La compraventa de “aires” en el Perú
Jhoel CHIPANA CATALÁN*
Malu CRUZALEGUI SOLARI**
Los autores nos explican la naturaleza de la compraventa de “aires” o derecho de sobreelevación dentro del ordenamiento jurídico peruano. Así, exponen el “carácter” real de este derecho, su dinámica en torno al régimen de la propiedad exclusiva y común (Ley Nº 27157), así como su configuración bajo el registro, el cual, prima facie, le considera con naturaleza común.
MARCO NORMATIVO
Código Civil: arts. 219, 881, 885 inc. 1, 949, 954, 955, 1402, 1529, 1532, y 2019.
Ley de Regularización de Edificaciones, del Procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común, Ley N° 27157 (21/07/1999): arts. 28, 40 literal “h” y 42 literal “d”.
TUO del Reglamento de la Ley de Regularización de Edificaciones, del Procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común, Decreto Supremo Nº 035-2006-VIVIENDA (08/11/2006): arts. 63, 127 literal “a”, 129 y 135.
I. Introducción y planteamiento del problema
Hace algunos años, la así denominada compraventa de aires se ha convertido en una operación común en el tráfico comercial inmobiliario.
El origen de este fenómeno es la disminución de áreas habitables en nuestras congestionadas ciudades, lo que ha generado que estas crezcan cada vez más de manera vertical1.
Sin embargo, estos cambios en nuestra realidad no han sido debidamente acompañados por modificaciones en el ámbito legal que los regulen de una manera adecuada. En efecto, en nuestro Código Civil las referencias a la figura de los aires o a la del sobresuelo son mínimas. Así, por ejemplo, el artículo 885, inciso 1, señala que el sobresuelo es un bien inmueble; de la misma forma, el artículo 954 extiende la propiedad del predio al subsuelo y sobresuelo hasta donde sea útil para el ejercicio del derecho de propiedad.
En ese orden de ideas, lo único que está claro –cuando hablamos de la figura de los “aires” en nuestro ordenamiento– es que su transferencia se encuentra permitida, conforme lo estipula el artículo 955 del Código Civil, según el cual “el subsuelo o sobresuelo pueden pertenecer, total o parcialmente, a propietario distinto que el dueño del suelo”. Queda claro, entonces, que esto suele darse usualmente a través de una compraventa.
En ese entender, toda vez que se ha otorgado la condición de bien inmueble al sobresuelo, resulta evidente que pueden existir contratos que generan la obligación de transferir la propiedad de un inmueble constituido por unos aires.
No obstante lo señalado, un problema (que no es menor) se centra en determinar cuáles son los efectos que produce dicho acto de enajenación; esto es ¿dicha compraventa de aires importa la constitución de un régimen de propiedad exclusiva y de propiedad común?
II. El contrato de compraventa y el derecho de propiedad: una mirada preliminar desde las situaciones jurídicas
Dentro de la dogmática civil, un punto clave para entender correctamente el tema a tratar es, sin duda alguna, el de las situaciones jurídicas subjetivas. Estas, tradicionalmente, han sido clasificadas en situaciones jurídicas de ventaja y de desventaja –dependiendo de si el “interés presupuesto” está en una posición de preeminencia o si está subordinada–, pudiendo ser cada una activa o pasiva (para satisfacer dicho “interés presupuesto” se exige del actuar de una de las partes)2.
Dentro de este escenario tenemos a lo que se denomina “derecho subjetivo”, que, para nosotros, es la posición de ventaja otorgada por el ordenamiento jurídico a un sujeto respecto de un bien, y consiste en la atribución que se da al titular de una fuerza materializada en la disponibilidad de instrumentos –como las facultades y pretensiones– aptos para realizar plenamente un interés.
Ahora bien, según Paolo Zatti3, el derecho subjetivo tiene dos aspectos: a) La atribución de un poder de pretender un comportamiento de otro, de impedir interferencia de otros, o de dirigirse al juez para la tutela del propio interés; y, b) La relación entre los poderes y las facultades que la ley atribuye a un sujeto, y el interés de este último que constituye el fin inmediato y directo por las cuales aquellas prerrogativas le son conferidas. Entonces, hay derecho subjetivo cuando la ley atribuye a un sujeto un poder para la tutela primaria y directa del propio interés.
Con base en ello podemos afirmar que la propiedad vendría a ser el derecho subjetivo –situación jurídica de ventaja activa– que tiene por objeto un bien y que le concede a su titular diversas facultades, tales como el uso o disfrute del bien.
En cambio, cuando hablamos de contrato, hablamos de una fuente de relación obligatoria que tiene como situaciones jurídicas, básicamente, al crédito y al débito. Ergo, el derecho de crédito vendría a ser aquella situación jurídica –también de ventaja activa– que tiene por objeto el comportamiento que el titular podrá exigir.
Así, en la compraventa, el titular del derecho de crédito del bien (comprador), tendrá la facultad de exigir dicho bien, y el titular del derecho de crédito sobre el precio en dinero (vendedor) tiene la facultad de exigir dicho precio en dinero.
Debemos tener presente que, por su rol económico, la compraventa es un contrato de cambio, pues su principal función es la circulación de la riqueza; y es, asimismo, un contrato de disposición, ya que el vendedor tiene la obligación de transferir la propiedad del bien al comprador, obteniendo a cambio la correspondiente contraprestación4.
III. Consideraciones generales en torno al objeto del contrato de compraventa
1. El objeto del contrato en general
Dentro del desarrollo histórico-doctrinal, podemos encontrar diversas posturas respecto al objeto del negocio jurídico, en especial del contrato. Por ejemplo, en el Code Napoleón, la cosa es considerada como el objeto del contrato5.
Sin embargo, la doctrina ha esbozado diversas posturas. En nuestro Código Civil, se plantea que el objeto del contrato es la relación jurídica obligatoria6, pero autorizada doctrina ha esbozado algunas consideraciones en torno a esta afirmación.
Así, se sostiene que se confunden aspectos funcionales con estructurales. Es decir, la relación jurídica per se no sería un elemento de la estructura del contrato, sino que se manifiesta como un efecto –a posteriori– de este. Sobre esta postura, Battista Ferri sostiene que el objeto del negocio jurídico es el “bien jurídico”. Dentro de tal orden de ideas, “el objeto del derecho es el bien, es decir, el punto de referencia objetivo del interés que la situación subjetiva protege; el objeto del contrato es aquel bien que constituye el punto de referencia objetivo (la cosa y el precio en la compraventa, por ejemplo) de los específicos intereses de los que se pretende disponer mediante el contrato”7.
Con base en esto último, el concepto de aires vendría a subsumirse dentro de la categoría de bien jurídico, constituyéndose en objeto de ciertos contratos y con especial relevancia en el de compraventa, como a continuación veremos.
2. El objeto en el contrato de la compraventa
Lo primero que debemos considerar es que nuestro Código Civil, con relación a la compraventa, señala en su artículo 1529 que “por la compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador y este a pagar su precio en dinero”. Ello debe ser analizado sistemáticamente con el artículo 1532, según el cual “pueden venderse los bienes existentes o que puedan existir, siempre que sean determinados o susceptibles de determinación y cuya enajenación no esté prohibida por la ley”.
En tal sentido, y como ya lo hemos sostenido, en tanto que “los aires” se subsumen en la categoría del “bien jurídico”, ellos podrían ser considerados como objetos de una compraventa, que junto con el precio, constituirán la relación sinalagmática.
Por otro lado, debe tratarse de un objeto determinado o determinable, de lo contrario, el contrato podría ser susceptible de ser declarado nulo (art. 219 del Código Civil)8. Con relación a esto último, se afirma que “hay dos maneras por las que se puede lograr la determinación del bien materia de la venta (o del que es objeto de cualquier otro contrato): i) señalándolo en forma concreta e individualizada; o, ii) señalándolo solo por su especie y cantidad”9.
Asimismo, aunque el 1529 del Código Civil haga alusión a que el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador y este a pagar su precio en dinero, lo cierto es que los deberes de ambos no terminan en ello. En efecto, debemos tener presente los “deberes de protección”, a través de los cuales se impone a cada uno de los sujetos de la relación obligatoria “deberes de cuidado ordenados a la defensa de la integridad del statu quo personal o patrimonial del otro”10.
IV. Sobre la naturaleza jurídica de los aires ¿puede existir propiedad sobre ellos?
En nuestros días, se entiende que la propiedad privada es el derecho real por excelencia11. El propietario tiene las facultades de uso y disfrute del bien pudiendo excluir a los terceros que interfieran su goce sobre el bien12. Tradicionalmente, en el Derecho Civil se han relacionado, dialécticamente, los conceptos de propiedad colectiva y propiedad privada, mencionando que antes la propiedad se atribuía en cabezas de familias o municipios y no siempre a título privado13.
Según Borda, el derecho real es un poder o facultad que se tiene directamente sobre una cosa; el típico es la propiedad, que importa un poder de señorío, de goce y de disposición de la cosa; los restantes derechos reales no son, en el fondo, sino desmembramientos de ella14. Ventura Silva15 señala que la propiedad es la facultad que corresponde a una persona de obtener directamente de una cosa determinada toda la utilidad jurídica que es susceptible de proporcionar; o como el señorío del hombre sobre la cosa, garantizado por el derecho objetivo, contra toda injerencia extraña.
En sede nacional se ha precisado que “el derecho de propiedad es un poder unitario en el sentido de que se concede sobre los bienes un señorío global, siendo las facultades del propietario aspectos parciales de ese señorío total y no una simple serie de sumandos”16. Ahora bien, conforme al artículo 955 del Código Civil, “El subsuelo o el sobresuelo pueden pertenecer, total o parcialmente, a propietario distinto que el dueño del suelo”.
Ergo, podría existir un derecho sobre los aires (que vendría a ser el espacio del sobresuelo útil para el titular). En efecto, tal como lo señala Gonzales Barrón “el derecho de sobreelevación (enajenación de o reserva de aires) –o sobreedificación– tiene carácter real en nuestro ordenamiento jurídico, constituyéndose en un supuesto más de propiedad separada, específicamente se trata de una sección individual dentro del régimen de propiedad exclusiva y común, en la modalidad de unidad superpuesta”17.
Asimismo, en tanto que el sobresuelo tiene la condición jurídica de ser un bien inmueble18, puede hablarse de propiedad sobre aires en nuestro medio. Ello es perfectamente coherente con nuestro ordenamiento jurídico, no obstante la regulación sobre la materia en general resulta prácticamente inexistente y la que existe es poco clara.
En ese sentido, creemos que el término usado no resulta acorde a una adecuada técnica jurídica, puesto que los aires no pueden ser objeto de ningún derecho, por ello sería más propio denominarlo derecho de sobreedificación o de sobreelevación19. En tal sentido, dicho derecho permite al titular de este hacerse propietario de las edificaciones que construya, lo cual sí podría ser objeto de transferencia.
Por ende, en tanto se trata de una propiedad inmueble, le son aplicables las disposiciones legales referentes a esta última, es decir, se rige por el criterio consensualista regulado en el artículo 949 del Código Civil20.
En ese entender, podemos partir de la premisa de que nos encontramos ante un derecho de carácter real y cuya transferencia, conforme lo regulado en nuestro ordenamiento jurídico, sí resulta factible21.
V. Alcances generales sobre el régimen de propiedad horizontal
1. Antecedentes y marco normativo
Dentro de un ámbito legal22, los antecedentes de la propiedad horizontal los podemos ubicar en el Code Napoleón, el cual establecía en su artículo 664 que “Cuando los diversos pisos de una casa pertenecen a diversos propietarios, si los títulos de propiedad no regulan el modo de realizar las reparaciones y reconstrucciones, ellas se harán de la siguiente forma: (…)”.
En nuestro medio, se evidencia dicha institución en el Código Civil de 1936, el cual reconocía la existencia de una propiedad por pisos en los artículos 855, 856 y 85723. Sin embargo, debido a las necesidades sociales y económicas, este régimen era insuficiente; en consecuencia, se promulgó la Ley Nº 10726, “Estableciendo que las secciones en que se divide cada piso de un edificio podrán pertenecer a diferentes propietarios”. No obstante, el conocido término de “propiedad horizontal” fue empleado por primera vez en el Decreto Supremo Nº 25 del 6 de marzo de 1959.
Luego de ello, debido a las exigencias del desarrollo social, se promulga el Decreto Ley Nº 22112, a través del cual “Establecen el régimen de propiedad horizontal para toda edificación o conjunto de edificación”.
Hoy en día rige la Ley Nº 27157, que cambia la denominación y emplea el término “unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva y de propiedad común”, y a diferencia de lo que antes podía entenderse, dicho régimen ya no tiene el carácter de obligatorio24.
2. Concepto y características
La propiedad horizontal es una forma de dominio sobre bienes inmuebles en virtud de la cual una persona es titular del derecho de propiedad individual sobre un bien y, además, comparte con otros la titularidad del dominio sobre ciertos bienes denominados comunes, necesarios para el ejercicio del derecho que se tiene sobre el primero25.
Ahora bien, conforme al artículo 129 del Decreto Supremo Nº 035-2006-VIVIENDA, Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27157, Ley de la Regularización de Edificaciones, del Procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y del Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común (en adelante, la Ley), la regulación de la propiedad exclusiva y propiedad común “es el régimen jurídico que supone la existencia de una edificación o conjunto de edificaciones integradas por secciones inmobiliarias de dominio exclusivo, pertenecientes a distintos propietarios, y bienes y servicios de dominio común. Cuentan con un reglamento interno y una junta de propietarios”.
Entre los caracteres de la propiedad horizontal, grosso modo se pueden mencionar los siguientes:26
a) La inseparabilidad de los elementos comunes y privativos. Tanto el uno y el otro forman una unidad funcional, en tanto persiguen optimizar el uso y disfrute de las secciones exclusivas. En efecto, la propiedad horizontal es la mezcla entre la propiedad individual y la propiedad común. Así, las partes de uso privado (es decir, los departamentos u oficinas propiamente dichos) constituyen propiedad individual, pero todas las partes comunes (terreno, muros externos, halls de entrada, sistemas de calefacción central, escaleras, ascensores, etc.) están sujetos a la propiedad colectiva de todos los propietarios del edificio.
b) Indisponibilidad por separado de los elementos privativos y comunes27.
c) Indivisibilidad de los bienes comunes28.
3. La propiedad horizontal desde el análisis económico del Derecho
Cuando estudiamos una institución podemos tomar diversos enfoques como el dogmático, histórico, etc. Uno de ellos lo constituye la corriente del análisis económico del Derecho (en adelante, AED). Así, el AED permite, en términos de Cohen, “definir somnífero en base a un principio químico o físico” o, en términos de Kantorowicz, poder responder a la pregunta de qué efectos nocivos tendría un enunciado si se adoptara precisamente el contrario29.
En materia del derecho de propiedad, se ha mencionado que una propiedad de régimen colectivo es ineficiente30. Surge, entonces, el régimen de la propiedad horizontal como paliativo frente a esta situación de ineficiencia. En tal sentido, esta forma de regulación de la propiedad “contribuye también a resolver parcialmente la tragedia de los comunes que el condominio simple genera, pero implica la aparición de costos de administración adicionales. Estos costos son típicamente menores que los que surgen en otros esquemas alternativos de asignación de derechos de propiedad, como pueden ser el condominio centralizado o la sociedad de propietarios, los cuales tienen sin embargo una capacidad mayor para enfrentar los problemas de eficiencia originados en la asignación de los recursos entre usos individuales y colectivos”31.
Por otro lado, el régimen de propiedad horizontal contribuye a una reducción eficiente de los costos de transacción32 en los que puedan incurrir las partes respecto a las decisiones sobre los bienes comunes. En tal sentido, se ve a la institución de la propiedad horizontal como “un intento de disminuir tales costos junto con los costos de transacción que se generan cuando se vuelve necesario transferir porciones de dichos edificios”33.
VI. Uso, disfrute y disposición de aires
Respecto al tema de los aires, Gonzáles Barrón34 sostiene que debe llamarse la atención respecto a la impropiedad del término aires, pues este, desde un punto de vista estrictamente jurídico, alude al espacio vacío que se encuentra en la parte superior de la corteza terrestre. Los aires no son objeto de derecho distinto, en tanto no pueden separarse del suelo, del que constituyen su ideal continuación. En consecuencia, deben rechazarse por incorrectas las expresiones de “venta, reserva o independización de aires”.
En efecto, el espacio no es, ciertamente, cosa inmaterial –y nadie, que sepamos, lo ha sostenido–, pero no es tampoco cosa material o corporal, debiéndose –desde un punto de vista jurídico (y prescindiendo de su esencia física y de su valor como concepto filosófico)– considerarse como una no-cosa, ya que jurídicamente es el vacío.
Así, el referido autor afirma que “el término aires alude a la facultad que se concede a una persona con el fin de sobreelevar una edificación, es decir, construir plantas adicionales a las ya existentes”35. Dentro de tal orden de ideas, la propiedad sobre los aires vendría a ser, en realidad, la facultad de un sujeto respecto al espacio vacío encontrado sobre el bien inmueble, y entre ellas encontramos el derecho a sobreelevar o sobreedificar.
Ahora bien, la Resolución Nº 027-2014-SUNARP-TR-L, establece que “La venta o cualquier acto de transferencia de aires de la unidad superior se inscribe siempre que se constituya reglamento interno y se adjunten planos de independización y memoria descriptiva autorizada por ingeniero o arquitecto colegiado” (Considerando 5.6). Ello debe analizarse sistemáticamente con el Considerando 5.7 que indica que “de conformidad con el artículo 40, inciso h) de la Ley Nº 27157, los aires reputan zonas comunes, salvo que en los títulos de propiedad de las secciones aparezcan cláusulas en contrario por las cuales se les atribuya la condición de propiedad exclusiva”.
En tal sentido, se desprende que los aires se reputan zonas comunes, salvo que se desprenda algo distinto de los títulos de propiedad. Además, se deja en claro la viabilidad de la transferencia de los aires.
VII. Aspectos registrales en torno a la transferencia de “aires”
Al derecho de sobreelevación se le conoce también como derecho de vuelo o levante, y se encuentra regulado, por ejemplo, en el ordenamiento jurídico español, en el artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario36. Así, la doctrina lo reconoce como un auténtico derecho real. Por ende, teniendo tal naturaleza, surge la posibilidad de que esta sea inscrita en los Registros Públicos.
En nuestro país, el Tribunal Registral, a través de la Resolución de fecha 30 de noviembre de 1998, consideró inscribible el derecho de sobreelevación. En efecto, se sostuvo que “si bien no ha sido previsto expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, tampoco existe impedimento para que, dada su trascendencia real, pueda considerarse como un acto inscribible en la propia partida matriz, de conformidad con el artículo 2019 del Código, y teniendo en cuenta la legislación comparada y en especial con el artículo 16, inciso 2 del Reglamento Hipotecario Español (…)”.
Gunther Gonzales37 al respecto ha señalado que el artículo 881 del Código Civil establece que solo son derechos reales los regulados en el Código y en otras leyes especiales, es decir, nuestro sistema acoge el principio de numerus clausus en la creación de derechos reales, por lo cual no puede aplicarse directamente el artículo 2019 que constituye una norma instrumental y remisiva, en la que se considera inscribible a todos los derechos reales sobre inmuebles, sin especificar a cuáles se refiere.
En efecto, consideramos que el derecho de sobreelevación no se trata per se de un derecho real, sino de uno que tiene carácter real en nuestro ordenamiento jurídico, constituyéndose en un supuesto más de propiedad. De manera concreta, estamos frente a una sección individual dentro del régimen de propiedad exclusiva o común, en la modalidad de propiedad superpuesta.
Ahora bien, ¿cuándo se extingue el derecho de sobreelevación? El referido derecho se consuma cuando su titular culmina la construcción de una o más plantas sobre el edificio preexistente, atribuyéndose en consecuencia la propiedad de dicha construcción. Ergo, el derecho de sobreelevación constituye una situación interina hacia la propiedad definitiva de la nueva unidad inmobiliaria que se conforme38.
Dentro de tal orden de ideas, y con el fin de acceder a la inscripción del derecho de sobreelevación, los propietarios optan por alguna de las dos cláusulas de estilo siguientes:
a) Cláusula de “reserva de aires”, hasta una futura ampliación de edificación. Ante esta situación el Registro se limita a inscribir el Reglamento Interno, sin independizar en ninguna partida “los aires”. En tal sentido, la estipulación se incorpora en la partida matriz del edificio.
b) Cláusula de “independización de aires”, que cumple un doble efecto: reservarse un derecho de sobreelevación y, además, solicitar que este se consigne en una nueva partida registral segregada de la matriz. Para acceder a esta inscripción, el Registro exige que se asigne a los “aires” un porcentaje de participación en las zonas comunes, ya que de acuerdo a las bases institucionales de la propiedad horizontal, el titular de una sección de dominio exclusivo es también necesariamente copropietario de las zonas comunes39.
En efecto, el Tribunal Registral a través de las Resoluciones Nº 1323-2008-SUNARP-TR-L del 3 de diciembre de 2008 y Nº 366-2009-SUNARP-TR-A del 23 de octubre de 2009 se ha pronunciado en el siguiente sentido “Cuando se establezca la reserva de aires de la edificación se entenderá que constituye una sección de dominio exclusivo, debiendo asignarse porcentaje de participación en los bienes comunes”.
Es decir, en el caso que se transfiera la propiedad de los “aires” debe procederse necesariamente a su independización. En este supuesto no cabe pactar la reserva de aires sin independización.
Teniendo en cuenta lo señalado, la venta o cualquier acto de transferencia de aires de la unidad superior se inscribe siempre que se constituya un reglamento interno y se adjunten planos de independización y memoria descriptiva autorizada por ingeniero o arquitecto colegiado.
Pero cuando en el reglamento interno se establezca la reserva de aires de la edificación, esta podrá independizarse como sección de dominio exclusivo, siempre que se le asigne un porcentaje de participación en los bienes comunes. En este caso, la independización procederá siempre que se cuente con un área proyectada de acceso.
Asimismo, el reglamento interno puede establecer reserva de aires sin independización, en cuyo caso esta circunstancia deberá constar en un asiento específico correspondiente a la partida registral del predio matriz, o de otra partida vinculada.
Como mencionamos, conforme al artículo 40, inciso h) de la Ley Nº 27157, los aires se reputan zonas comunes, salvo que en los títulos de propiedad de las secciones aparezcan cláusulas en contrario por las cuales se les atribuya la condición de sección de propiedad exclusiva.
En ese entender, y para efectos registrales, la cláusula en contrario debería constar en el reglamento interno, o en una modificación posterior a través de la cual se apruebe el acto de reconocimiento de la propiedad preexistente de los aires, y que había sido omitida en la declaración inicial del reglamento interno. Cabe señalar que para ello se requiere la votación favorable de 2/3 del porcentaje de participación de los propietarios.
Ahora bien, si el reglamento interno atribuye expresamente la condición de zona común a los aires, será aplicable el artículo 135 del Decreto Supremo Nº 035-2006-VIVIENDA40, salvo que el reconocimiento de la propiedad preexistente se realice por unanimidad de los propietarios.
VIII. ¿La transferencia de los aires importa la constitución de un régimen de propiedad exclusiva o común? Breves notas a la Ley Nº 27157
Debemos tener presente que el derecho de sobreelevación solo se genera en el caso de una edificación sujeta a régimen de propiedad exclusiva y de propiedad común, regulado dentro del supuesto normativo del literal a) del artículo 127 del Reglamento de la Ley Nº 27157; y puede corresponder a persona determinada (propietario-constructor u otro titular exclusivo) o a todos los titulares registrales de las secciones exclusivas que se independizan de la edificación matriz.
Ahora bien, el Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios de la Sunarp (Aprueban reglamento de inscripciones del registro de predios de la Sunarp - Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos Nº 097-2013-SUNARP-SN), regula en su artículo 63 el tema de la independización de unidades inmobiliarias sujetas a los regímenes establecidos en la Ley Nº 27157.
En ese entender, el artículo 63 del reglamento establece, entre otras cosas, que:
“Las unidades inmobiliarias a que se refiere este artículo se inscribirán en partida especial donde se señale el régimen al que están sujetas, relacionándolas con la partida matriz. Excepcionalmente y a solicitud del interesado, se podrá independizar en una misma partida más de una sección de dominio exclusivo, aun cuando no exista continuidad entre ellas, siempre que constituyan una unidad funcional.
Cuando en el Reglamento Interno se establezca la reserva de aires de la edificación, esta podrá independizarse como sección de dominio exclusivo siempre que se le asigne porcentaje de participación de los bienes comunes. En este caso la independización procederá, siempre que cuente con área proyectada de acceso.
El Reglamento Interno puede establecer reserva de aires sin independización, en cuyo caso esta circunstancia consta en asiento específico correspondiente a la partida registral del predio matriz, o de otra partida vinculada”.
Con ello, el tratamiento de los aires establecido en el nuevo Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios tomó una nueva perspectiva, y se contemplan los siguientes supuestos:
a) Que se establezca la reserva de aires de la edificación, la cual se independiza como una sección exclusiva, asignándole porcentaje de participación en los bienes comunes.
Respecto a este primer supuesto, consideramos que no se trataría de una reserva de aires en estricto, pues al independizarse los aires de la partida matriz como una sección de dominio exclusivo, esta ya no sería una reserva, sino una sección de aires en la que su titular tiene derecho de sobreelevación hasta donde lo permitan las normas urbanísticas vigentes.
El requisito indispensable para que se pueda independizar una sección de aires es que exista una zona de acceso hacia esta, o cuando menos un área proyectada de acceso. Ello implica que, al ser la sección de aires una que se creará sobre el techo de la edificación, es necesario que exista una escalera de llegada hacia dicha sección, o que por lo menos en la independización se determine la existencia de una zona en la que se proyecte la construcción de la futura escalera.
La independización de una sección de aires está vinculada a la factibilidad de sobreelevar la edificación, hasta la altura máxima permitida por la zonificación correspondiente al predio, según lo dispuesto por la municipalidad competente.
Sin embargo, creemos que en el reglamento interno también podrían incorporarse pactos que otorguen las reglas de juego para ejercer el derecho de sobreelevación; como por ejemplo, el establecer el número máximo de pisos a construirse, pues dentro del régimen de propiedad exclusiva y propiedad común el techo final constituye bien común.
Así, si nos planteáramos el caso de una edificación en la que se ha construido el máximo de pisos permitido por el certificado de parámetros vigente, ¿sería posible independizar una sección de aires? Técnicamente sí, pues solo bastaría con acreditar la existencia de un área destinada a la proyección de la futura escalera, debiendo tener en cuenta que la autorización para la construcción de niveles adicionales estaría en las manos de la entidad edilicia competente en su debida oportunidad, pues existe la posibilidad de una variación en la zonificación vigente41.
b) Que se establezca una reserva de aires sin independización en el reglamento interno, la cual debe inscribirse en asiento específico de la partida matriz o de otra partida vinculada.
Significa que la reserva de aires sin independización debe estar contenida en el reglamento interno, definiéndose el área materia de reserva, el nivel a partir del cual se inicia la reserva y a favor de quién se efectúa.
En nuestra opinión, sería importante determinar hasta cuántos niveles más podrían eventualmente acrecer la edificación, para seguridad de los adquirentes de las unidades inmobiliarias ya construidas, pues la superficie final del edificio debería tener la naturaleza de bien común.
Según Jó Luza42, si es voluntad del titular registral el generar una reserva de aires sobre la edificación, esta debería independizarse siempre, pues no se requiere acreditar la existencia del acceso en la fábrica a través de una escalera de llegada hacia la superficie final de la edificación, sino solo acreditar la existencia de un área reservada para la proyección de la futura escalera.
Teniendo en cuenta las consideraciones planteadas, entendemos que, en principio, los aires se consideran como zonas comunes, salvo que en los títulos de propiedad de las secciones aparezcan cláusulas en contrario por las cuales se les atribuya la condición de sección de propiedad exclusiva. En ese entender, a esto nosotros podríamos denominar como una presunción de naturaleza común de los aires.
¿Qué significa ello? Que los aires se reputan zonas comunes, salvo que en los títulos de propiedad de las secciones aparezcan cláusulas en contrario por las que se les atribuya la condición de sección de propiedad exclusiva.
Para efectos registrales, la cláusula en contrario consta en el reglamento interno, o en una modificación posterior en la que se apruebe el acto de reconocimiento de la propiedad preexistente de los aires, y que había sido omitida en la declaración inicial del reglamento interno. Para ello se requiere la votación favorable de 2/3 del porcentaje de participación de los propietarios.
Así, se tiene que:
a) Si en el reglamento interno no se estableció expresamente la calidad de bien común de los “aires”, se puede cambiar su naturaleza a sección de propiedad exclusiva con la votación favorable de las 2/3 partes de los porcentajes de participación.
Ello suele ser muy frecuente en la realidad, pues muchas veces no se tiene conocimiento de la consideración jurídica de los aires. Por ende, frente a ello, se presumen como comunes, hasta que posteriormente, mediante votación favorable, se cambie su naturaleza a sección de propiedad exclusiva.
b) Si en el reglamento interno se estableció expresamente la calidad de bien común de los “aires”, puede cambiar su naturaleza a sección de propiedad exclusiva con el procedimiento aplicable para la transferencia de bienes comunes.
Para concluir con el desarrollo de este acápite, debemos señalar que existen diversos casos en los que la figura de los aires se encuentra presente.
Como ya lo señalamos, jurídicamente en el Perú este tema no reviste mayor complejidad, pues la normativa es clara al establecer que los aires pueden ser objeto de un contrato de compraventa. Es decir, la adquisición de aires, así como la inscripción en el registro de dicha adquisición, tienen el mismo tratamiento que cualquier tipo de compraventa.
Por lo demás, resulta evidente que un propietario puede edificar sobre el sobresuelo de un bien de su propiedad lo que mejor le parezca (claro está, sin que ello signifique transgredir o vulnerar la ley, o las normas que importan el orden público o las buenas costumbres).
IX. Los aires en el Derecho comparado. El caso español
En España, se define el derecho de vuelo o levante como un derecho real sobre cosa ajena, con vocación de dominio, por el que su titular adquiere la facultad de elevar una o varias plantas, adquiriendo una vez ejercitado, la propiedad de lo construido43.
En el ordenamiento jurídico español, las únicas referencias expresas al derecho de sobreedificar se encuentran dadas por el artículo 396 del Código Civil, el artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal, diversos preceptos del Texto Refundido de la Ley de Suelo del 2008 y, más en particular, el artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario.
Veamos.
Matheu Delgado44 afirma que el Título II del Código Civil, denominado “De la propiedad”, ubicado en el Libro II “De los bienes, de la propiedad y de sus modificaciones” del Código Civil, viene a citar nuestra figura en la parte dedicada a las comunidades de bienes y lo hace en referencia clara a los edificios compuestos por pisos o locales, lo cual es aún más significativo y, por lo tanto, el artículo 396 del Código Civil vincula estrechamente el derecho al vuelo a los edificios de pisos o locales en donde los mismos encontrarán su referente físico de cara a su desarrollo.
Así, en particular, el artículo 396 del Código Civil español, señala que:
“Los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquel o a la vía pública podrán ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas; elementos estructurales y entre ellos los pilares, vigas, forjados y muros de carga; las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elementos de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores; el portal, las escaleras, porterías, corredores, pasos, muros, fosos, patios, pozos y los recintos destinados a ascensores, depósitos, contadores, telefonías o a otros servicios o instalaciones comunes, incluso aquéllos que fueren de uso privativo; los ascensores y las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua, gas o electricidad, incluso las de aprovechamiento de energía solar; las de agua caliente sanitaria, calefacción, aire acondicionado, ventilación o evacuación de humos; las de detección y prevención de incendios; las de portero electrónico y otras de seguridad del edificio, así como las de antenas colectivas y demás instalaciones para los servicios audiovisuales o de telecomunicación, todas ellas hasta la entrada al espacio privativo; las servidumbres y cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten indivisibles.
Las partes en copropiedad no son en ningún caso susceptibles de división y solo podrán ser enajenadas, gravadas o embargadas juntamente con la parte determinada privativa de la que son anejo inseparable.
En caso de enajenación de un piso o local, los dueños de los demás, por este solo título, no tendrán derecho de tanteo ni de retracto.
Esta forma de propiedad se rige por las disposiciones legales especiales y, en lo que las mismas permitan, por la voluntad de los interesados”. (El resaltado es nuestro).
Consideramos que, este amplio artículo del Código Civil español no define de un modo claro nuestra figura, no obstante, incluyen al vuelo entre los elementos comunes o en copropiedad que se entienden incluidos en el tipo de propiedad de pisos o locales en edificios que se denomina propiedad horizontal. Al respecto, el artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal, establece lo siguiente:
“Las construcciones de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las casas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido por las modificaciones del mismo. El acuerdo que se adopte fijará la naturaleza de la modificación, las alteraciones que origine en la descripción de la finca y de los pisos o locales, la variación de cuotas y el titular o titulares de los nuevos locales o pisos”.
Este artículo no se refiere de manera expresa al derecho de vuelo o levante, pero reconoce el supuesto del derecho a elevar nuevas plantas o de la alteración en la estructura o fábrica del edificio o en sus elementos comunes en los edificios constituidos en régimen de propiedad horizontal.
Por último, existe en el ordenamiento jurídico español el artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario45, en cuya modificación operada el 17 de marzo de 1959 reguló el derecho de vuelo, al normar lo relativo al derecho de sobreelevación. El referido artículo señala:
“El derecho de elevar una o más plantas sobre un edificio o el de realizar construcciones bajo su suelo, haciendo suyas las edificaciones resultantes, que, sin constituir derecho de superficie, se reserve el propietario en caso de enajenación de todo o parte de la finca o transmita a un tercero, será inscribible conforme a las normas del apartado 3 del artículo 8 de la Ley y sus concordantes. En la inscripción se hará constar:
a) Las cuotas que hayan de corresponder a las nuevas plantas en los elementos y gastos comunes o las normas para su establecimiento.
b) Las normas de régimen de comunidad, si se señalaren, para el caso de hacer la construcción” (el resaltado es nuestro).
El precepto reproducido se limita a establecer los requisitos para que el derecho de vuelo tenga acceso, en el ordenamiento jurídico español, al Registro de la Propiedad. En tal sentido, resulta jurídicamente factible, al igual como sucede en el Perú, la inscripción del derecho de sobreedificación o sobreelevación.
X. Conclusiones
Con base en lo mencionado, arribamos a las siguientes conclusiones:
- La propiedad se presenta como aquel derecho subjetivo –situación jurídica de ventaja activa– que tiene por objeto un bien y le concede a su titular diversas facultades, entre las que se encuentran el uso o disfrute del mismo.
- En tanto que “los aires” se subsumen en la categoría de “bien jurídico”, ellos devendrían en objeto de compraventa que junto con el precio en dinero entregado constituirán la relación sinalagmática.
- En nuestro ordenamiento jurídico, el derecho de sobreelevación, de vuelo o levante tiene carácter real, constituyéndose en un supuesto más de propiedad separada. Específicamente, se trata de una sección individual dentro del régimen de propiedad exclusiva y común, en la modalidad de unidad superpuesta.
- El Régimen de propiedad exclusiva y común supone la existencia de una edificación o conjunto de edificaciones integradas por secciones inmobiliarias de dominio exclusivo, pertenecientes a distintos propietarios, y bienes y servicios de dominio común. Cuentan con un reglamento interno y una junta de propietarios.
- Nuestro ordenamiento jurídico, en materia registral, ha reconocido una presunción de naturaleza común de los aires, es decir, que –en principio– los aires se consideran como zonas comunes, salvo que en los títulos de propiedad de las secciones aparezcan cláusulas en contrario por las cuales se les atribuya la condición de sección de propiedad exclusiva.
NOTAS:
* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de Derecho Civil en la Universidad de San Martín de Porres, Abogado del Estudio Mario Castillo Freyre.
** Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Especialista en Derecho Registral.
1 En tal sentido, la concentración urbana y el problema habitacional que este conlleva, exigieron a la ciencia jurídica reglas que permitieran “compatibilizar los conceptos de vivienda y de espacio vital”. Cfr. PAPAÑO, Ricardo José y otros. Derechos Reales. Tomo I, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1990, p. 1.
2 Cfr. BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco D. y NATOLI, Ugo. Derecho Civil. Traducción de Fernando Hinestrosa. Tomo I, volumen 1, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1992, p. 329 y ss.
3 Cfr. ZATTI, Paolo. “Las situaciones jurídicas”. Traducción de Vladimir Contreras Granda y Gilberto Mendoza Del Maestro. Revisión y notas de Rómulo Morales Hervias. En: Revista Jurídica del Perú. Año LV, Nº 64, Normas Legales, Lima, setiembre-octubre de 2005, pp. 368 y 369.
4 Cfr. CASTILLO FREYRE, Mario. Estudios sobre el contrato de compraventa. Ediciones Legales, Lima, 2003, p. 15.
5 Artículo 1126.- “Todo contrato tendrá por objeto una cosa que una parte se obligue a dar, o que una parte se obligue a hacer o no hacer”.
6 Artículo 1402.- “El objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones”.
Artículo 1403.- “La obligación que es objeto del contrato debe ser lícita. La prestación en que consiste la obligación y el bien que es objeto de ella deben ser posibles”.
Al respecto, conviene precisar que dicha tesis ha sido sostenida por: VIDAL RAMÍREZ, Fernando. El acto jurídico. 4ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 122 y TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Acto jurídico. Editorial San Marcos, Lima, 1998, pp. 136 y 138.
7 BATTISTA FERRI, Giovanni. El negocio jurídico. Traducción de Leysser L. León Hilario. ARA Editores, Lima, 2002, pp. 278 y 279.
8 A nivel de nuestra jurisprudencia, se ha indicado que “(…) al no determinarse con precisión el bien materia del contrato de compraventa, esta es nula por cuanto el juzgador no puede suplir la voluntad de las partes, considerando además que en el presente caso el acto jurídico celebrado es contrario al ordenamiento jurídico vigente y la vía procedimental escogida para ejercer su derecho no es la idónea”. Casación Nº 140-94-Ica. (El resaltado es nuestro).
9 MURO ROJO, Manuel. “Los bienes que pueden ser objeto de compraventa”. En Código Civil comentado. Tomo VIII, 3ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 40.
10 CARNEIRO DA FRADA, Manuel. “Os deveres (ditos) ‘acessórios’ e o arrendamento”. En: Cadernos O Direito. Temas de Direito do Arrendamento, Nº 7, Almedina, 2012, p. 268.
11 Cfr. DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen 3, 5ª edición, Editorial Tecnos, Madrid, 1990, p. 51.
12 Así, nuestro Código Civil en el artículo 923 prescribe que “La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley”.
13 Cfr. HEDEMANN, Justus Wilhem. Derechos Reales. Versión española y notas de José Luis Diez Pastor y Manuel González Enríquez. Volumen II, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, p. 72.
14 Cfr. BORDA, Guillermo A. Manual de Derecho Civil. Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 359 y ss.
15 Cfr. VENTURA SILVA, Sabino. Derecho Romano. 17ª edición, Editorial Porrúa, México, 2005, p. 199.
16 ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo IV, Gaceta Jurídica, Lima, 1998, p. 222.
17 GONZÁLES BARRÓN, Gunther. Derecho Urbanístico. 6ª edición, Juristas Editores, Lima, 2011, p. 556.
18 Artículo 885.- “Son inmuebles:
1.- El suelo, el subsuelo y el sobresuelo
(…)”.
19 Cfr. GELDRES CAMPOS, Ricardo. “Aires”. En: Diccionario Civil. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 33.
20 Artículo 949.- “La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario”.
Esto significa, al celebrarse el contrato de compraventa con el solo consentimiento de las partes, y al operar en aquella la transferencia de propiedad de la cosa –aun antes de su entrega y pago del precio–, debemos entender que la transferencia de la propiedad (al igual que el derecho francés) en los contratos de compraventa, operaba automáticamente, al momento del nacimiento de la obligación de enajenar, surgida de su celebración. Cfr. OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de las Obligaciones. Volumen XVI, tomo I, Biblioteca para Leer el Código Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1993, p. 407.
21 Sobre ese mismo punto, se ha indicado que “Igualmente puede suceder que un vecino o los terceros en general tengan necesidad de utilizar el sobresuelo, en cuyo caso podrá ser motivo de venta”. ARIAS SCHREIBER PEZET, Max y CÁRDENAS QUIROZ, Carlos. Exégesis del Código Civil peruano. Tomo V, WG Editor, Lima, 1993, p. 29.
22 Desde una perspectiva histórica, se ha sostenido que “la existencia de casas divididas por pisos no implicó un reconocimiento y regulación legal de la institución [propiedad horizontal] en Roma, como es el caso de las insulae”. PABÓN NÚÑEZ, Ciro. La propiedad horizontal. 4ª edición, Librería del Profesional, Bogotá, 1995, p. 23. Por otro lado, los pueblos germanos, “al no aceptar el principio romano según el cual el suelo y lo construido debían formar siempre una unidad y pertenecer al mismo propietario, los germanos contemplaron la posibilidad de que una misma construcción estuviera dividida por planos horizontales y perteneciera a diferentes personas”. DUQUE RAMÍREZ, Gustavo. Monografía de la propiedad horizontal y estatuto de la construcción. Señal Editora, Medellín, 1998, p. 35.
23 Código Civil de 1936
Artículo 855.- “Los pisos de un edificio pueden pertenecer a diferentes propietarios, y si no existen pactos, se observarán las reglas siguientes:
1.- Las paredes maestras y las medianeras, los techos, las puertas de entrada y las demás obras que sirvan a todos serán costeadas en proporción al valor de cada piso;
2.- Al propietario de cada piso le corresponde costear el suelo de su piso; y al del último, el techo del suyo;
3.- Las escaleras se costearán por los dueños de los pisos a que sirvan, según el valor de cada piso;
4.- El alcantarillado y las aceras y pavimentación de la calle se pagarán a prorrata entre todos”.
Artículo 856.- “Se necesita el consentimiento de los dueños de todos los pisos para levantar otros, y para los demás trabajos que disminuyan el valor de aquellos”.
Artículo 857.- “En los casos de los dos artículos anteriores y en los no previstos en ellos, el juez resolverá en atención a las circunstancias y según las reglas de equidad”.
24 En efecto, conforme al artículo 28 de la referida Ley, “Los propietarios pueden elegir entre regímenes de propiedad exclusiva y propiedad común o independización y copropiedad. Esta opción debe constar en el Formulario Único Oficial y debe inscribirse en el Registro correspondiente”.
25 Cfr. VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. La propiedad horizontal en Colombia. Editorial Leyer, Bogotá, 1998, p. 11.
26 Cfr. GONZÁLES BARRÓN, Gunther. Ob. cit., p. 535.
27 Al respecto, el artículo 43 de la referida Ley precisa que “La transferencia de bienes de propiedad común debe aprobarse por los dos tercios de los votos de la Junta de Propietarios. Los propietarios que debidamente citados, no hubiesen asistido a la Junta, son notificados por conducto notarial y si en el plazo de 20 (veinte) días útiles, contados a partir de dicha notificación, no manifiestan por escrito notarial su discrepancia, se entenderán vinculados al acuerdo, que no será ejecutado hasta que transcurra tal plazo. Cualquier transferencia realizada sin contar con la votación antes dispuesta es nula de pleno derecho”.
28 Asimismo, el artículo 132 señala que “La transferencia de la sección inmobiliaria de propiedad exclusiva incluye todos los bienes que la conforman, la participación en los bienes de propiedad común y los derechos de uso, tránsito o servidumbres que la afecten, los que son inseparables de la misma”.
29 BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. “Esquizofrenia jurídica. El impacto del Análisis Económico del Derecho en el Perú”. En Themis. Revista editada por los estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Nº 44, Lima, 2002, p. 19.
30 Al respecto, se puede revisar a HARDIN, Garrett. “The Tragedy of the Commons”. En: Science. Vol. 162, Nº 3859, December of 1968.
31 COLOMA, Germán. “Breve análisis económico de la propiedad horizontal”, p. 15. En: <http://www.cema.edu.ar/publicaciones/download/documentos/186.pdf> [Consultado: 1 de diciembre de 2015].
32 Con relación a ello, resulta recomendable revisar: COASE, Ronald. “The Problem of Social Cost”. En: The Journal of Law & Economics. Vol. 3, October of 1960.
33 COLOMA, Germán. Ob. cit., p. 16.
34 Cfr. GONZALES BARRÓN, Gunther. Tratado de Derechos Reales. Tomo II, 3ª edición, Juristas Editores, Lima, 2013, p. 1680.
35 Ídem.
36 Artículo 16.- (…)
“2. El derecho de elevar una o más plantas sobre un edificio o el de realizar construcciones bajo su suelo, haciendo suyas las edificaciones resultantes, que, sin constituir derecho de superficie, se reserve el propietario en caso de enajenación de todo o parte de la finca o transmita a un tercero, será inscribible conforme a las normas del apartado 3º. del artículo 8 de la Ley y sus concordantes (…)”.
37 Cfr. GONZALES BARRÓN, Gunther. Derecho Urbanístico. Ob. cit., p. 556.
38 Ibídem, p. 557.
39 En efecto, la Ley Nº 27157 establece en su artículo 42, inciso d, que “El Reglamento Interno debe contener, obligatoriamente, lo siguiente: (…) d) Los porcentajes que a cada propietario corresponden en la propiedad de los bienes comunes, de acuerdo al criterio adoptado por el Reglamento Interno, a fin de atender los gastos que demanden los servicios comunes, la conservación, mantenimiento y administración de la edificación, y en las votaciones para adoptar acuerdos en las Juntas de Propietarios (…)”.
40 Artículo 135.- “Actos de disposición de bienes comunes
La transferencia, gravamen, cesión en uso o la celebración de cualquier otro acto o contrato que importe disposición o limitación de uso de los bienes comunes susceptibles de ser transferidos, deberá ser autorizada por la Junta de Propietarios mediante acuerdo adoptado con el voto conforme de cuando menos las dos terceras partes de los propietarios de las secciones de propiedad exclusiva.
Dicha autorización será otorgada, siempre que los actos mencionados en el primer párrafo no contravengan los parámetros urbanísticos y edificatorios, y las normas de edificación vigentes, ni se perjudique las condiciones de seguridad y funcionalidad de la edificación, ni se afecte los derechos de las secciones de propiedad exclusiva o de terceros”.
41 JÓ LUZA, Clotilde Salomé. “Perfeccionan la reserva de aires”. En: El Registrador Virtual. Boletín Virtual de la Zona Registral Nº V - Sede Trujillo, Trujillo, p. 3.
42 Ídem.
43 Cfr. DE FRANCO PAZ, Fernando. El derecho de sobreedificación. Su naturaleza jurídica. Editorial Aranzadi, Pamplona, 2002, p. 83. Asimismo, se ha sostenido que el derecho de vuelo tiene dos fases temporalmente discernibles: una primera en la que el titular del derecho de vuelo goza de un derecho de construcción sobre cosa ajena, de carácter medial por estar dirigido a alcanzar la segunda fase, fase de plenitud que consiste en el derecho de tener una edificación en propiedad separada horizontalmente, no de tipo superficiario, sino en plena coexistencia con otras de la misma naturaleza, integrantes todas de la unidad orgánica de una finca edificada, pues cada una de ellas tiene como anejo inseparable una participación indivisa en los elementos comunes de la propia finca global, que supone la adquisición de un derecho de propiedad sobre las nuevas plantas construidas. ROCA SASTRE, Ramón María. Suplemento al Derecho Hipotecario. Bosch, Barcelona, 1960, p. 28.
44 Cfr. MATHEU DELGADO, José Arturo. Derechos de vuelo y subsuelo. Doctrina registral y jurisprudencial. Editorial Dykinson, Madrid, 2011, p. 30.
45 El Reglamento Hipotecario fue aprobado por Decreto de 14 de febrero de 1947, habiéndose introducido el apartado 2 del artículo 16 mediante el Decreto Nº 393/1959, del 17 de marzo.