasta la teoría de las relaciones contractuales de hecho de Günter Haupt10. Lo que no se ha dicho (al menos en sede nacional), es que la teoría del contacto social nace para dar una mejor explicación a la solución propuesta en 1911 por el Reichsgericht en el famoso caso de los rollos de linóleo11.

Así, Haupt, en su esfuerzo por erradicar las ficciones contractuales a las que constantemente recurría la doctrina y la jurisprudencia alemana de la época al tratar de explicar la contractualidad de la responsabilidad precontractual12, identifica en el contacto social que se da en la etapa previa a la formación del contrato, aquella circunstancia objetiva que no puede ser reconducida a un acuerdo de voluntades13, pero que, a pesar de ello, produce una relación de naturaleza contractual.

Como se sabe, el trabajo de Haupt se centra en identificar determinadas hipótesis contractuales que no son contratos14. Nos explicamos. Haupt, con su teoría de las relaciones contractuales de hecho, trata de demostrar que el contrato como acto no es la única fuente de relaciones contractuales. Existen otros hechos no catalogables como contratos, al faltarles el elemento del acuerdo de voluntades, que a pesar de ello son suficientes para producir relaciones contractuales. Estas relaciones contractuales que no derivan de contratos, sino de hechos se denominan (precisamente porque su fuente constituye un hecho y no un contrato) relaciones contractuales de hecho15. Uno de estos hechos16 que da como resultado la relación contractual de hecho es el contacto social17.

Haupt explica, respecto a la responsabilidad precontractual, que la particular relación social que nace entre los interesados los ubica en un plano distinto de la mera coexistencia neutral de terceros, siendo el elemento que eleva a esta relación a relación contractual, no un acuerdo negocial, sino el dato de hecho de que se ha realizado objetivamente un particular contacto social18. De este contacto social que se ubica en la etapa previa a la celebración del contrato, deriva una relación contractual de hecho que da pie a la aplicación del régimen de la responsabilidad contractual19.

Antes de continuar con el desarrollo de la teoría, queremos observar incidentalmente un dato importante que nos servirá más adelante en el desarrollo de la materia. La concepción del ámbito de aplicación y alcance de la responsabilidad extracontractual en Haupt está condicionada por la concepción analítica del ilícito, que toma como paradigma de conflicto aquiliano únicamente a las hipótesis de la responsabilidad del quisque do populo20.

Demás está decir que la teoría de Haupt no tuvo mucho eco en su propia sede de origen21. La categoría de las relaciones contractuales de hecho que derivan de una obligación social de prestación fue superada por Larenz con su teoría del comportamiento social típico22, mientras que aquella construida con base en la culpa in contrahendo fue superada por la teoría del contacto social de Dölle23.

Efectivamente, para Dölle el hablar de relaciones contractuales de hecho para referirse a la responsabilidad que surge en la etapa previa a la celebración del contrato sería inexacto, primero, porque los deberes de conservación no se basan en un contrato; segundo, porque el régimen contractual resulta en gran medida inaplicable24. Asimismo, el autor explica que los deberes que surgen del contacto social no descansan en el fin de la celebración del contrato, por lo que se ve en la necesidad de identificar otra especificidad de este contacto. Dicha especificidad es identificada por el autor en el hecho de que los contratantes, al pasar de una convivencia anónima con posibilidad de lesiones ocasionales, a una situación de un contacto más estrecho entre ellos, tal como es la etapa de las negociaciones, exponen sus esferas a la influencia ajena, especialmente cuando un sujeto entra en la esfera jurídica dominada por otro25: “los partícipes mutuamente, o por lo menos uno de ellos, despiertan en el otro una confianza especial en función de la cual ellos conscientemente confían sus bienes jurídicos –para la obtención de la finalidad perseguida con el contacto social– a la influencia y, con ello, al cuidado y a la protección del otro”26. Es de este supuesto que nacerían deberes de cuidado específicos respecto al patrimonio o persona de la parte susceptible de ser afectada. El riesgo superior de daño que proviene de la especial posibilidad de interferencia en los bienes de la contraparte, justificaría la aceptación de una responsabilidad que sobrepasaría el plano del ilícito extracontractual27. De nuevo, al igual que en la teoría de Haupt, vemos en esta última observación una marcada influencia en la concepción de la responsabilidad extracontractual acogida por Dölle, de la concepción analítica del ilícito.

Lo que postula en esencia la teoría elaborada por Dölle, no es el surgimiento de una relación contractual que tiene su fuente en el contacto social mismo28, sino el surgimiento de deberes de conservación extralegales provenientes de un contacto social (aussergesetzlichen Erhaltungspflichten aus sozialem Kontakt). En otras palabras, deberes de protección que encuentran su origen en un contacto social.

Este es el postulado final de la teoría, sin embargo, es aquí donde comienzan los problemas. Tal como observa un atento autor, es cierto que los contactos sociales estrechos obligan a los intervinientes a la adopción de medidas especiales con el objetivo de la preservación de la integridad ajena. No obstante, lo dudoso es cómo un puro dato fáctico logra por sí solo justificar una serie de deberes cualitativamente distintos de los deberes extracontractuales comunes29. Vale decir, ¿cómo normativamente dichos contactos logran fungir de fuentes de obligaciones, o mejor, de deberes de protección? Es aquí donde la doctrina del contacto social sufre distintos matices al momento de seleccionar aquellos contactos idóneos para sobrepasar el plano del ilícito extracontractual.

Por ejemplo, Schwerdtner, afirmó que el contacto social idóneo para producir deberes de protección era solo aquel gewollt und gezielt (querido y dirigido), como aquel que puede identificarse en una relación de cortesía30. Por su parte, Larenz, afirmaba que un simple contacto social, situación en la cual uno de los sujetos confía sus bienes jurídicos a la influencia y a los cuidados del otro, no es suficiente para la constitución de una responsabilidad que supere el ilícito extracontractual, es necesario que se trate de un contacto relativo al comercio jurídico, que implique por lo menos la posibilidad de conducir a la celebración de un contrato31. Es por ello que Larenz en lugar de hablar de contacto social habla de contacto negocial32. Por el contrario, para Thiele, el elemento que eleva por encima del campo extracontractual al contacto social no es la finalidad negocial del mismo. Todo se centraría en saber si, en el ámbito de un contacto de hecho, por lo menos una de las partes podía confiar que la otra parte procediese con especial diligencia en relación a su persona y sus bienes. Este ámbito no solo comprendería a los contactos voluntarios, negociales y no negociales, sino también el ámbito de las obligaciones legales. Esto es así, porque se debe superar aquella distinción que contrapone al negocio y al ilícito como fuentes de responsabilidad civil, allí donde la distinción debería ser entre responsabilidad extracontractual y responsabilidad por violación de un deber concreto frente a alguien determinado33. Por último, Kramer, afirmaría que los contactos sociales idóneos para producir deberes de protección y, con ello, superar el área del ilícito extracontractual, no solo deberían ser aquellos en los que se establezcan relaciones de cortesía puras carentes de fundamento negocial, sino también de manera general todas aquellas hipótesis en las que como resultado de un contacto genéricamente social se establezca frente a un sujeto una relación idónea para hacer surgir la confianza en la circunstancia de que su contraparte lo tratará con cuidado y atención; en resumidas cuentas, en todas aquellas hipótesis en las que asumirá la posición de un garante34.

Como se puede apreciar, la discusión en Alemania se centró en determinar qué contacto social era idóneo para producir deberes de protección y superar con ello el área del ilícito extracontractual: si era suficiente un simple contacto social, tenía que revestir algún carácter negocial, si comprendía también a las relaciones de cortesía, etc. Pero no se crea que estas posturas estuvieron exentas de crítica. Así, por ejemplo, Picker, observaba que el hecho de que en las situaciones de estrecho contacto personal o patrimonial exista un riesgo aumentado de que las partes se causen daños, no es suficiente para modificar la naturaleza o calidad de la acción presente eventualmente en el origen del daño35. Siendo así las cosas, tal parece que la doctrina del contacto social, como fundamento de deberes de protección distintos a los deberes extracontractuales comunes, es manifiestamente insuficiente, tanto en el plano práctico-jurídico de la concretización-aplicación, como principalmente en la medida en que persigue la justificación de una responsabilidad especial por ofensas de la integridad36.

Finalmente, la superación de la teoría del contacto social sería realizada por la teoría de la responsabilidad por la confianza (Vertrauenshaftung) de Canaris. Para el autor, no cualquier contacto sería suficiente para producir deberes de protección; lo que es más, la simple existencia de una confianza tampoco es suficiente para reconocer una responsabilidad por la confianza. La confianza generada por declaraciones o por posibilidades de intromisiones solo conduce a una responsabilidad por la confianza en el área de las relaciones negociales: “el sector negocial está convencionalmente delimitado en función de la exigencia del contacto negocial (rechtsgeschäftliche Kontakt), en contraposición a una situación de mero contacto social”37. Dentro de la teoría de Canaris, el fundamento de la responsabilidad es la confianza, mientras que el contacto negocial cumple la función de delimitarla38. No obstante, las hipótesis en las que se genera la responsabilidad por la confianza no se limitan a los contactos negociales, siendo suficiente la participación en el tráfico negocial39. Ahora, para evitar una ampliación incontrolada de esta responsabilidad, se exige que la declaración que genera la confianza esté dirigida o direccionada hacia el exterior y que subsista la necesidad de una conexión íntima entre la posibilidad incrementada de interferencia y la relación contractual40. Cabe resaltar que según esta doctrina, la responsabilidad que genera la violación de deberes de protección no es de tipo contractual (aunque ciertamente es cercana a esta)41, sino que se enmarca dentro de una tercera vía (dritte Spur) constituida por la Vertrauenshaftung42.

Como puede apreciarse de este excursus sobre la discusión del contacto social en su sede de origen, no existe una única teoría sobre el contacto social; no solo se discute su ámbito de aplicación, sino que también se cuestiona su suficiencia para producir deberes de protección. En cualquier caso, se afirma que un simple contacto social (tal como proponía Dölle) no puede producir deberes de protección43.

Actualmente, el BGB recoge, en su § 311 (2), un catálogo de fuentes no contractuales de deberes de protección, divido en tres niveles. Primero, reconoce como fuente de estos deberes a la tratativa contractual; segundo, a los comportamientos realizados que de alguna forma sean idóneos para conducir a la celebración de un contrato; y, tercero, a ähnliche geschäftliche Kontakte, entendiéndose por tal a los contactos no negociales similares a los contactos negociales contenidos en los Nºs 1 y 2 del § 311 (2) BGB44.

En síntesis, en Alemania es claro que la tutela frente a un simple contacto social debe quedar confinada dentro de los límites de la responsabilidad extracontractual; por tanto, un contacto social solo puede ser fuente de deberes de protección en virtud de una base negocial o legal45.

II. Ecos de la teoría en sede nacional

Recientemente, en sede nacional, se ha postulado el acogimiento y aplicación de la teoría del contacto social a las relaciones sanitarias. Para ello se ha creído conveniente, y suficiente, recurrir a dos expedientes. Primero, a la importancia que la figura asume en el Derecho Comparado, en específico en el ordenamiento italiano; y, segundo, al rol integrativo de la buena fe y a la relevancia del derecho constitucional a la salud46. Detengámonos en cada uno de estos argumentos.

El derecho italiano ha tenido que esperar más de medio siglo para que la contractualidad de la culpa in contrahendo sea afirmada por la Corte de Casación47, desde que se formulara por primera vez en sede dogmática esta posibilidad48. Y, a decir verdad, desde que el contacto social apareciera por primera en la jurisprudencia italiana49, se profetizaba este revirement en la tendencia de la corte, que hasta entonces había afirmado decididamente la naturaleza extracontractual de la figura50. Tendencia que, dicho sea de paso, debió haber seguido el camino inverso51, es decir, tomar como punto de partida la afirmación de la contractualidad de la culpa in contrahendo, para luego extender la responsabilidad contractual por contacto social a las demás hipótesis que desde 1999 hasta 2011 se habían afirmado en la jurisprudencia italiana52.

En síntesis, la corte afirma lo siguiente: “la responsabilidad precontractual, en donde existe efectivamente un contacto social calificado por el mismo legislador, con la previsión específica de un deber de buena fe, presenta todos los elementos del artículo 1173 del Código Civil it.”53. Este argumento, es esencialmente el mismo que ya afirmara en los años cincuenta Mengoni. Según este autor, en virtud del artículo 133754 Cód. Civ. it., la buena fe constituye una norma de conducta55 que regula la fase de las tratativas, la cual hace surgir deberes recíprocos de corrección que se originan en “esta fase en función del interés de protección específico de cada una de las partes frente a la otra en cuanto tal, vale decir, en la medida en que a través de la relación instaurada por las tratativas, es investida de una posibilidad específica (que de otra forma no tendría) de injerencias dañosas en la esfera jurídica de la contraparte”56. De esta forma, esta relación que se instaura en el momento de la celebración del contrato, vale decir, este contacto social entre los tratantes capaz de hacer generar una confianza objetiva en una o ambas partes57, queda comprendida en la tercera categoría de la clasificación de las fuentes de las obligaciones catalogadas por el artículo 1173 Cód. Civ. it., vale decir, no corresponde ni al contrato ni al hecho ilícito, sino a todo otro hecho o acto idóneo para producir obligaciones58. Este contacto social, calificado por la confianza, hace surgir una relación obligatoria sin deber primario de prestación59, cuyo contenido se concreta en una serie de deberes de comunicación, información, custodia y conservación, en otros términos, en deberes de protección60.

Posteriormente, la doctrina italiana ha tomado como premisa la formulación anteriormente esbozada, para extender los efectos propios del régimen de la culpa in contrahendo o, mejor dicho, el régimen de la responsabilidad contractual, a todas aquellas hipótesis en la que existe un contacto social capaz de hacer generar una confianza entre los intervinientes. Como ejemplo de ello tendríamos a las hipótesis de daños por productos defectuosos, en los supuestos de informaciones inexactas61, así como en los casos de responsabilidad del médico dependiente62, responsabilidad del dependiente de un centro educativo e incluso la responsabilidad de la Administración Pública63.

La jurisprudencia italiana tomó esta doctrina64 para afirmar en 1999 la responsabilidad contractual del médico dependiente de una estructura sanitaria frente al paciente65. Desde entonces, el contacto social ha sido invocado en muchas y tan variadas hipótesis que difícilmente pueden reconducirse a unidad66. Sin embargo, no se crea que la cuestión en Italia es pacífica. De hecho, la doctrina ha evidenciado las falencias y vicios del razonamiento, tanto de doctrina como de jurisprudencia, en relación con la afirmación del contacto social como fuente de deberes de protección.

En principio, en ningún lado del ordenamiento italiano se contempla al contacto social como fuente de obligaciones67. Los partidarios de la teoría tienen que recurrir a la analogía para extender el régimen de la culpa in contrahendo a todas aquellas hipótesis en las que también se hace presente un contacto social que genera confianza68. Empero, lo que esta doctrina no ha reparado es que el contacto y la confianza no son los únicos elementos del supuesto de hecho regulado por el artículo 1337 Cód. Civ. it.; el elemento principal que caracteriza la previsión de este dispositivo es el comportamiento de las partes dirigido a celebrar un contrato69. Es este el supuesto de hecho que está sometido a la buena fe, no la confianza generada como elemento autónomo.

Si fuesen el contacto social y la confianza los únicos elementos a tomar en cuenta para la extensión del régimen contractual, se correría el riesgo de eliminar a la responsabilidad extracontractual, ya que cualquier hipótesis en las que exista un contacto entre las partes y surja una confianza entre ellas, podría ser sometida al régimen de la responsabilidad contractual70. En su momento, esta situación ya había sido advertida por Larenz, quien afirmaba que en realidad incluso un peatón, que ve la luz verde que le permite cruzar la calle, confía en dicho momento en que los conductores se detendrán; el peatón se expone, en dicha confianza, a la influencia de otro al atravesar la calle: “La confianza recíproca es, realmente, un principio general del comercio humano, la cual, sin embargo, solo en vinculación con otros momentos, puede justificar una responsabilidad por daños que sobrepase aquella de naturaleza extracontractual, según los principios de la responsabilidad contractual”71.

A este riesgo habría que sumarle aquel otro consistente en atribuir al juez un poder discrecional de interpretar y determinar de forma totalmente libre e incontrolable –a falta de un sistema normativo que pueda utilizar como parámetro de referencia útil para verificar la legitimidad de las decisiones asumidas– relaciones obligatorias, con el simple hecho de constatar un contacto social72.

Con estas consideraciones, el primer argumento cae por su propio peso. El contacto social, si bien ha sido invocado por la jurisprudencia italiana, no tiene ningún fundamento normativo en dicho ordenamiento73. Pasemos al segundo argumento.

La corriente de opinión que postula el acogimiento de la figura del contacto social afirma que esta se fundamentaría en el artículo 1362, entendido como cláusula general; que las cláusulas generales pueden regular comportamientos con especial énfasis en las relaciones precontractuales y los cumplimientos; que la buena fe puede integrar este tipo de relaciones en función del carácter social que pueden cumplir cierto tipo de actividades como las actividades sanitarias, de acuerdo con el derecho constitucional a la salud; y, por último, que estas relaciones de carácter social generan derechos y obligaciones emulando una relación obligatoria similar al efecto generado por un acuerdo contractual74.

En principio, ni el artículo 1362 es una cláusula general, ni la buena fe cumple una función de integración o, más en general, de fuente del contenido de la relación obligatoria y, tal como veremos a continuación, ambas cuestiones se encuentran estrechamente relacionadas.

La cláusula general es un término o sintagma contenido en un dispositivo normativo, el cual necesita de una integración valorativa en la etapa de interpretación, que se remite al juez para determinar y definir el supuesto de hecho contenido en la norma jurídica75. Así, por ejemplo, el artículo V del Código Civil contiene un dispositivo, el cual a su vez contiene una cláusula general (las buenas costumbres), del cual se puede extraer la siguiente norma: “Si el acto jurídico es contrario a las buenas costumbres, será nulo”. En este caso, el supuesto de hecho de la norma no se encuentra totalmente determinado, ya que no se sabe con claridad y certeza76 qué buena costumbre se está tomando como parámetro para determinar la nulidad del acto77. De esta forma, para construir el supuesto de hecho, se tendrá que recurrir a un juicio de valor que corresponde realizar al juez78. Solo cuando el juez asigne determinado contenido a la buena costumbre, sirviéndose de un juicio de valor, la norma podrá ser concretizada y aplicada al caso concreto79.

Así, lo exacto sería decir que el dispositivo normativo contenido en el artículo 1362 contiene, a su vez, una cláusula general: la buena fe. Ahora, para saber qué función cumple la buena fe tenemos que construir la norma con base en los elementos previstos por el dispositivo normativo contenido en el artículo 1362 e identificando la ratio del régimen que este prevé80. Si la buena fe no es reconducida y contenida en una norma, no es plausible asignarle una función dentro del sistema normativo. Entiéndase bien, la buena fe no es una norma de la cual puedan surgir efectos jurídicos, prescindiendo totalmente de un supuesto de hecho plenamente determinado.

En esencia, y para los fines de la presente exposición, restringiendo el ámbito de aplicación del artículo 1362 a la etapa de la celebración del contrato, este establece lo siguiente: “La actividad de las partes en la negociación y celebración del contrato se regulará de conformidad con las reglas de la buena fe”. Como se sabe, cuando las partes negocian o celebran un contrato, lo hacen en ejercicio de un poder jurídico, de su autonomía privada. Es este ejercicio de la autonomía privada la conducta que es regulada por la norma. Como se sabe también, el ejercicio de este poder es un acto facultativo, libre y discrecional, no es una conducta per se debida, por lo que su ejercicio no puede ser regulado por la diligencia81, sino por otro parámetro invocado específicamente por la ley, la buena fe. La función de la buena fe es regular las conductas que se adscriben al ejercicio de una situación de poder82, no de una situación de deber, ya que esta última es una función propia, entiéndase bien, de la diligencia.

Entonces, ¿cuál es la función de la buena fe en el artículo 1362? ¿Servir de fuente de integración de las conductas de los tratantes, imponiendo deberes (de protección) de no dañar? Veamos, en principio, en la etapa de las tratativas el dañar a la contraparte en el ejercicio de la autonomía privada es lícito. Si alguno se retira de las negociaciones, el costo del daño causado no se transfiere al causante. Esto es así porque el ordenamiento, con el otorgamiento de la autonomía privada, asigna un poder de injerencia sobre la esfera ajena que es funcional al tráfico jurídico. En esta etapa las partes no se encuentran vinculadas a no causar daños en el ejercicio de la autonomía privada. Sin embargo, cuando este ejercicio asume modalidades disfuncionales, el costo de los daños que dicho ejercicio causa se transfiere a su causante. En otras palabras, el costo del daño es transferido al causante solo cuando dicho ejercicio es contrario a la buena fe. La buena fe asume una función análoga a la que asumiría la culpa como criterio de imputación de las conductas contrarias al deber (sea contractual o extracontractual)83. Dentro de este esquema, la buena fe sería un criterio de imputación de la responsabilidad que surge por el ejercicio de una situación de poder (la autonomía privada). Siendo esto así, la norma se podría reconstruir de la siguiente manera: Si las partes, en la negociación o celebración del contrato, se causan daños contraviniendo las reglas de la buena fe, se encontrarán obligadas a repararlos.

Dentro de este concepto, la buena fe no deja de ser una cláusula general, ya que la determinación de una conducta contraria a ella se dejará a la valoración del juez. Es el juez quien determinará, así como determina la conducta debida en función a la diligencia, la conducta funcional según la buena fe. La buena fe servirá como parámetro para medir si una conducta que se adscribe al ejercicio de un poder es funcional o no. Si no lo es, el costo del daño que se haya causado con dicho ejercicio será transferido a su causante. Como se puede apreciar, en esta etapa no queda lugar para un deber de protección, ni para una presunta fuente de dicho deber.

Demás está decir que si se le niega la función integradora a la buena fe, el argumento de la relevancia constitucional de un bien jurídico (sea la dignidad humana84, sea la salud) para fundamentar la contractualidad de dicha hipótesis cae por su propio peso85.

Lo que queda por analizar es si la responsabilidad que surge por el ejercicio disfuncional del poder de autonomía privada es contractual o extracontractual.

III. Estructura dual de la responsabilidad civil en función de los conflictos aquilianos que se pretenden resolver86

Como ya lo hemos advertido antes al analizar los pensamientos de Haupt y Dölle, la doctrina que postula el acogimiento de la teoría del contacto social en todos los ordenamientos (Alemania, Italia, Perú, etc.) parte de una premisa cuestionable: la responsabilidad aquiliana (vale decir, la situación que desencadena el deber de resarcimiento) es una situación que se establece casualmente entre dos sujetos no vinculados previamente y, por ende, no determinados87. De allí que al identificar en aquellas hipótesis que se reconducen al contacto social, un deber preexistente (el deber de protección) entre dos personas determinadas (como en el caso de las tratativas), se niegue la naturaleza aquiliana de la violación de dichos deberes por ser estructuralmente irreducibles al paradigma aquiliano. Este paradigma ha sido nombrado como responsabilidad del transeúnte o del quisque do populo.

Es por ello que la diferencia entre la responsabilidad contractual y la extracontractual radica –siempre según esta teoría– en el hecho de que la primera deriva de la violación de un deber dirigido a la tutela de la esfera jurídica ajena, mientras que la segunda es el resultado de la lesión de un derecho. La diferencia estructural deriva de la circunstancia de que en las hipótesis reconducibles a la responsabilidad contractual existiría un deber de comportamiento, mientras que las hipótesis reconducibles a la responsabilidad extracontractual carecerían de dicho deber88.

Sin embargo, ¿es esto cierto?, es decir, ¿la responsabilidad extracontractual se determina por la violación de un deber genérico, en contraposición a la violación de un deber específico en la responsabilidad contractual? Nótese bien, si se logra demostrar la equivocidad de este argumento, no solo se lograría reconfigurar la diferencia entre los dos regímenes de responsabilidad, sino también se lograría ampliar el campo de aplicación de la responsabilidad extracontractual y, como consecuencia ulterior, negar la contractualidad de la responsabilidad precontractual.

En realidad, un deber jamás puede ser genérico, en el sentido que grave erga onmes. Un deber siempre es específico, ya que la calificación deóntica del deber jamás puede ser imputada a un centro de intereses que no esté plenamente determinado. De allí que la responsabilidad extracontractual no constituya el producto de la violación de un deber genérico. Desde esta perspectiva, el deber y la obligación no presentan una diferencia estructural. Ambos son específicos, en tanto ambos imputan una conducta debida específica a un sujeto plenamente determinado89. La diferencia radica en otra parte, precisamente, en su función. Mientras que el deber aquiliano cumple una función de conservación de las esferas jurídicas, el deber contractual (la obligación) cumple una función de transferencia patrimonial90.

Por lo tanto, si se parte de la premisa de que únicamente la violación de una obligación produce responsabilidad contractual, lo que se debe identificar es el carácter obligatorio del deber en cuestión para afirmar su contractualidad. Carácter que no podrá ser identificado con base en su estructura, sino sobre la base de su función. De allí que no sea correcto el planteamiento que ve la verdadera esencia de la obligación (lo que le da el carácter obligatorio) en el carácter relacional que califica la posición recíproca de los sujetos91, pues incluso en las hipótesis que se reconducen a la responsabilidad extracontractual existe un deber específico y preexistente.

En consecuencia, si bien la relación que se establece en la etapa de tratativas no puede reconducirse al esquema tradicional de la responsabilidad del quisque do populo, ello no es óbice para afirmar su naturaleza extracontractual, incluso en el ordenamiento italiano. Si logramos establecer que la regla92 que gobierna la etapa de las tratativas tiene como función la conservación de las esferas jurídicas y no la transferencia patrimonial, habrá buenos indicios para negar su naturaleza contractual.

Como venimos diciendo, la doctrina italiana del contacto social afirma la naturaleza contractual de la responsabilidad precontractual (y de toda otra hipótesis de contacto social) en base a la imposibilidad de encuadramiento de esta en el esquema tradicional de la responsabilidad aquiliana, esto es, en el esquema de la responsabilidad del quisque do populo. Sin embargo, no existe en el ordenamiento (ni en el italiano, ni en el peruano) nada que nos lleve a pensar que la responsabilidad aquiliana se encuentra confinada en el esquema de la responsabilidad del quisque do populo.

Un detalle que la postura antes referida no ha tomado en consideración en relación a los conflictos aquilianos, es que estos se basan en el conflicto entre calificaciones deónticas de permiso idénticas, vale decir, entre actividades que son consideradas igualmente permitidas93. De allí que los problemas que la responsabilidad civil busca dar solución sean problemas de coexistencia entre una esfera interferida y una actividad interferente que, en principio, no son incompatibles (en abstracto) entre sí. En otras palabras, los conflictos aquilianos se establecen entre dos permisos que por sí mismos son compatibles, pero que bajo determinadas condiciones se tornan incompatibles.

Esta compatibilidad se da porque: en determinadas hipótesis, ellas (esfera jurídica interferida y actividad interferente) en la generalidad de los casos no interfieren entre sí, o no necesariamente lo hacen; mientras que en otras, su interferencia es absolutamente fisiológica y, por ello, es prevista y querida por el ordenamiento, a pesar de su carácter inevitablemente perjudicial. No obstante, dicha compatibilidad desaparece cuando acontecen ocasionalmente circunstancias que determinan un riesgo de interferencia que en su ausencia no se daría; o cuando la interferencia programada asume modalidades disfuncionales. El primer tipo de incompatibilidad al que hemos hecho referencia se denomina conflicto ocasional, mientras que el segundo se denomina conflicto modal.

Dada la compatibilidad ab origine entre la esfera interferida y la actividad interferente, el ordenamiento no puede establecer criterios absolutos que regulen simétricamente dichas hipótesis, otorgando un poder a uno y una prohibición absoluta al otro. De allí que estos conflictos deban ser regulados mediante criterios de jerarquización relativos, que determinen la prevalencia de un interés sobre el otro en función de las circunstancias y modalidades en las que se verifica la interferencia.

Como habíamos hecho referencia anteriormente, estos dos tipos de conflictos plantean problemas distintos, los cuales demandan soluciones distintas en función a dicha diferencia. Mientras que el conflicto ocasional plantea un problema de riesgo, vale decir, plantea un problema de coyuntura de tiempo, lugar y/o circunstancias concomitantes que hace posible una interferencia que en su ausencia no ocurriría; el conflicto modal plantea un problema de disfuncionalidad sistémica, problema que se plantea en función de las formas que hacen inaceptable la interferencia o incoherente con el objetivo en vista del cual ha sido admitido o programado.

Es precisamente en función de los diferentes problemas que plantean estos tipos de conflicto (problema de riesgo/problema de disfuncionalidad sistémica) que el ordenamiento reacciona con soluciones diferenciadas. Por una parte, los problemas de riesgo requieren ser resueltos mediante criterios de administración y distribución del riesgo, vale decir, mediante parámetros que, tomando en consideración el grado de probabilidad de que se verifique en concreto la concomitancia de las circunstancias de las que depende la eventualidad de una interferencia, sean válidos para diferenciar situaciones de riesgo tolerable (en las que el daño recae en quien lo ha sufrido) y situaciones de riesgo intolerable (en las que, por el contrario, el daño es imputado a quien lo ha causado).

Por la otra, los problemas de disfuncionalidad sistémica requieren ser resueltos mediante criterios de dimensionamiento funcional de la interferencia, regidos por la racionalidad instrumental que ha llevado a admitirla o a programarla, vale decir, mediante modelos comportamentales que, tomando en consideración el conflicto y sin proponerse aplacarlo, tiendan a garantizar que este cumpla las funciones para las que no ha sido aplacado o, incluso, ha sido activado y, por ello, sean válidos para diferenciar las conductas en presencia de las cuales este se mantiene como un conflicto productivo (cuyas consecuencias perjudiciales son dejadas a cargo de quien las ha sufrido), de aquellas en presencia de las cuales este se convierte en un conflicto improductivo (cuyas consecuencias perjudiciales son puestas a cargo de quien ha realizado dichas conductas).

Mientras que el primer tipo de conflicto, al plantear un problema de administración y distribución del riesgo, será regido por el criterio de la culpa o del riesgo; el segundo, al plantear un problema de dimensionamiento funcional de la interferencia, será regido por el dolo, la mala fe, la incorrección, la deslealtad o algún otro criterio referido a la modalidad de la conducta.

De esta forma, la reconducción de un conflicto aquiliano a uno de los dos tipos de conflictos dependerá de la relación en la cual se dispongan las instancia conservativa inherente a la esfera interferida y el principio permisivo que legitima en abstracto el actuar interferente: desde el punto de vista de la esfera interferida, el proceso de reconducción dependerá del modo en que se encuentra estructurada la atribución de utilidad y de chances adquisitivas; por su parte, desde el punto de vista del actuar interferente, dicho proceso dependerá de su adscripción al ámbito de la libertad general o a un poder de interferencia específico en las esferas jurídicas ajenas.

En específico, mientras que el ámbito de los conflictos ocasionales está determinado por el hecho de que la esfera interferida es definida por una res y el actuar interferente es adscribible al ejercicio de la libertad general; el ámbito de los conflictos modales está determinado por el hecho de que la esfera interferida es definida por el facere propio o ajeno, y el actuar interferente constituye el ejercicio de un poder de interferencia específico.

IV. La (verdadera) naturaleza de la responsabilidad precontractual y de la responsabilidad por contacto social

Como hemos visto, la estructura de la responsabilidad extracontractual no puede ser restringida únicamente a la premisa de la cual parten los partidarios de la contractualidad de la responsabilidad precontractual (y del contacto social).

Ellos para llegar a dicha conclusión han inventado una obligación (deber de protección) que, a decir verdad, no es tal. Vale decir, el deber de protección, cuya violación daría lugar a la responsabilidad contractual, en realidad es un deber aquiliano, cuya violación daría lugar a una responsabilidad de tipo extracontractual.

Nosotros llegamos a esta conclusión porque las calificaciones deónticas que se pueden predicar de los artículos 1362 y 1969 Cód. Civ. son idénticas. El primero de ellos afirma que las partes, en la etapa de tratativas, deben comportarse de conformidad con la buena fe. Esto no es sino otra forma de decir que si las partes en la etapa de las tratativas se comportan de manera contraria a la buena fe y, como consecuencia de ello, producen un daño, responderán del mismo. El comportamiento en este supuesto, a diferencia del establecido en el 1969, se mide en función de la buena fe, mientras que en el 1969 se mide en función de la culpa. Es por ello que decir que la buena fe puede crear obligaciones (deberes de protección) es tan erróneo como decir que la diligencia puede crear obligaciones.

Pero entonces, ¿cómo ubicamos dentro del esquema estructural de la responsabilidad extracontractual a la responsabilidad precontractual?

Habíamos dicho que la estructura de la responsabilidad extracontractual es dual. Es decir, existen conflictos ocasionales y modales, los cuales se diferencian, esencialmente, por el poder atribuido a la conducta interferente.

En el caso de las tratativas, el ordenamiento atribuye un poder de interferencia a las partes (la autonomía privada), con base en el cual, si es ejercido regularmente, las partes pueden entrar y salir de las tratativas sin responder de sus actos. Sin embargo, si el ejercicio de dicho poder es disfuncional, vale decir, es contrario a la buena fe, el causante del daño deberá responder, no por haber violado culposamente un deber, sino porque su conducta es contraria a otro tipo de criterio de imputación, en específico, a la buena fe.

Si nuestras conclusiones son correctas, todos los sistemas jurídicos habrían acogido a la figura del contacto social, empero, al reconducirse dichas figuras a los conflictos aquilianos modales, esta en realidad no presentaría una naturaleza contractual, sino una de tipo extracontractual.

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Obligatio est iuris vinculum… Lineamienti di diritto delle obbligazioni. Turín, 2015.

NOTAS:

* Adjunto de docencia en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Candidato a la maestría con mención en Derecho Civil y Comercial por la misma casa de estudios. Becario del Programa Visiting Research 2016 por la Università degli Studi di Sassari.

1 R.esp. N° 1.367.955-SP (2011/0262391-7), del 18 de marzo de 2014: “En realidad, antes de la celebración del negocio jurídico, se establecen entre las personas ciertas relaciones de hecho, los denominados ‘contactos sociales’, de los que surgen deberes jurídicos, cuya violación importa responsabilidad civil”; “entonces, por opción legislativa, la responsabilidad civil que deriva de la ruptura de tratativas presenta naturaleza contractual”.

2 Fallo 1872-10, del 29 de diciembre de 2011, el cual, a pesar de afirmar la naturaleza extracontractual de la culpa in contrahendo, señala que esta presenta analogías contractuales, situación en la que “existe un contacto negocial que impone deberes de protección, de lealtad y de diligencia para evitar daños a la otra parte”.

3 Cas. Sez. I, N° 27648, del 20 de diciembre de 2011, en donde se afirma la naturaleza contractual de la responsabilidad precontractual, hipótesis en la cual –según la corte– existe un contacto social calificado con la previsión específica de un deber de buena fe, que presenta todos los elementos del artículo 1173 del cód. civ. it., vale decir, constituye una fuente de obligaciones. Cabe resaltar que esta es la primera vez que esta corte afirma la naturaleza contractual de este tipo de responsabilidad, ya que hasta entonces la jurisprudencia italiana había considerado a la responsabilidad precontractual como un tipo de responsabilidad aquiliana. Al respecto, vid. para esta y otras consideraciones, así como para un comentario de este pronunciamiento: SCOGNAMIGLIO, Claudio. “Tutela dell’affidamento, violazione dell’obbligo di buona fede e natura della responsabilità precontrattuale”. En: Responsabilità civile e previdenza. N° 6, 2012, p. 1949 y ss.; FRANZONI, Massimo. “La responsabilità precontrattuale è, dunque… ‘contrattuale’?”. En: Contratto e impresa. N° 2, 2013, p. 283 y ss.; ZACCARIA, Alessio. “La natura della responsabilità per culpa in contrahendo secondo il punto di vista del gambero”. En: Rivista di diritto civile. N° 2, 2015, p. 344 y ss.

4 Respecto a los efectos que el trasplante acrítico puede causar, vid. BERKOWITZ, Daniel, PISTOR, Katharina y RICHARD, Jean-Francois. “The transplant effect”. En: The American Journal of Comparative Law. Vol. 51, 2003, p. 163 y ss.

5 Respecto a la falta de fundamento y necesidad de los deberes de protección en sede nacional, permítasenos remitir a MORENO MORE, César. “Condiciones sistémicas de la responsabilidad de Derecho Civil y la estructura compleja de la obligación”. En: Revista Fórum de direito civil. N° 7, 2014, p. 165.

6 Propone el acogimiento de la categoría en sede nacional BUENDÍA DE LOS SANTOS, Eduardo. “Explicaciones para la ‘contractualización’ de la responsabilidad civil extracontractual: Breves referencias a la teoría del ‘contacto sicual’ y su aplicabilidad en el Código Civil peruano”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. N° 35, mayo, 2016, p. 152 y ss.

7 No debe causar sorpresa que el contacto social sea identificado con el ilícito que da lugar a responsabilidad extracontractual, ya que el contenido semántico que se puede atribuir a este sintagma puede variar. Así, por ejemplo, RODOTÀ, Stefano. Il problema della responsabilità civile. Milán, 1964, p. 110: “La consideración de la injusticia no sirve exclusivamente para indicar la no resarcibilidad de todos los daños (según una antigua y obvia consideración), sino la relevancia únicamente de aquellos que se producen en ocasión de un contacto social (lo cual explica la irrelevancia de los hechos naturales y la ordinaria falta de consideración de los daños que derivan del caso fortuito): contacto social que, evidentemente, no puede referirse a toda relación intersubjetiva genérica, sino exclusivamente a aquellas en las que la relación se establece en orden a situaciones jurídicamente relevantes” (las negritas son añadidas).

8 Tal como recientemente ha concluido ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Breve nota sobre los orígenes de la teoría del contacto social”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. N° 35, mayo, 2016, p. 151.

9 DÖLLE, Hans. “Aussergesetzliche Schuldpflichten”. En: Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft. Vol. 103, 1943, p. 67 y ss.

10 HAUPT, Günter. Sui rapporti contrattuali di fatto. Trad. Giovanni Varanese, Turín, 2012, p. 45 y ss.

11 La traducción al español de esta sentencia, a cargo de la distinguida Profa. Catalina Salgado, se encuentra publicada en: Revista de Derecho Privado. Nº 24, 2013, pp. 332 y ss.

12 Acerca de las distintas tesis que se sucedieron después de Jhering para explicar la contractualidad de la responsabilidad precontractual, cfr. PROCCHI, Federico. “Licet emptio non teneat”. Alle origini delle moderne teoriche sulla cd. “culpa in contrahendo”. Padua, 2012, Cap. VII, p. 240 y ss.

13 HAUPT, Günter. Ob. cit., p. 51.

14 HAUPT, Günter. Ob. cit., p. 47: “Las reflexiones expuestas en este estudio tienen por objetivo, más bien, brindar una contribución a la cuestión de si en el tráfico jurídico moderno existen también relaciones contractuales para cuya constitución no sea esencial el intercambio entre oferta y aceptación”.

15 HAUPT, Günter. Ob. cit., p. 49: “Estas relaciones contractuales no se constituyen porque se celebra un contrato, sino porque ocurren determinados hechos”.

16 Los otros hechos catalogados como fuente de relaciones contractuales de hecho son: a) la inserción en una relación comunitaria, y b) una obligación social de prestación.

17 En sede nacional llama la atención respecto a esta falta de distinción e identificación entre ambas, en la que, por lo general, caen los partidarios del acogimiento de la categoría, SAAVEDRA VELAZCO, Renzo. “Las relaciones contractuales de hecho y el contacto social. ¿Instituciones incomprendidas?”. En: AA.VV., Reflexiones en torno al Derecho Civil. A los treinta años del código. Lima, 2015, p. 272.

18 HAUPT, Günter. Ob. cit., p. 52.

19 Ibídem, p. 53.

20 La referencia a ella se hace manifiesta en ibídem, p. 52.

21 SIEBERT, Wolfgang. “Relaciones contractuales de hecho. Modificaciones del derecho contractual en los campos de la ‘Daseinvorsorge’ (atención de las necesidades vitales), del derecho de sociedades y del derecho de trabajo”. Trad. Aurora Huber. En: Revista crítica de derecho inmobiliario. N° 477, 1970, p. 277: “La problemática de las llamadas ‘relaciones contractuales de hecho’ ha ocupado a la doctrina y a la jurisprudencia desde hace aproximadamente veinticinco años, sin que haya sido posible hasta ahora llegar a un punto de unidad sobre su justificación sistemática, sobre el ámbito de aplicación de tales relaciones jurídicas y sobre su necesidad práctica”.

22 LARENZ, Karl. “O estabelecimento de relações obrigacionais por meio de comportamiento social típico”. Trad. Alessandro Hirata. En: Revista direito GV. V. 2, N° 1, 2006, p. 57; quien critica en general la teoría de Haupt, de la siguiente forma: “La reunión de estos tres grupos de hechos típicos bajo un concepto común y, además, erróneamente formulado es poco feliz, ya que se trata de manifestaciones bastante diferentes”. En el mismo sentido, FLUME, Werner. El negocio jurídico. Trad. José María Miquel y Esther Gómez, Madrid, 1998, p. 130: “Con la doctrina de las relaciones contractuales de hecho, Haupt ha intentado abarcar supuestos que, a causa de su diversidad, no pueden ser reducidos a un denominador común, y por ello no pueden ser incluidos en un concepto unitario. En realidad, no existe ninguna necesidad de la doctrina de las relaciones contractuales de hecho, ni hay lugar para ella”; y SIEBERT, Wolfgang. Ob. cit., pp. 279-280: “La problemática comprendida bajo el concepto de ‘relaciones contractuales de hecho’ no puede ser sistemáticamente reducida a un denominador común. La formación de un supraconcepto unitario para todas las especies de relaciones contractuales de hecho oculta las diferencias dogmáticas de los supuestos cuestionados”.

23 SIEBERT, Wolfgang. Ob. cit., p. 282: “El ensanchamiento de la culpa in contrahendo es un problema independiente, que no debe ser tratado, ni en la terminología ni en cuanto al objeto, como una parte del problema global de las relaciones contractuales de hecho. Más claramente: determinar si hay, además del caso de los tratos contractuales, otros parecidos en que

se produce un especial contacto jurídico entre personas, que determina la existencia de una relación obligatoria legal, con especiales deberes de protección y auxilio, es cuestión que pertenece a la teoría de las relaciones obligatorias legales producidas en virtud de un contacto social”.

24 DÖLLE, Hans. Ob. cit., p. 85, cit. por VARANESE, Giovanni. “Commiato dalla teoria dei rapporti contrattuali di fatto”. En: Haupt, Günter. Ob. cit., p. 36, nota 126.

25 DÖLLE, Hans. Ob. cit., p. 74, cit. por CARNEIRO DA FRADA, Manuel António. Contrato e deveres de protecção. Coímbra, 1994, p. 243.

26 DÖLLE, Hans. Ob. cit., p. 74, cit. por LARENZ, Karl. “Culpa in contrahendo, dever de segurança no tráfico e ‘contato social’”. Trad. Karina Nunes Fritz. En: Revista de direito privado. N° 34, 2008, pp. 349-350.

27 CARNEIRO DA FRADA, Manuel António. Ob. cit., p. 243.

28 Aquí, vale la pena hacer una observación. Varanese en su estudio introductorio a su traducción de la obra de Haupt, sostiene que el pensamiento de este último con relación a la culpa in contrahendo se mostraba inactual para la época, ya que aquí no tenía sentido hablar de un contrato del cual nacen deberes primarios de prestación, en tanto no existe ninguna pretensión al cumplimiento, sino la violación de un deber de diligencia, protección y salvaguarda (VARANESE, Giovanni. Ob. cit., p. 36). Una crítica que nos parece injusta, más aún cuando el propio Haupt aclara que el contenido de la relación contractual que se instaura como producto de un contacto social se limita a contener deberes de conservación, aviso y de información (HAUPT, Günter. Ob. cit., p. 52), precisamente el mismo tipo de deberes en los que se especifican los deberes de protección en la teoría de Hans Stoll. Sobre la teoría de los deberes de protección, su origen, desarrollo y problemática actual en la doctrina peruana, permítasenos remitir a nuestro estudio “Apreciaciones críticas sobre el fundamento de los deberes de protección en el ordenamiento jurídico peruano”. En: Moreno More, César (bajo el cuidado de), Estudios sobre la responsabilidad civil. Lima, 2015, p. 407 y ss.

29 CARNEIRO DA FRADA, Manuel António. Ob. cit., p. 243.

30 SCHWERDTNER, Peter. “Der Ersatz des Verlusts des Schadenfreiheitsrabattes in der Haftpflichtversicherung”. En: Neue Juristische Wochenschrift. 1971, p. 1675, cit. por ZACCARIA, Alessio. “Der aufhaltsame Aufstieg des Sozialen Kontakts (La resistible ascensión del ‘contacto social’)”. Trad. César Moreno. En: Moreno More, César (bajo el cuidado de), Estudios sobre la responsabilidad civil. Lima, 2015, p. 585.

31 LARENZ, Karl. Ob. cit., p. 351.

32 Ibídem, p. 352.

33 THIELE, Wolfgang. Leistungsstörung und Schutzpflichtverletzung. En: JuristenZeitung, 1967, p. 652, cit. por CARNEIRO DA FRADA, Manuel António. Ob. cit., p. 245, nota 506.

34 KRAMER, Ernst. “Einleitung zum 2.Buch”. En: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Munich, 2007, p. 23, cit. por ZACCARIA, Alessio. Ob. ult. cit., pp. 586-587.

35 PICKER, Eduard. “Positive Forderungsverletzung und culpa in contrahendo - Zur Problematik der Haftungen ‘zwischen’ Vertrag und Delikt”. En: Archiv für die civilistische Praxis. 1983, p. 416, cit. por CARNEIRO DA FRADA, Manuel António. Ob. cit., p. 248.

36 Es la conclusión de CARNEIRO DA FRADA, Manuel António. Ob. cit., p. 248.

37 CANARIS, Claus-Wilhelm. “Norme di protezione, obblighi del traffico, doveri di protezione. (Parte seconda)”. Trad. Adolfo di Majo y Maria Rosaria Marella. En: Rivista critica del diritto privato. Nº 4, 1983, p. 827.

38 Ídem.

39 Ídem.

40 Ibídem, pp. 827-828.

41 Ibídem, p. 826: “La responsabilidad por la confianza es especialmente cercana a la responsabilidad contractual, asignándosele la función de integración del vínculo negocial”.

42 Mayores detalles al respecto en CARNEIRO DA FRADA, Manuel. Teoria da confiança e responsabilidade civil. Coímbra, 2007, p. 739 y ss.

43 Ya lo afirmaba en la década de los cincuenta, LARENZ, Karl. Ob. cit., p. 351.

44 Cfr. al respecto, ZACCARIA, Alessio. Ob. cit., p. 596.

45 Ídem.

46 Es el camino seguido por BUENDÍA DE LOS SANTOS, Eduardo. Ob. cit., p. 159 y ss.

47 Vide. la sentencia anteriormente citada Cas. Sez. I, N° 27648, del 20 de diciembre de 2011.

48 Nos referimos a la nota de MENGONI, Luigi. “Sulla natura della responsabilità precontrattuale”. En: Rivista del diritto commerciale. Parte II, 1956, p. 360 y ss.

49 La referencia es, evidentemente, a Cas. Sez. III, N° 589, del 22 de enero de 1999, con nota de DI MAJO, Adolfo. “L’obbligazione senza prestazione approda in cassazione”. En: Il corriere giuridico. N° 4, 1999, p. 446 y ss.; y FORZIATI, Michele. “La responsabilità contrattuale del medico dipendente: il ‘contatto sociale’ conquista la Cassazione”. En: Responsabilità civile e previdenza. N° 3, 1999, p. 661 y ss.

50 FRANZONI, Massimo. Ob. cit., p. 286: “Es verdad que ya desde los tiempos de la ‘vía italiana del contacto social’ la mayoría de los intérpretes había profetizado que la ciudadela aquiliana del artículo 1337 del Cód. Civ. it. caería. En otros términos, es verdad que luego de haber catalogado como ‘contacto social’ una innumerable serie de hechos que hasta aquel momento habían aparecido en las voces del repertorio del hecho ilícito, era legítimo esperar que también aquel ‘contacto social’ denominado tratativa (art. 1337 Cód. Civ. it.) o contrato inválido (art. 1338 cód. civ. it.) habría sido sometido al régimen correspondiente”.

51 FRANZONI, Massimo. Ob. cit., p. 286: “En suma, con las sentencias objeto de comentario, hemos llegado al ‘contacto social’ del cual deberíamos haber procedido para clasificar todas las otras hipótesis de responsabilidad por incumplimiento de obligaciones que derivan de un hecho distinto al hecho ilícito”.

52 Para un recuento de las distintos pronunciamientos que han aplicado la figura del contacto social, cfr. FRANZONI, Massimo. “El contacto social no solo es válido para el médico”. Trad. César Moreno. En: Moreno More, César (bajo el cuidado de), Estudios sobre la responsabilidad civil. Lima, 2015, p. 545 y ss.; y, en esp., ZACCARIA, Alessio. Ob. cit., p. 569.

53 Artículo 1173 del Cód. Civ. it.: Fuentes de las obligaciones.- Las obligaciones derivan del contrato, del hecho ilícito o de todo otro hecho o acto idóneo para producirlas de conformidad con el ordenamiento jurídico.

54 Artículo 1337 del Cód. Civ. it.: Tratativas y responsabilidad precontractual: Las partes, en el desarrollo de las tratativas y en la formación del contrato, deben comportarse de conformidad con la buena fe.

55 MENGONI, Luigi. Ob. cit., p. 364.

56 Ídem.

57 Ídem, p. 370. Para el autor, la confianza es elemento central del supuesto de hecho contenido por el artículo 1337 del Cód. Civ. it., el cual a su vez está implícito en el propio concepto de buena fe objetiva.

58 Ibídem.

59 MENGONI, Luigi. “Autonomia privata e costituzione”. En: Banca borsa e titoli di credito. N° 1, 1997, p. 9.

60 MENGONI, Luigi. Sulla natura della responsabilità precontrattuale. Ob. cit., p. 369. En contra, Benatti, Francesco, La responsabilità precontrattuale. Milán, 1963, pp. 79-84.

61 En contra BUSNELLI, Francesco. “Itinerari europei nella ‘terra di nessuno tra contratto e fatto illecito’: la responsabilità da informazioni inesatte”. En: Busnelli, Francesco y Patti, Salvatore. Danno e responsabilità civile. Turín, 1997, p. 215 y ss., en especial p. 239 y ss.

62 CASTRONOVO, Carlo. “Tra contratto e torto l’obbligazione senza prestazione”. En: La nuova responsabilità civile. Milán, 2006, p. 475 y ss. En contra di Majo, Adolfo. Ob. cit., p. 446 y ss., quien si bien acepta la categoría de la obligación sin prestación, la limita al supuesto de la responsabilidad precontractual (DI MAJO, Adolfo. “Una dottrina unitaria della obbligazione civile (a proposito del secondo libro del BGB)”. En: Europa e diritto privato. N° 1, 1998, p. 242), llegando a afirmar que los casos de responsabilidad del médico dependiente no serían casos de obligación sin prestación, sino más bien de prestación sin obligación, en tanto que “el estatus de profesional no solo es fuente, en este caso, de deberes específicos de protección, sino que provee el soporte para la ejecución de prestaciones, aunque no asumidas en el cumplimiento de contratos” (DI MAJO, Adolfo. L’obbligazione senza prestazione approda in cassazione. Ob. cit., p. 451).

63 Supuestos indicados en CASTRONOVO, Carlo. “Ritorno all’obbligazione senza prestazione”. En: Europa e diritto privato. N° 3, 2009, p. 681. Por su parte, D’AMICO, Giovanni. “Mancata cooperazione del creditore e violazione contrattuale”. En: Rivista di diritto civile. N° 1, 2004, p. 93, identifica como un supuesto más de obligación sin prestación, a la situación de cooperación que grava sobre el acreedor.

64 La referencia a la teoría de Carlo Castronovo es evidente en el siguiente pasaje de la sentencia: “Una reciente, pero cada vez más consistente, tendencia de la doctrina ha considerado que frente a un médico, dependiente del nosocomio, se configuraría siempre una responsabilidad contractual que nace de una ‘obligación sin prestación en los confines entre contrato e ilícito’”.

65 Cas. Sez. III, N° 589, del 22 de enero de 1999.

66 Para una crítica sesuda y consistente a esta tendencia de la Corte Suprema italiana, cfr. ZACCARIA, Alessio. Ob. cit., p. 569 y ss.

67 ZACCARIA, Alessio. Obligatio est iuris vinculum… Lineamienti di diritto delle obbligazioni. Turín, 2015, p. 4.

68 Posición recientemente confirmada en CASTRONOVO, Carlo. “La relación como categoría esencial de la obligación y de la responsabilidad contractual”. Trad. de César Moreno. En: Revista de Derecho Privado. N° 23, 2012, p. 47: “La relación marco nace directamente de la ley, como reflejo de la cualificación del contacto social según el criterio de la buena fe”.

69 LAMBO, Luigi. Obblighi di protezione. Padua, 2007, pp. 388; BARCELLONA, Mario. Trattato del danno e della responsabilità civile. Turín, 2011, pp. 87-88.

70 LAMBO, Luigi. Ob. cit., p. 392; ZACCARIA, Alessio. Der aufhaltsame Aufstieg des Sozialen Kontakts (La resistible ascensión del “contacto social”). Ob. cit., p. 593.

71 LARENZ, Karl. Ob. cit., p. 350.

72 Son las consideraciones de ZACCARIA, Alessio. La natura della responsabilità per culpa in contrahendo secondo il punto di vista del gambero, cit., p. 353; Id., Obligatio est iuris vinculum… Lineamienti di diritto delle obbligazioni. Ob. cit., p. 4.

73 Reenviamos al estudio de BARCELLONA, Mario. Ob. cit., Cap. III: La terza via della responsabilità da contatto, p. 67 y ss., quien da mayores fundamentos en contra del acogimiento de la teoría del contacto social; fundamentos sobre los cuales nos vemos limitados a incidir en esta sede, pero que retomaremos en el desarrollo de nuestra exposición más adelante.

74 BUENDÍA DE LOS SANTOS, Eduardo. Ob. cit., pp. 165-166.

75 GUASTINI, Riccardo. Interpretare e argomentare. Milán, 2011, pp. 57-58; D’AMICO, Giovanni. “Note in tema di clausole generali”. En: In iure praesentia. N° 2, 1989, pp. 438-439; BELVEDERE, Andrea. “Le clausole generali tra interpretazione e produzione di norme”. En: VISINTINI, Giovanna (bajo el cuidado de), Metodologia nello studio della giurisprudenza civile e commerciale. Antologia di saggi. Milán, 1999, p. 313. Vide por todos, VELLUZZI, Vito. Le clausole generali. Semantica e politica del diritto. Milán, 2010, p. 27: “Las cláusulas generales son términos individuales o sintagmas contenidos en uno o más enunciados normativos y no enunciados normativos enteros y completos”.

76 VELLUZZI, Vito. Ob. cit., pp. 62-63: “La cláusula general es un término o sintagma de naturaleza valorativa caracterizado por indeterminación, cuyo significado no es determinable (o, en otros términos, las condiciones de aplicación del término o sintagma no son identificables) si no es recurriendo a criterios potencialmente concurrentes entre sí”.

77 MENGONI, Luigi. “Spunti per una teoria delle clausole generali”. En: Rivista critica del diritto privato. N° 1, 1986, p. 10: “Las cláusulas generales (…) imparten al juez una medida, una directiva para la búsqueda de la norma de decisión: estas son una técnica de formación judicial de la regla a ser aplicada al caso concreto, sin un modelo de decisión preconstituido por un supuesto de hecho normativo abstracto”.

78 D’AMICO, Giovanni. Ob. cit., p. 440: “Las “cláusulas generales” implican la necesidad de que el intérprete realice determinados juicios de valor (sustitutivos de los juicios de valor del legislador)”. Muestra cierta desconfianza ante ello, BENATTI, Francesco. “Norme aperte e limiti ai poteri del giudice”. En: Europa e diritto privato. N° 1, 2013, p. 19: “Las cláusulas generales, los conceptos indeterminados y los principios generales, sobre los que se ha detenido recientemente la filosofía analítica (…) presentan una característica común, dejar al intérprete la tarea de proceder a su concretización con el peligro, por una parte, de convertir nuestro ordenamiento –que es un ordenamiento de derecho escrito– en un ordenamiento de equidad y, por la otra, de permitir arbitrios en la obra de concretización, no fácilmente controlables”.

79 Al respecto, observa PATTI, Salvatore. “L’interpretazione delle clausole generali”. En: Rivista di diritto civile. N° 2, 2013, pp. 273-274: “No puede admitirse un significado objetivo ‘preexistente’ de la cláusula general, independientemente de las perspectivas del intérprete con relación al caso concreto”; “la concretización de la cláusula general debe renovarse en cada aplicación, a la luz de las exigencias de regulación del caso en particular”.

80 BELVEDERE, Andrea. Ob. cit., p. 320.

81 No queremos decir que la diligencia no tenga ninguna incidencia en la etapa de las tratativas, sino simplemente que no cumple ninguna función respecto al ejercicio de la autonomía privada en esta fase. De hecho, si los tratantes se causan daños que no son reconducibles al ejercicio de la autonomía privada, sino al ámbito del ejercicio de la libertad de obrar en general, que también entra en juego incidentalmente en esta etapa (pero, lo reiteramos, no en función de la celebración del contrato), dicha conducta será regulada por la diligencia, aplicándose la regla del artículo 1969. De allí que no sea exacto afirmar que en nuestro ordenamiento el sustento legal de la responsabilidad precontractual sea el artículo 1969 y no el artículo 1362 (así, LEÓN HILARIO, Leysser. “La buena fe en la negociación de los contratos: Apuntes comparatísticos sobre el artículo 1362 del Código Civil peruano y su presunto papel como fundamento de la responsabilidad precontractual”. En: Thēmis. N° 49, 2004, p. 151), ya que si bien ambos dispositivos cumplen la misma función, sus ámbitos de aplicación y criterios de imputación son distintos.

82 Precisamente, por ello, la buena fe es el criterio regulador de las hipótesis que se adscriben al abuso del derecho, por lo que cabe hablar correctamente en estas hipótesis (entiéndase bien, en las hipótesis que se reconducen a la responsabilidad civil, ya que el abuso del derecho es una categoría tan amplia que las hipótesis comprendidas por esta sobrepasan el campo de acción de la responsabilidad civil) de responsabilidad por actos lícitos, en la medida en que “el abuso del derecho siempre es un abuso de un poder obrar jurídico. Que puede ser de distinto tipo: derechos, potestades u otros poderes. Sin embargo, implica una caracterización de comportamiento jurídico permitido. Por ello, no se abusa jurídicamente más que de poderes y permisos jurídicamente relevantes”, así GENTILI, Aurelio. “L’abuso del diritto come argomento”. En: Rivista di diritto civile. N° 3, 2012, p. 315. Vide también BARCELLONA, Mario. “L’abuso del diritto: dalla funzione sociale alla regolazione teleologicamente orientata del traffico giuridico”. En: Rivista di diritto civile. N° 2, 2014, p. 467 y ss. En contra de lo que venimos diciendo, en sede nacional, ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Sobre los denominados actos lícitos dañosos”. En: Ius et veritas. N° 51, 2015, p. 116 y ss.

83 BARCELLONA, Mario. Trattato del danno e della responsabilità civile. Ob. cit., p. 80.

84 Tal como es defendido en sede nacional por MORALES HERVÍAS. “Los contratos con deberes de protección: a propósito de la vinculación entre el derecho constitucional y el Derecho Civil”. En: Derecho PUCP. N° 71, 2013, p. 75.

85 Baste para rebatir dicha afirmación lo argumentado por nosotros en Apreciaciones críticas sobre el fundamento de los deberes de protección en el ordenamiento jurídico peruano. Ob. cit., p. 430 y ss. Objeciones en ese sentido, también se encuentran en ZACCARIA, Alessio. La natura della responsabilità per culpa in contrahendo secondo il punto di vista del gambero. Ob. cit., p. 351.

86 De aquí en adelante seguimos y desarrollamos el pensamiento de Mario Barcellona, expresado a lo largo de sus obras: BARCELLONA, Mario. op. ult. cit., passim; Id., BARCELLONA. “Strutture della responsabilità e ‘ingiustizia’ del danno”. En: Europa e diritto privato. N° 2, 2000, p. 401 y ss., por lo que la referencia específica de cada una de las ideas vertidas en el texto se limitará a lo esencial.

87 Tal como lo ha identificado BARCELLONA, Mario. Trattato del danno e della responsabilità civile. Ob. cit., p. 70: la doctrina italiana, en específico Castronovo, parte de la categoría de la Jedermann-Haftung de Canaris.

88 Lleva hasta sus últimas consecuencias esta premisa CASTRONOVO, Carlo. La relación como categoría esencial de la obligación y de la responsabilidad contractual. Ob. cit., p. 49, quien cree reconstruir todo el derecho privado según una summa divisio entre situaciones relacionales y situaciones no relacionales. Un razonamiento, indudablemente impecable e incuestionable en su coherencia lógica, pero criticable con base en la falta de demostración de las premisas de las que parte.

89 BARCELLONA, Mario. Ob. cit., p. 91 y ss.

90 Ibídem, p. 96.

91 La referencia es, evidentemente, a CASTRONOVO, Carlo, op. ult. cit., p. 35 y ss.

92 Hablamos aquí de regla y no de deber, porque hemos indicado en el parágrafo precedente que la responsabilidad que surge en esta etapa no es el producto de la violación de un deber sino del ejercicio disfuncional de la autonomía privada.

93 De aquí en adelante, las ideas han sido tomadas de las obras citadas de Mario Barcellona.