Proceso cautelar en asuntos de familia: configuración de algunas características especiales
Erick VERAMENDI FLORES*
El autor comenta las medidas cautelares en el proceso de familia, resaltando que estas, además de asegurar (garantizar) la satisfacción (ejecución) de la decisión de fondo, otorgan protección (tutela preventiva) a los miembros involucrados en la crisis familiar. Así también destaca los principios especiales que inspiran estas medidas y que exigen un rol activo del juez de familia.
MARCO NORMATIVO
Código Civil: arts. 289, 329, 340, 341, 437, 439, 492, 499, 514, 555, 567, 654, 2030 inc. 7 y 2036.
Código Procesal Civil: arts. 194, 332, 334, 370, 480, 482, 485, 498 inc. 7, 562, 576, 611, 618, 629, 636, 637, 642, 648, 674, 675, 677, 680, 682, 683 y 687.
Código de los Niños y Adolescentes: arts. IX TP., 84, 87, 89 y 171.
Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, Ley N° 30364 (23/11/2015): arts. 2 num. 5 y 16.
I. Planteamiento del problema
Dentro de las relaciones personales y familiares sus miembros pueden entrar en crisis, tirantes e irreconciliables, contexto en el cual estos buscan obtener un resultado favorable a sus intereses personales, además de dañar a la otra parte integrante de su entorno familiar, destruyendo la paz y tranquilidad del hogar. Es que las relaciones jurídicas derivadas de las relaciones de familia resultan ser complejas, generalmente involucran tres sujetos de Derecho, pensamos en un conflicto de tenencia, donde ambos padres tienen derecho de tener contacto con el hijo, pero también el hijo respecto a aquellos; en el derecho de alimentos, donde hay que satisfacer la necesidad del acreedor alimentista, pero considerando la situación del deudor alimentista y, la obligación del otro progenitor; o en la filiación, donde no solo hay que valorar la verdad biológica para establecer la filiación, sino además el vínculo afectivo con el padre no biológico, entre otros.
Con esta breve reflexión, queremos dar por sentado que debido a la naturaleza de los conflictos de familia, las disposiciones que las regulan no son simples reglas que correlaciona la descripción cerrada de un caso con una solución normativa; muy por el contrario, se caracterizan por ser normas de textura abierta, cuyo contenido debe ser asignado por los órganos judiciales1. En ese afán, corresponde a los jueces aplicar los principios generales del Derecho de Familia, y como consecuencia de ello, los que inspiran el proceso de familia y, en concreto, el proceso cautelar de familia. A ello debemos agregar las normas internacionales sobre derechos humanos y las decisiones del Sistema Internacional de Protección de Derechos Humanos.
Dentro de este contexto, el presente trabajo tiene por objetivo destacar los principios procesales que inspiran el proceso de familia, y en concreto el proceso cautelar; a partir del cual el lector podrá distinguir los principios clásicos que rigen el Proceso Civil. Y es que nuestro trabajo se encuentra justificado en que la actividad judicial muchas veces no toma en cuenta los principios del Derecho de Familia y Procesal de Familia, menos en el proceso cautelar de familia. A modo de ejemplo, podemos citar: el criterio restrictivo para otorgar plazos de subsanación de causales de inadmisibilidad, la aplicación rígida del principio de preclusión en el ofrecimiento de pruebas, la falta de actuación de pruebas de oficio, la falta de decisiones cautelares de oficio, la falta de impulso del proceso ante la inconcurrencia de las partes, el criterio restrictivo en dictado de medidas cautelares, la falta de especial configuración del presupuesto cautelar de verosimilitud y el peligro en la demora en los conflictos de familia, etc. Frente a ello, a lo largo del desarrollo de este trabajo, haremos referencia a algunas cuestiones problemáticas particulares que se encuentra tanto en la doctrina como en la legislación nacional.
II. Sistema procesal: principio dispositivo e inquisitivo
El sistema procesal adopta dos concepciones, el privatístico y el publicístico. Dentro de la concepción privatística, el proceso es entendido como el medio a través del cual el Estado concede a los particulares la oportunidad de resolver su conflicto de intereses; razón por la cual el Estado está a disposición de los particulares, entonces, el proceso es vehículo para impartir justicia, bajo el control de quienes lo reciben, es decir, de los particulares. En contraposición a ello, la concepción publicística, se funda en la trascendencia social del proceso, destacando su carácter público (normas públicas de carácter imperativo); lo importante del proceso no es que los particulares resuelvan su conflicto sino que, a través de él, el Derecho Objetivo –creado por el propio Estado– se torne eficaz y respetado, y asimismo, a través de la exigencia judicial del cumplimiento del Derecho Objetivo, se logrará la paz social en justicia. Afirma el profesor Monroy, que no existe país en donde alguno de los sistemas se presente químicamente puro a nivel normativo, es decir, en posición totalmente antagónica al otro2. Dentro de este contexto, resulta claro que el Código Procesal Civil peruano adopta ambas concepciones, aunque predomina la concepción privatística. Ahora corresponde responder: ¿cómo se configura el principio dispositivo e inquisitivo?
Pues bien, el principio dispositivo asigna a las partes, y no al juez, la iniciativa del proceso, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso; constituyen subprincipios que lo inspiran, la iniciativa de parte, el impulso procesal, etc. En el inquisitivo, en cambio, es el órgano jurisdiccional el que tiene esos poderes; él es quien debe actuar por sí e investigar3. Afirma el jurista Véscovi, que en Latinoamérica el principio dispositivo predomina en el proceso civil4.
III. El principio dispositivo e inquisitivo: especial configuración en el proceso de familia
En primer lugar, vamos a referirnos a la naturaleza de los conflictos –de familia– y su incidencia en los principios procesales del sistema procesal. En los conflictos basados en intereses patrimoniales, las partes tienen poder de decisión (libertad) para decidir la forma y modo de solucionar sus conflictos dentro del proceso. Contrario a ello, en los conflictos derivados de relaciones personales y familiares, esa libertad se encuentra limitada, en alguna medida, debido al interés social o público de los asuntos de familia. Por eso se dice que uno de los pilares básicos del Proceso Civil puro, relacionado al Derecho Privado (patrimonial), son el derecho subjetivo y la autonomía de la voluntad, por la cual rige el principio dispositivo. No obstante ello, en los procesos no dispositivos (entre ellos, el Derecho de Familia), las relaciones jurídico- materiales son dominadas por el ius cogens, configurándose así de manera apropiada los poderes del juez y de las partes5. Desde el punto de vista del Derecho de Familia, se señala que el derecho subjetivo de familia comporta la existencia de la actuación de la ley mediante la acción procesal que dinamiza el derecho subjetivo para obtener una sentencia que lo proteja6. Entonces podemos concluir que los conflictos derivados de relaciones de familia se encuentran regidos por el principio inquisitivo, excepcionalmente, por el principio dispositivo, en razón de los intereses que se encuentran en juego.
Es así que el Proceso de Familia es concebido como aquel que tiene por objeto la resolución de pretensiones y peticiones fundadas en el Derecho de Familia. El objeto fundamental del Derecho de Familia es encontrar una solución pacífica a los conflictos familiares; para ello, los instrumentos para su adecuada actuación, se deben asentar sobre tres pilares que se erigen en los principales principios distintivos: la proyección en la solución del conflicto, los intereses tutelados y rol del juez de familia7. Por la primera, la solución de los conflictos se debe proyectar para el futuro; por la segunda, los intereses que se tutelan exceden a las partes involucradas (repercutirá sobre el núcleo familiar); por la tercera, el juez de familia debe buscar la composición de la familia, actuando con inmediatez y con función conciliadora, con activismo judicial pero con límite en la imparcialidad8. En ese mismo sentido, se afirma que el Derecho Procesal de Familia es una rama del Derecho Procesal que estudia los principios y normas que regulan los procedimientos extracontenciosos (también llamados voluntarios) y contenciosos que tienen por objeto acordar eficacia a una relación o situación jurídica a resolver un conflicto fundado en Derecho de Familia. Se trata de una serie de principios comunes derivados de su carácter, por lo general, indisponibles; de la calidad de las personas que intervienen o se ven afectadas por él; y de la finalidad de la tutela que se persigue9. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia peruana ha señalado: “[E]l Derecho Procesal de Familia se concibe como aquel destinado a solucionar con prontitud los conflictos que surjan dentro de la esfera de las relaciones familiares y personales, ofreciendo protección a la parte perjudicada, ya sea que se trate de hijos, padres, cónyuges, hermanos, etc., de allí que se diferencie del Proceso Civil en razón a la naturaleza de los conflictos a tratar, y que imponen al juez una conducta conciliadora y sensible, que supere los formalismos y las meras cuestiones técnicas, reservando la confrontación como última ratio”10.
Dentro de este contexto, la doctrina y jurisprudencia han desarrollado como principios generales de los procesos de familia:
| PRINCIPIOS DEL PROCESO DE FAMILIA |
| a) principio de gratuidad y de amplio acceso a la justicia; |
| b) principio de inmediación y conciliación; |
| c) principio de reserva; |
| d) principio de cooperación interdisciplinaria; |
| e) desdibujamiento del principio dispositivo: impulso de oficio; |
| f) principio de simplificación de los trámites procesales, concentración y económica procesal; |
| g) principio de amplitud probatoria y búsqueda de la verdad jurídica objetiva o del favor probationes; |
| h) principio de unidad de causas11; |
| i) el de publicitación e inquisitoriedad de los procedimientos; |
| j) principio de oralidad; |
| k) el régimen particular de las costas; |
| l) el principio de unificación de causas; |
| m) la simplificación del régimen cautelar; |
| n) principio de oponibilidad erga omnes de la sentencia; |
| ñ) principio de perpetua jurisdictions; |
| o) principio del interés superior del niño, niña y adolescente12; |
| p) preferencia de la desjudicialización; |
| q) preferencia de la descontención; |
| r) solución efectiva; |
| s) búsqueda de la equidad y equilibrio familiar; |
| t) protección integral; |
| u) protección y participación especial; |
| v) tutela de la realidad; |
| w) responsabilidad procesal; |
| x) preclusión relativa y flexible; |
| y) privacidad e inestimabilidad13; |
| z) principio de especial protección a niños, niñas, adolescentes, ancianos y madres en situación de abandono; |
| a.1) principio in dubio pro víctima14 |
Consideramos importante la clasificación los principios desde tres perspectivas15:
| Criterio | Principio |
| Principios que inciden o determinan el trámite del juicio de familia | - Inmediación- Personalidad- Autoridad e informalidad |
| Principios que derivan de normas sustantivas, tales como tratados internacionales y legislación de fondo | - Conciliación- Reserva |
| Principios que se refieren a la actividad probatoria | - Favor probationem- Solidaridad o cooperación - De verdad |
Dentro de la legislación peruana, algunos principios del Proceso de Familia los podemos encontrar en las siguientes disposiciones:
| Principio | Texto |
| Principio de eficacia, mínimo formalismo y tendencia a brindar medidas cautelares | Artículo 2, numeral 5), y artículo 16 de la Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, Ley N° 3036416 |
| Principio del interés superior del niño, niña y adolescente | Artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes |
| Facultad del juez para dictar medidas cautelares de oficio | Artículos 514, 567 y 654 del Código Civil; artículos 675 y 677 del Código Procesal Civil |
| Flexibilización del principio de congruencia y reforma en peor | Artículo 370 del Código Procesal Civil |
| Flexibilización del principio de preclusión | Artículos 19417, 482 del Código Procesal Civil |
| Principio de gratuidad | Artículo 562 del Código Procesal Civil |
| Principio de simplificación de trámites procesales, concentración y celeridad. (Acumula pretensión de filiación y alimentos)18 | Ley N° 29821, Ley que modifica diversos artículos de la Ley N° 28457, Ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial. Artículo 171 del Código de los Niños y Adolescentes. |
| Limitación del principio dispositivo para solicitar allanamiento y desistimiento (normas de orden público) | Numerales 1) y 5) de los artículos 332 y 334 del Código Procesal Civil. |
| Facultades tuitivas y, en consecuencia, se debe flexibilizar algunos principios y normas procesales como los de iniciativa de parte, congruencia, formalidad, eventualidad, preclusión, acumulación de pretensiones | Tercer Pleno Casatorio Civil, Casación Nº 4664-2010- Puno. Según el Código Procesal Civil, el precedente vinculante tiene efectos normativos. |
Con relación a este punto, la jurisprudencia de la Corte Interoamericana recientemente ha desarrollado principios procesales en Derecho de Familia, en los siguientes casos: caso Forneron vs. Argentina, del 27/04/2012, celeridad en los procesos sobre niños en asunto de filiación, colocación familiar; el caso Atalaya Riffo vs. Chile, sobre estereotipos referidos a la homosexualidad de madre en conflicto de tenencia de menores; el caso Mendoza vs. Argentina, cadena perpetua sobre menores de edad, etc. Habiéndonos referido a los principios procesales en el Proceso de Familia, a continuación, vamos a desarrollar las medidas cautelares en el Proceso de Familia.
IV. Medidas cautelares en el derecho de familia
Como se ha explicado, el Proceso de Familia se encuentra regido por principios especiales que lo diferencian del Proceso Civil patrimonial. Queda claro que esta diferencia también alcanza al proceso cautelar dentro del proceso de familia. En efecto, las medidas cautelares en el Proceso de Familia tienen rasgos distintivos. Así, el presupuesto de admisibilidad en la medida cautelar del proceso de familia es distinto de otras ramas. En algunas situaciones, se emplean urgentes y simplificados procedimientos judiciales, así como el dictado de veloces resoluciones preventivas19.
Desde el punto de vista constitucional, el principio de protección de la familia permite que se puedan remover obstáculos de cualquier naturaleza –también procesales– que afecten o impidan el ejercicio de los derechos derivados de las relaciones personales y familiares; por eso la materia cautelar dentro del Derecho de Familia es de especial trascendencia. Las decisiones que se adoptan dentro de los Procesos de Familia exigen una solución jurisdiccional rápida a los conflictos que se plantean, decisiones que deben ser urgentes y actuales20. De allí que surgen los principios procesales aplicables al proceso cautelar sobre asuntos de Derecho de Familia.
1. Naturaleza jurídica
Nosotros consideramos que al igual que la medida cautelar clásica la naturaleza de las medidas cautelares dentro del Proceso de Familia es su instrumentalidad. Pero con la particularidad de que es un instrumento que sirve para proteger a la persona y su familia de cualquier riesgo o peligro derivados de sus relaciones personales y familiares en crisis, sea de sus efectos personales o patrimoniales; de manera específica a personas especialmente vulnerables, tales como los menores, madres gestantes, adulto mayor y discapacitados.
Dentro de nuestra legislación, las medidas cautelares en estos procesos, como instrumentos de protección de la persona y familia, ha llevado a que el legislador peruano regule disposiciones especiales, tales como el artículo 567 del Código Civil (curador provisional), que dice: “El juez, en cualquier estado del juicio, puede privar provisionalmente del ejercicio de los derechos civiles a la persona cuya interdicción ha sido solicitada y designarle un curador provisional”; artículo 675 del Código Procesal Civil: “(…) En los casos de hijos menores con indudable relación familiar, el juez deberá otorgar medida de asignación anticipada, actuando de oficio, de no haber sido requerida dentro de los tres días de notificada la resolución que admite a trámite la demanda (…)”; asimismo, el artículo 683 del Código Procesal Civil (interdicción) establece: “El juez, a petición de parte, o excepcionalmente de oficio, puede dictar en el proceso de interdicción la medida cautelar que exija la naturaleza y alcances de la situación presentada”.
2. Función: protectora
La función de la medida cautelar en temas de familia es la de proteger del riesgo o peligro de la integridad personal y patrimonial de la persona y la familia en crisis; especialmente a los menores, madres gestantes, ancianos y discapacitados (función tuitiva). En efecto, la medida cautelar clásica busca asegurar o garantizar la satisfacción o ejecución de lo que se decida en sentencia. Las medidas cautelares sobre asuntos de familia tienen como característica especial que además otorgan protección (tutela preventiva) sobre los miembros de la familia involucrada en crisis. La función protectora se desprende de la naturaleza de los conflictos de familia, donde muchas veces las partes involucradas en la crisis familiar tienen un vínculo permanente, pues el vínculo familiar los une, por ejemplo, suelen vivir en la misma vivienda. A diferencia de los conflictos dentro de negocios privados, donde no existe constante contacto entre aquellos.
Dentro de nuestro ordenamiento jurídico, para la concretización de esta función protectora se otorgan ciertos poderes de investigación al juez de familia para actuar, incluso de oficio, en el dictado de medidas cautelares, como es el caso de la asignación anticipada de alimentos (art. 675 del Código Procesal Civil), o la designación de curador (art. 567 del Código Civil y 683 del Código Procesal Civil).
Desde nuestro punto de vista, la función protectora hace que en el Derecho Comparado existan medidas provisorias (España) y medidas de seguridad (Argentina).
3. Clasificación: un tema a resolver
Una de las mayores dificultades dentro de nuestra legislación, también de la doctrina, sobre el proceso cautelar en asuntos de familia es su falta de clasificación. Efectivamente, aquella se encuentra dispersa en diversos cuerpos normativos. Así, el Código Procesal Civil peruano regula las siguientes medidas cautelares: medidas para futura ejecución forzada (art. 642 y siguiente)21; medidas temporales sobre el fondo (art. 674 y siguiente) o medida anticipada (art. 618)22; medidas innovativas (art. 682 y siguientes)23; medidas de no innovar (art. 687 y siguientes); medida cautelar genérica (art. 629). Las medidas temporales sobre el fondo regulan algunas pretensiones específicas sobre familia.
La tipología de medidas cautelares en Procesos de Familia se extiende, en las siguientes disposiciones: el Código Civil (arts. 329, 341, 492, 499.4, 555, 567, etc.), Código de los Niños y Adolescentes (arts. 87, 89, 177, etc.), Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, Ley N° 30364 (art. 16), Código Procesal Civil (arts. 629, 675, 677, 680, 683, etc.). La mayor tipología de medida cautelar sobre temas de familia, regulada en nuestra legislación, está referida a medidas temporales sobre el fondo (Rivas, 2000: 226)24. Concluyéndose que no existe una clasificación respecto de las medidas cautelares en asuntos de familia.
3.1. Propuesta de clasificación. Nosotros asumimos la posición desarrollada por un sector de la doctrina25, según su finalidad, así tenemos:
i) Las medidas que tienen por objeto la tutela de la integridad o del valor de los bienes materiales. Entendida esta expresión en sentido amplio, que a su vez puedan dividirse en medidas para garantizar la ejecución forzada, el mantenimiento de un determinado estado de hecho o derecho, o para otorgar publicidad al litigio.
ii) Las medidas que tienen por objeto la tutela de la integridad física o moral de las personas y la satisfacción de sus necesidades urgentes.
A garantizar la integridad física o moral de las personas, se hallan orientadas las medidas de guarda, la exclusión de alguno de los cónyuges del hogar conyugal y la determinación de cuál de ellos corresponde la guarda de los hijos, en caso de divorcio; la internación del presunto demente o inhabilitado que ofrezca peligro para sí o para terceros26.
A satisfacer las necesidades urgentes de las personas, se halla encaminada la fijación de alimentos provisionales durante el trámite del proceso de alimentos o, en caso del juicio de divorcio27.
Cabe precisar que se ha establecido que una misma medida puede cumplir ambas finalidades, por ejemplo, medida de no innovar respecto al estado de bienes, como puede ser la suspensión del levantamiento de las cosechas de un campo, y respecto de un régimen de visitas o tenencia; o en su variante “innovativa”, por ejemplo, la fijación de alimentos provisorios o la exclusión del hogar conyugal del demandado en el juicio de divorcio, etc.
La problemática de la clasificación hace que además se regulen figuras como las medidas provisionales (España) y medidas de seguridad (Argentina).
4. Medidas cautelares en el Derecho de Familia
Hemos concluido que el CPC no realiza una clasificación de medidas cautelares sobre asuntos de familia, teniendo como criterio las personas, sino que las mismas se encuentran dispersas en diversos cuerpos normativos28. Ahora, las medidas cautelares sobre personas están dirigidas a la protección de ciertas personas expuestas a peligros o amenazas sobre su integridad física o moral o sobre su libertad de determinarse en un asunto de orden privado; asimismo, a la satisfacción de sus necesidades urgentes29. Criterio que permitiría distinguir las características especiales de las medidas cautelares en asuntos de familia. También, podemos agregar que las medidas cautelares sobre personas están referidas a medidas cautelares sobre derechos personales con consecuencias patrimoniales. Un ejemplo: la suspensión del ejercicio de la patria potestad, suspensión y remoción de tutores y curadores, provisión de tutela o curatela, tenencia provisional, permanencia en el hogar conyugal.
Nosotros consideramos que la clasificación de las medidas cautelares sobre personas, por ende, en asuntos de familia, resulta relevante para resolver los conflictos familiares. Ella nos permitirá dar un tratamiento idóneo del aspecto procesal para resolver los conflictos de familia. Así, podemos indicar que el trámite de las medidas cautelares debe ser con contradicción previa, y excepcionalmente, se debe conceder discreción al juez para modificarla.
5. Características especiales de las medidas cautelares en los procesos de familia: una necesaria diferencia de las medidas cautelares clásicas (patrimoniales)
Desde el punto de vista histórico, las medidas cautelares clásicas aparecen en Roma con la institución manus iniectio o la signoris capio. La manus iniectio es la aprehensión material que el acreedor o ejecutor hace de su deudor o de su ejecutado, esto es, recae sobre la persona del deudor cuando ha sido condenado al pago de una cantidad determinada de dinero y no puede cubrirse sobre los bienes del deudor. La signoris capio es la aprehensión que va ya no contra la persona del deudor, sino contra sus bienes, esto es tomar del deudor en garantía del propio crédito. A fines del siglo XIX, la doctrina alemana comenzó los estudios sobre las medidas cautelares, pero siempre referidas al proceso ejecutivo. Por eso, la institución de medida cautelar desde sus inicios ha sido construida para defender derechos patrimoniales, mas no a las personas como sujetos, por ende, referirse al derecho de familia. Es por ello, que recién en los últimos tiempos se han desarrollado las medidas cautelares sobre derechos personales o no patrimoniales. Siendo necesaria la construcción de sus características propias.
La doctrina desarrolla las siguientes características especiales30:
| Características especiales de las medidas cautelares en proceso de familia |
| a) Regulación dispersa: regulación en leyes de fondo. |
| b) Anticipación de la decisión de fondo. |
| c) Tramitación con contradicción previa. |
| d) En conflictos sobre familia pueden dictarse medidas cautelares de oficio. |
| e) No resulta aplicable la caducidad de plazos en las medidas cautelares en asuntos de familia, aplicable a las medidas cautelares en general. |
| f) Celeridad del trámite cautelar. |
| g) Presunción de verosimilitud en el derecho y peligro en la demora: acreditación más atenuada. |
| h) Inexigibilidad de la contracautela. |
| i) Protección de terceras personas y petición cautelar del demandado. |
| j) Especial procedencia de las medidas cautelares en asuntos de familia. |
a) Regulación dispersa: regulación en leyes de fondo. Una de las diferencias principales es que las cautelares en los Procesos de Familia, sean de tutela personal o patrimonial, están regidas prioritariamente por la legislación de fondo o sustantiva. Las medidas cautelares tienen su origen en la ley de fondo y no en la ley procesal. Sometidas a presupuestos propios y no se aplican salvo, subsidiariamente y ante la ausencia de normas específicas, las disposiciones sobre medidas cautelares de leyes de jerarquía inferior, como los Códigos Procesales31.
Las medidas cautelares en Procesos de Familia, además de estar reguladas por el Código Procesal Civil, también están reguladas por el Código Civil, el Código de los Niños y Adolescentes y, Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, Ley N° 30364. Dicha legislación adopta características especiales en las medidas cautelares sobre Derecho de Familia.
b) Anticipación de la decisión de fondo. La característica de instrumentalidad de las medidas cautelares en general, por la cual se otorgan para asegurar el cumplimiento de la sentencia definitiva que resuelve el fondo de la litis, se encuentra diluido en caso de las medidas cautelares en Proceso de Familia, pues importan anticipar de alguna manera la decisión de fondo. En estos casos se requieren brindar respuestas urgentes, anticipadas, que de modo provisional satisfagan las necesidades apremiantes. Ejemplo: los alimentos provisionales que se fijan en el proceso de alimentos, asimismo, la tenencia provisional, régimen de visitas provisional, etc.
c) Tramitación con contradicción previa. A diferencia de las medidas cautelares en general, que se decretan inaudita parte, en el ámbito del Derecho de Familia, normalmente se dictan previa sustanciación, por las consecuencias graves que inciden sobre el afectado. La sustanciación se concreta previo traslado o mediante la fijación de una audiencia por parte del tribunal. Solo excepcionalmente se autoriza inaudita parte32. Se tramitan inaudita parte en particular en asuntos de familia patrimoniales, a efectos de evitar que los bienes que intentan proteger uno de los cónyuges para el momento de la liquidación de la sociedad conyugal no desaparezcan y sus derechos no se vean cercenados33.
Esta característica de modificación respecto del trámite exige verificar las circunstancias de cada caso concreto, admitiendo la previa sustanciación con la parte contraria, en razón de las graves consecuencias que podría aparejar la particular situación que se verifica, por ejemplo, en el caso de exclusión del hogar, tenencia o guarda provisioria; salvo que existan hechos de violencia que justifiquen su trámite inaudita parte34.
El artículo 87 del Código de los Niños y Adolescentes regula el trámite con contradicción previa.
d) En conflictos sobre familia pueden dictarse medidas cautelares de oficio. La protección de la integridad personal justifica, excepcionalmente, que el juez dicte medida cautelar de oficio. Nosotros consideramos que el juez debe examinar la relación material para calificar si existe riesgo en la integridad personal que justifique pronunciarse de oficio sobre una medida cautelar. Así tenemos, el artículo 567 del Código Civil (curador provisional), 675 del Código Procesal Civil (asignación anticipada de alimentos). Cabe diferenciar la facultad del juez para dictar de oficio una medida cautelar sobre un asunto de familia, de la facultad para modificar la forma de la medida cautelar, que se desprende del presupuesto cautelar de razonabilidad, regulado en el artículo 611 del Código Procesal Civil.
e) No resulta aplicable la caducidad de plazos en las medidas cautelares en asuntos de familia, aplicable a las medidas cautelares en general. La doctrina justifica en que las medidas cautelares en asuntos de familia están reguladas por legislación de fondo, las cuales no establecen plazo de caducidad; plazo de caducidad que por el principio de especialidad no puede aplicarse por analogía. Tales medidas han de subsistir mientras no se liquide la sociedad conyugal, ya que operan como garantía de los bienes gananciales. No obstante ello, el juez puede fijar un plazo para la presentación de la demanda35. Dentro de nuestra legislación se refiere al plazo para interponer la demanda, luego de solicitar una medida cautelar fuera del proceso (art. 636 del Código Procesal Civil).
f) Celeridad del trámite cautelar. En los conflictos de familia, se requieren respuestas anticipadas, casi siempre urgentes, que de modo provisional resuelvan las cuestiones vinculadas a la seguridad de las personas, derechos y bienes del núcleo conviviente.
g) Presunción de verosimilitud en el derecho y peligro en la demora: acreditación más atenuada. Es decir, la acreditación de la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora están más atenuados. En ocasiones basta demostrar las relaciones familiares para demostrar la apariencia del derecho36. En ocasiones la verosimilitud en el derecho y peligro en la demora se presumen, por ejemplo, en la pretensión de alimentos para menores de edad, el estado de necesidad del acreedor alimentario se presume.
Dentro de la doctrina argentina, se afirma que en el proceso de divorcio o separación personal con la demanda respectiva, no se requiere probar la verosimilitud del derecho, ya que esta queda demostrada con la partida de matrimonio, por cuanto el fumus bonis iuris, que constituye el primer recaudo de las medidas cautelares, emerge directamente de la ley de fondo. Se presume ínsita de la propia naturaleza de la pretensión, por lo que se presume con la sola acreditación del vínculo37. En cuanto al peligro en la demora, tampoco es necesario demostrarlo, ya que se presume, salvo que la cautelar se solicite antes de promoverse la demanda, dado que en este caso debe demostrarse la urgencia que justifique la medida. Dicho en otras palabras, surge de la urgencia de las propias circunstancias fácticas del planteo38.
h) Inexigibilidad de la contracautela. El presupuesto de ejecución: contracautela, generalmente no se requiere para solicitar medidas cautelares en pretensiones de familia, debido a la naturaleza no mensurable económicamente de las situaciones a tutelar39. Así, en las pretensiones de divorcio, se tienden a asegurar los bienes de la sociedad de conyugal en los cuales están interesadas ambas partes, por tanto, no es exigible la contracautela. La doctrina indica que su extensión debe estar condicionada a tal finalidad, sin poder convertírselas en un medio de persecución ni implicar una extorsión, imposibilitando el desenvolvimiento de los negocios del cónyuge accionado40. La caución será exigible únicamente cuando estén en juego derechos de carácter patrimonial no afectados a relaciones familiares41.
i) Protección de terceras personas y petición cautelar del demandado. Las medidas cautelares en asuntos de familia no solo protegen a la parte requirente, sino también a terceras personas ajenas; por ejemplo, en proceso de divorcio, la guarda y tenencia de los menores. Asimismo, el demandado puede solicitar medidas cautelares; por ejemplo, en pretensiones de divorcio o separación de cuerpos, ya que se encuentran en juego la comunidad de intereses (disolución y liquidación de la sociedad conyugal)42.
j) Especial procedencia de las medidas cautelares en asuntos de familia. El artículo 16 de la Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, Ley N° 30364, establece que en los procesos de violencia contra la mujer e integrantes del grupo familiar, el juez califica de oficio la necesidad de dictar medidas cautelares, infiriéndose su especial procedencia. En ese mismo sentido, el artículo 485 del Código Procesal Civil establece que después de interpuesta la demanda son especialmente procedentes las medidas cautelares sobre separación provisional de los cónyuges; alimentos; tenencia y cuidado de los hijos por uno de los padres, por ambos, o por un tutor o curador provisionales; y administración y conservación de los bienes comunes.
6. Presupuestos de las medidas cautelares en los procesos de familia
Conforme hemos indicado, tratándose de medidas cautelares sobre personas (familia), los presupuestos cautelares se presumen, como a continuación explicamos:
i) La verosimilitud del derecho. En el Derecho de Familia, la verosimilitud del derecho surge en la mayoría de los casos de la propia naturaleza de la petición y se presume con la sola acreditación del vínculo entre las partes; por lo que la información sumaria tendiente a demostrar la existencia de la crisis familiar no resulta necesaria43. Basta acreditar las relaciones familiares para demostrar apariencia del derecho44. Por ejemplo, en el caso de los alimentos, se presume la necesidad de los alimentos del menor de edad. Consideramos que esta presunción de necesidad es especialmente procedente en caso de personas especialmente vulnerables: menores, ancianos, madres embarazadas e incapaces.
ii) El peligro en la demora, también se presume, en razón de la singularidad de las relaciones jurídicas que tiende a proteger, las relaciones familiares, afectadas por un especial interés público y, que se concreta en la presunción de la concurrencia de un periculum in mora45. Por ejemplo, en caso de alimentos de menor de edad, se presume el riesgo que corre su salud, debido a su especial estado de vulnerabilidad. Al respecto, el autor Rivas afirma: “(…) Es de hacer notar que en la materia, las medidas cautelares se apartan de los presupuestos clásicos, ya que se corresponden con derechos inherentes a la institución matrimonial y familiar, cuyo ejercicio está por encima de toda declaración judicial de certeza; el peligro en la demora es presumible en razón de las necesidades que se buscan enfrentar: impedir el estado de abandono de los hijos menores, cubrir las necesidades alimentarias, no dejar patrimonios sin quien los administre, etc. (…)”46. Podetti47 señala que en el caso de guarda de personas normalmente se presumen sus dos primeros presupuestos, esto es, la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora.
Consideramos que el principio de especial procedencia de las medidas cautelares en procesos de familia, justifica que la acreditación de la verosimilitud del derecho y peligro en la demora sea de menos intensidad que en otras medidas cautelares.
6.1. El presupuesto de ejecución: contracautela
Respecto de la contracautela, no resulta exigible, o en el peor de los casos solo se será exigible la caución juratoria48. Rivas afirma: “(…) Como principio general se prescinde de contracautela, en razón de presumirse interés común de los litigantes en encontrar solución a los problemas generados por la ruptura matrimonial”49. La inexigibilidad del presupuesto de ejecución de la contracautela, se justifica la aplicación del modelo de contradicción previa del proceso cautelar en temas de familia. Otro sector de la doctrina afirma que en caso de contracautela, o no se exige o solo se exige caución juratoria. Al respecto, cabe precisar que el profesor Juan José Monroy Palacios refiere que la caución no es presupuesto de la medida cautelar, sino es un dispositivo accesorio que depende del criterio judicial (potestad judicial), aplicado en función de su libertad interpretativa; ya que la caución tiene una función garantista, función que no se aplica en todos los casos, ya que no todas las medidas cautelares son pasibles de generar perjuicios50. Es pues, la potestad judicial que legitima que en las medidas cautelares en algunos temas de familia no se exija contracautela, o en todo caso, solo se exija caución juratoria.
7. Inembargabilidad
Otro aspecto particular de las medidas cautelares en asuntos de familia, es su inembargabilidad, en algunos casos. Así, no son embargables: los bienes constituidos en patrimonio familiar, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 492 del Código Civil (art. 648, inciso 2) del Código Procesal Civil); las pensiones alimentarias (art. 498, inciso 7) del Código Procesal Civil).
8. Trámite de las medidas cautelares en el proceso de familia
Las medidas cautelares en los procesos de familia se encuentran reguladas por disposiciones del Código Sustantivo (Código Civil, Código de los Niños y Adolescentes y Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar), supletoriamente por el Código Procesal Civil, específicamente, el artículo 637. Disposición que regula el trámite de contradicción diferida del afectado. La crítica que formulamos es que nuestro legislador no ha tenido en cuenta la naturaleza de los derechos discutidos en los procesos de personas (familia); la que exige un modelo de contradicción previa del afectado y, excepcionalmente inaudita parte¸ conforme es admitida por la doctrina y jurisprudencia comparada. No obstante ello, en forma parcial, se regula en los casos de pretensiones de tenencia provisional de menores de tres años, conforme lo dispone el artículo 87 del Código de los Niños y Adolescentes. Nuestra posición es que se debe desarrollar una regulación especial para el trámite de medidas cautelares sobre personas (familia), teniendo en cuenta la naturaleza de los derechos que se discuten en el proceso.
Al respecto, el autor argentino Aldo Bacre51 considera que dada la especial naturaleza de los conflictos familiares, específicamente en caso de tenencia provisional, se debe preservar el derecho de defensa del afectado, debiendo el juez escuchar a ambas partes para resolver el conflicto. Solo en casos excepcionales de extrema gravedad, el juez puede conceder medida cautelar inaudita parte, amparando a la persona y los intereses de los menores. Ramiro Podetti afirma: “Cuando la medida cautelar versa sobre la persona, el peligro es para ella misma, respecto a su seguridad y tranquilidad (mujer casada, disenso, menores) y eventualmente también respecto a terceros (presuntos insanos). Y dimana de su propia situación, aun cuando pudiera provenir de otros (esposo, padres en proceso por disenso). No es necesario en estos casos, que el procedimiento –de ser necesario– se sustancie inaudita pars. (…) Tratándose de la segunda especie de las medidas cautelares que tienen por objeto las personas, es decir, el de satisfacción de necesidades urgentes, el peligro proviene de la propia necesidad, que hace urgente su satisfacción y no solamente no requieren la reserva en las actuaciones, sino que, por el contrario, se debe oír a quien ha de suplir la necesidad que origina la medida (…)”52.
Conforme a las ideas antes mencionadas, consideramos que el trámite de las medidas cautelares en asuntos de familia debe estar regulado por un trámite de contradicción previa, como regla general y, excepcionalmente, con contradicción diferida; quedando a discreción del juez determinar esta excepcionalidad, para lo cual deberá actuar de acuerdo al principio de razonabilidad y proporcionalidad. En suma, en las “pretensiones personales” (familia) debe regir el trámite de contradicción previa o decisión en audiencia, más aún teniendo en cuenta que se trata de medidas cautelares sobre el fondo; y en caso de “pretensiones patrimoniales” (civil) el modelo de contradicción diferida, ya que se trata de medidas cautelares para futura ejecución forzada. Y, en casos excepcionales dejar a discreción del juez, evaluar en qué momento el afectado debe ejercer su derecho de contradicción.
9. Especial procedencia de las medidas cautelares en asuntos de familia
El artículo 16 de la Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, Ley N° 30364, establece que el juez debe calificar la necesidad de dictar medidas cautelares. En ese mismo sentido, el artículo 485 del Código Procesal Civil señala: “Después de interpuesta la demanda son especialmente procedentes las medidas cautelares sobre separación provisional de los cónyuges; alimentos; tenencia y cuidado de los hijos por uno de los padres, por ambos, o por un tutor o curador provisionales; y administración y conservación de los bienes comunes”.
10. Medidas cautelares específicas en Derecho de Familia según el Código Procesal peruano
A efectos del presente ensayo, vamos a dividir en medidas cautelares referidas a conflictos familiares con efectos personales y patrimoniales, precisándose que ninguna de ellas es excluyente, muy por el contrario, pueden ser concurrentes y acumulables, de acuerdo a cada caso concreto. Por ejemplo, en un conflicto de divorcio, se puede resolver provisionalmente la tenencia de los hijos y el destino de los bienes de la sociedad de gananciales, etc.
10.1. Medidas cautelares específicas en el proceso de familia con efectos personales
§ Asuntos de familia e interés de menores: norma general
El artículo 677 del Código Procesal Civil regula las medidas temporales sobre el fondo en asuntos de familia e interés de menores de edad, respecto a conflictos sobre separación, divorcio, patria potestad, régimen de visitas, entrega de menor, tutela, curatela, etc. Esta disposición debe entenderse como genérica, ya que los mismos supuestos son desarrollados en forma específica en el Código Civil y Código de los Niños y Adolescentes.
Ahora bien, según está disposición cuando dentro de las pretensiones antes mencionadas se genere violencia, el juez deberá dictar las medidas que correspondan. El problema práctico al respecto consiste en que en la práctica muchas veces estos actos de violencia se tramitan como violencia familiar, frente a lo cual, cabe preguntarse: ¿cuál es la vía adecuada? Nosotros consideramos que deben ser alternativas, con la finalidad de otorgar tutela reforzada a la víctima.
§ Tenencia y régimen de visitas provisional
En el aspecto procesal, el bienestar del menor de edad, importa que, por un lado, el menor mantenga contacto con su padre, y, por otro, que los padres mantengan contacto con su hijo; por tanto, se trata de una relación recíproca, de donde nace la consecuencia lógica de escuchar a todos los miembros de esa relación familiar. Ello justifica que el trámite del proceso cautelar sea de contradicción previa. En efecto, en caso de la tenencia provisional53, el juez debe tener en cuenta la idoneidad del padre, por tanto, resulta necesario que antes que decida la solicitud cautelar, el juez tenga audiencia con ambos padres. Ello, justifica un modelo de contradicción previa en el trámite de la medida cautelar.
Para mejor ilustración tenemos el caso de la niña Pierina (9), donde el órgano jurisdiccional entregó en colocación familiar a la menor a su abuela materna, quien a la vez entregó a la menor a su madre, quien, finalmente, terminó por asesinar a su hija; el padre no pudo ejercer la tenencia54. Esta posición es reforzada por el autor Roland Arazi, quien refiere: “(…) dada la naturaleza y el objeto de la medida y el interés que en ella predomina, no es necesario que se tome sin audiencia del otro cónyuge y parece más conveniente oír a ambos”55. En ese mismo sentido, Aldo Bacre afirma: “En nuestra opinión, si bien consideramos que la tenencia provisoria responde, en principio, a la naturaleza de una medida cautelar, consideramos conveniente, dada la gravedad de la cuestión a resolver; preservar el derecho a la legítima defensa, otorgándose a ambas partes la posibilidad de ser escuchadas antes de que el juez resuelva sobre la cuestión. Tal principio solo debe ceder, en forma excepcional, cuando circunstancias de extrema gravedad impongan la necesidad de que el oficio resuelva inaudita parte, amparando a la persona y los intereses de los menores”56.
Resulta relevante dejar establecido que la medida cautelar de atribución del hogar conyugal y la tenencia o guarda de los hijos se encuentran estrechamente vinculados, en el sentido de que muchas veces recaerá sobre la misma persona, salvo situación excepcional57.
La práctica jurídica ha permitido advertir que algunos padres para ejercer la tenencia provisional de sus hijos solicitan erróneamente una medida cautelar innovativa o de no innovar, así, evitar se actúen los informes del equipo multidisciplinario conforme regula el artículo 87 del Código de los Niños y Adolescentes, sino buscando se resuelva en forma inmediata conforme al trámite del artículo 637 del Código Procesal Civil. Pensamos que lo correcto es solicitar la tenencia provisional conforme a las reglas del Código de los Niños y Adolescente, nuestra posición se fundamenta en el principio de especialidad. También se debe tener en cuenta lo previsto en el artículo 340 del Código Civil y 84 del Código de los Niños y Adolescentes.
Otra situación problemática es que muchas veces los padres que se encuentran en conflicto sobre la tenencia y régimen de visitas de sus hijos recurren al Ministerio Público a formular denuncias sobre violencia familiar contra uno de los padres en agravio del hijo, solicitando la tenencia de su hijo. Desde nuestro punto de vista, como regla general, dicha situación debe ser resuelta en el proceso de tenencia y régimen de visitas y no en uno de violencia familiar. Nuestra posición la justificamos en que en dicho proceso se actúan los medios probatorios idóneos para determinar qué padre debe estar con el menor de edad. Solo, excepcionalmente, y en situaciones extremas, se podrá resolver en proceso de violencia familiar. Así, también, se busca evitar decisiones contradictorias.
De otro lado, el artículo 89 del Código de los Niños y Adolescentes establece que dentro de un proceso sobre régimen de visitas se puede solicitar una medida cautelar de régimen provisional de visitas. Claro, al dictar el juez tenencia provisional a favor de uno de los padres, como consecuencia lógica, debe fijar el régimen de visitas provisional a favor del otro, pues existe acumulación legal entre ambas pretensiones. En caso de incumplimiento de la medida, el juez tendrá en cuenta la conducta procesal al momento de emitir decisión de fondo.
§ Asignación anticipada de alimentos
Funciona como medida temporal sobre el fondo. La verosimilitud en el derecho se presume, se presume el estado de necesidad de alimentos del menor, debido a su estado de vulnerabilidad. No será necesario el ofrecimiento de contracautela. La doctrina acepta que en algunas ocasiones ciertas características de algunas medidas cautelares coincidirán con otras formas de medidas cautelares. Caso que se da en la asignación anticipada de alimentos, donde muchas para su ejecución se retienen (embargo en forma de retención) el patrimonio (dinero y bienes) del obligado alimentista, por ejemplo, embargo de remuneraciones, coincidiendo con el embargo. De otro lado, a diferencia de las medidas cautelares clásicas donde no se puede disponer del bien embargado, en la asignación anticipada, el acreedor alimentista sí dispone del bien. La doctrina comparada aconseja que la asignación anticipada deba dictarse previa contradicción.
Aquella se encuentra regulada en el artículo 485 del Código Procesal Civil: proceden con independencia de la acción de divorcio o separación. Artículo 675 del Código Procesal Civil: “(…) En los casos de hijos menores con indudable relación familiar, el juez deberá otorgar medida de asignación anticipada, actuando de oficio, de no haber sido requerida dentro de los tres días de notificada la resolución que admite a trámite la demanda (…)”.
Una de las situaciones problemáticas pendiente es que si bien la disposición autoriza que el juez dicte medida cautelar de asignación anticipada de alimentos de oficio en caso de menores; si está disposición puede ser extendida al cónyuge. Nosotros consideramos que no, pues la situación de necesidad es diferente. De otro lado, cabe resaltar que junto a está medida también se puede dictar la orden de impedimento de salida del país, que para nosotros, también constituye una medida cautelar.
§ Violencia familiar
Un proceso eficaz para la víctima importa una medida cautelar adecuada y oportuna de acuerdo a la naturaleza de la problemática. Se tramitan como medidas temporales sobre el fondo, y pueden solicitarse con anterioridad al inicio del proceso (medida cautelar fuera del proceso). Se pueden acumular otras medidas cautelares como asignación anticipada de alimentos.
Respecto de la actividad probatoria a considerar al calificar la verosimilitud en el derecho, luego de recibida la versión de la víctima, se habla de balance de probabilidades, en el sentido de que sean atendidas las pretensiones de quien denuncia, en virtud del peligro en que está expuesta la víctima de sufrir nuevos actos de violencia (riesgo de repetición). En ese mismo sentido, rige el principio in dubio pro víctima, por el cual ante la duda el juez debe adoptar las medidas que se entienden adecuadas al caso, ya que tienen la facultad de modificar y dejarla sin efecto en cualquier momento58.
Respecto del peligro en la demora, el tiempo que se requiere para tomar la decisión cautelar puede generar serios peligros a la víctima como lesiones, abusos y hasta la muerte59.
No es necesario el ofrecimiento de la contracautela. El fundamento podría ser el fin tuitivo de las leyes de protección contra la violencia familiar, su enfoque pro victimológico, la recepción de principios y postulados de instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos, como la Convención de Belen Do Pará60.
El artículo 16 de la Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, Ley N° 30364, establece que el juez debe calificar de oficio la necesidad de dictar medidas de protección.
El problema de la violencia familiar generada al interior de las pretensiones de familia. Al respecto, el artículo 677 del Código Procesal Civil establece que los actos de violencia física, presión psicológica, intimidación o persecución al cónyuge, concubino, hijos o cualquier integrante del núcleo familiar, producido durante la tramitación del proceso de separación, divorcio, patria potestad, régimen de visitas, tutela, curatela, etc.; el juez debe adoptar las medidas necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos. La interrogante es ¿los actos de violencia deben ser resueltos al interior del proceso anterior? En principio, consideramos que sí, sin embargo, también debe admitirse su trámite independiente, teniendo en cuenta la naturaleza del conflicto.
§ Matrimonio: separación, divorcio y nulidad
Las medidas cautelares sobre la sociedad conyugal pueden darse sobre dos aspectos: a) personales: alimentos, tenencia, régimen de visitas, etc.; b) patrimoniales: sobre la sociedad de gananciales, bienes propios, etc. En consecuencia, podrán acumularse las pretensiones cautelares sobre patria potestad, tenencia, régimen de visitas, alimentos, etc. En el caso de medidas cautelares sobre bienes, se resolverá lo relacionado a la administración y disposición de bienes, pudiendo solicitarse embargo preventivo en sus distintas formas, medidas de innovar y no innovar, anotación de la demanda, etc. Será importante solicitar el uso de la vivienda familiar; aquí el juez deberá determinar cuál de los cónyuges debe permanecer en el hogar y cuál retirarse de ese lugar.
Respecto de la separación de cuerpos o divorcio por causal, el artículo 485 del Código Procesal Civil señala: “Después de interpuesta la demanda son especialmente procedentes las medidas cautelares sobre separación provisional de los cónyuges; alimentos; tenencia y cuidado de los hijos por uno de los padres, por ambos, o por un tutor o curador provisionales; y administración y conservación de los bienes comunes” (resaltado nuestro). Asimismo, el artículo 680 del mismo Código (administración de los bienes conyugales en caso de separación o divorcio), señala: “En cualquier estado del proceso el juez puede autorizar, a solicitud de cualquiera de los cónyuges, que vivan en domicilios separados, así como la directa administración por cada uno de ellos de los bienes que conforman la sociedad conyugal”. De otro lado, el artículo 576 del indicado Código (anticipación de tutela) señala: “Expedido el auto admisorio, tienen eficacia jurídica los acuerdos del convenio anexado a la demanda, sin perjuicio de lo que se disponga en la sentencia”.
El Código Civil autoriza la expulsión del hogar del cónyuge que ponga en riesgo la integridad personal del otro cónyuge, conforme se infiere del artículo 289: “Es deber de ambos cónyuges hacer vida común en el domicilio conyugal. El juez puede suspender este deber cuando su cumplimiento ponga en grave peligro la vida, la salud o el honor de cualquiera de los cónyuges o la actividad económica de la que depende el sostenimiento de la familia”. De dicha disposición también se desprende el reintegro del cónyuge expulsado.
El fumus bonis iuris y el periculum in more se juzgan acreditados por la existencia misma de la sociedad conyugal, bastando, por ende, con la mera presentación de la correspondiente partida de matrimonio. Asimismo, la contracautela no es exigible para la ejecución, pues se entiende que las medidas tienden a asegurar los bienes de la sociedad conyugal en los cuales están interesados ambos cónyuges61.
La legislación española ha tipificado está medida cautelar como medidas de protección provisional (medida cautelar especial) en las pretensiones de nulidad separación y divorcio, regulándola en los artículos 102 y ss., del Código Civil español62.
§ Filiación
La Ley N° 29821, Ley que modifica diversos artículos de la Ley N° 28457, Ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial, permite que junto al proceso de filiación extramatrimonial se puedan solicitar alimentos. Una interpretación extensiva, y en favor del menor de edad, nos permite concluir que procede solicitar una medida cautelar de asignación anticipada de alimentos63.
A nivel del Derecho Comparado, tenemos como referente al artículo 768 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Español64.
§ Curador provisional
Una medida cautelar sobre persona, aunque sea para su protección, solamente puede tomarse cuando existen motivos fundados para ello, sobre todo teniendo en cuenta que estas medidas cautelares someten al presunto insano a una situación ambulatoria limitada o inexistente. De manera que el requisito previo es que exista una verificación por peritos médicos y una declaración por juez competente65. Se trata de una pretensión constitutiva, donde se busca la declaración de incapacidad de las personas en lo referente a la existencia de bienes. Se puede presentar la acumulación de pretensiones cautelares, así, sobre los bienes (encargar la administración de los bienes al curador) y sobre la persona (representante). La ejecución será en forma de anotación en el registro personal66. El juez podrá solicitar el internamiento en una institución pública o privada. La doctrina comparada también regula esta figura como guarda de personas (discapacitados).
Al respecto, el artículo 567 del Código Civil señala: “El juez, en cualquier estado del juicio, puede privar provisionalmente del ejercicio de los derechos civiles a la persona cuya interdicción ha sido solicitada y designarle un curador provisional”. Concordante con el artículo 683 Código Procesal Civil.
10.2. Medidas cautelares específicas en proceso de familia con efectos patrimoniales
§ Medida cautelar de embargo preventivo en caso de separación de cuerpos, divorcio o nulidad
Las medidas cautelares de embargo proceden contra pretensiones apreciables en dinero, o aquellas que permitan una valuación económica (bienes o derechos). Se refiere a las que pueden tener una referencia material o económica directa o indirecta; de tal manera, podría ser que si la pretensión no apunta a obtener una suma de dinero sino un bien en concreto, este puede ser embargado por la sola circunstancia de tener valor económico; igual ocurre cuando en definitiva satisfacer la pretensión tenga consecuencias patrimoniales: por ejemplo, la pretensión constitutiva donde el cónyuge plantea el divorcio o la nulidad de matrimonio con respecto a los bienes de la sociedad conyugal, o el que reclama filiación, sobre los bienes que pudieran corresponderle como consecuencia del estatus que obtenga67.
Se trata de una medida cautelar genérica. Aunque la pretensión es constitutiva procede el embargo68. El embargo puede recaer sobre los bienes muebles o inmuebles del otro cónyuge. De no proceder el embargo, se procederá al secuestro de bienes. También procede la anotación de la litis.
En el artículo 341 del Código Civil se señala: “En cualquier tiempo, el juez puede dictar a pedido de uno de los padres, de los hermanos mayores de edad o del consejo de familia, las providencias que sean requeridas por hechos nuevos y que considere beneficiosa para los hijos”. Asimismo, en el artículo 480 y siguientes, y en el artículo 485 del Código Procesal Civil.
Norberto Novellino69 afirma que la doctrina y jurisprudencia han establecido que respecto de los bienes de la sociedad de gananciales, disuelta y no liquidada, procede: inventario; embargo preventivo sobre bienes muebles o inmuebles en poder del demandado sean propios o gananciales; depósito y secuestro de bienes, por ejemplo, cuando se ocultan los bienes a embargar o existe un riesgo de quedar en poder de uno de los cónyuges o de un tercero; inhibición general de bienes (no innovar); nombramiento de un interventor informante o interventor recaudador; designación de administrador y/o remoción en caso del cónyuge administrador de los bienes gananciales.
§ Intervención de sociedades y fondos de comercio de propiedad de cónyuges
Se puede formular embargo en forma de interventor recaudador, interventor informante. Al respecto, Jorge L. Kielmanovich70 afirma: “La intervención de una sociedad de la que forma parte quien es demandado por divorcio o separación de bienes procede cuando los derechos patrimoniales del cónyuge corren peligro por las maniobras de aquel, tendientes a ocultar, disminuir o hacer desaparecer bienes pertenecientes a la sociedad conyugal”, continúa señalando: “(…) la intervención en su modalidad de informante es la que suele adoptarse en la práctica, y en muy contadas excepciones de la administración o coadministración judicial, que supone la acreditación de hechos de manifiesta gravedad”.
§ Prohibición de innovar
Belluscio, citado por Kielmanovich71, refiere que la medida de no innovar puede ser útil para evitar la realización de actos materiales que puedan disminuir el patrimonio general, así, la demolición de construcciones valiosas, el levantamiento de nuevas construcciones, el aumento del capital accionario, la suspensión de tareas fitosanitarias en cultivos, etc.
§ Medida cautelar en forma de administración
Puede darse de dos formas, en administración y conservación de bienes comunes en materia de demandas de separación de cuerpos o divorcio por causal del artículo 485 del Código Procesal Civil72.
En consecuencia, en el proceso de divorcio se puede solicitar una medida cautelar en forma de intervención judicial, respecto de bienes de la empresa, donde el otro cónyuge es socio, sin que afecte el normal desenvolvimiento del negocio.
§ Medida cautelar en forma de anotación de demanda
“[L]a anotación puede lograrse en pleitos relativos a bienes individualizados (…) por pretensiones reales, personales o de cualquier índole. De la misma manera, la anotación procede con relación a aspectos patrimoniales, tendrán incidencia sobre estos; así por ejemplo, la declaración de incapacidad de una persona, la disolución de un matrimonio, la sustitución del régimen patrimonial del artículo 329 segunda parte del CC; la suspensión provisional del tutor (art. 555 del CC); la designación de curador provisional (art. 567 del CC), el pleito que se suscitará entre mandante y mandatario por la vigencia y alcance de un poder; la medida correspondiente al artículo 147 de la Ley General de Sociedades 26837, etc. En estos casos, para que tenga efecto, tendrá que asentarse sobre bienes concretos en los registros de propiedad, pero también será posible anotarla en el Registro Personal en los términos del artículo 2030 inciso 7 del Código Civil, o en el de mandatos de poderes (art. 2036 del CC) según el caso, siempre que por el negocio encargado resulte la necesidad de consultarlos por parte de terceros”73.
§ Separación de patrimonios
Se trata de una medida cautelar genérica74. Al respecto, el artículo 329 del Código Civil, cambio de régimen de gananciales por el de separación de patrimonios (abuso de facultades), señala: “(…) Interpuesta la demanda, puede el juez dictar, a pedido del demandante o de oficio, las providencias concernientes a la seguridad de los intereses de aquel. Dichas medidas, así como la sentencia, deben ser inscritas en el registro personal para que surtan efecto frente a terceros. La separación surte efecto entre los cónyuges desde la fecha de la notificación con la demanda (…)”.
§ Embargo en caso de usufructo de bienes del menor
El artículo 439 del Código Civil señala: “El usufructo legal puede embargarse por hechos o por deudas de los padres, exceptuando lo necesario para cubrir las obligaciones señaladas en el artículo 437”.
§ Embargo de bienes del patrimonio familiar
El artículo 492 del Código Civil señala: “Los frutos del patrimonio familiar son embargables hasta las dos terceras partes, únicamente para asegurar las deudas resultantes de la condenas penales, de los tributos referentes al bien y de las pensiones alimenticias”.
§ Embargo de bienes derivados de la unión de hecho
Embargo en forma de inscripción en caso de unión de hecho, cuando existe patrimonio adquirido por los concubinos.
Conclusiones
1. La especial naturaleza de los conflictos de familia regulada por la norma sustantiva permite la aplicación en forma general del principio inquisitivo, excepcionalmente, el principio dispositivo; cobrando vital importancia la participación del juez en el proceso. Desprendiéndose el rol activista del juez de familia.
2. El proceso de familia, también el proceso cautelar en asuntos de familia, están inspirados en principios especiales que se desprenden de las disposiciones reguladas en el Código Civil, Código de los Niños y Adolescentes, Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar y Código Procesal Civil. En consecuencia, el juez debe realizar una interpretación amplia, de apertura con base en los principios del derecho de familia.
3. La falta de clasificación de las medidas cautelares sobre personas en el Código Procesal Civil peruano, diferenciándola de las medidas cautelares clásicas patrimoniales, permite que el órgano jurisdiccional, en la práctica, no aplique los principios especiales que regulan el proceso cautelar de familia. Asimismo, impide identificar los distintos rasgos distintivos desarrollados en el presente trabajo.
4. El proceso cautelar en asuntos de familia, además de tener una función aseguradora, tiene una función protectora de la persona y los miembros de la familia. Lo que ha permitido que en la legislación comparada sea denominado de diversas maneras.
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NOTAS:
* Fiscal Provincial de Familia del Callao.
1 LIFANTE, Isabel. Interpretación jurídica y teoría del Derecho. Palestra, Lima, 2010, p. 21.
2 MONROY GÁLVEZ, Juan F. Teoría general del proceso. Palestra, Lima, 2007, pp. 158-160.
3 VESCOVI, Enrique. Teoría general del proceso. Temis, Bogotá, 1999, p. 44.
4 Ibídem, p. 45.
5 ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho Procesal Civil. Thomson Arazandi, Navarra, 2002, p. 1129.
6 LÓPEZ DE CARRIL, citado por VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de Derecho de Familia. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 154.
7 GUAHNON, Silvia. Medidas cautelares en el Derecho de Familia. Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 2007, p. 36.
8 Por eso, el modelo procesal ideal en procesos de familia es mediante audiencias orales.
9 KIELMANOVICH, Jorge L. Derecho Procesal de Familia. 3ª edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2009, p. 1/2.
10 Fundamento 11, Casación N° 4664-2010-Puno, Tercer Pleno Casatorio.
11 GUAHNON, Silvia V. Medidas cautelares en el Derecho de Familia. Ob. cit., p. 42 y ss.
12 KIELMANOVICH, Jorge L. Derecho Procesal de Familia. Ob. cit., p. 2 y ss.
13 BENAVIDES, Diego. “Tendencias del proceso familiar en América Latina”. En: <http://www.indret.com/pdf/321_es.pdf. f/b: 09.03.2015>.
14 Ante la duda, el juez debe adoptar las medidas que se entiendan adecuadas al caso, ya que tiene facultad de modificarlas o dejarlas sin efecto en cualquier momento, según las circunstancias y el andar de la causa (ORTIZ, Oscar. Medidas cautelares en violencia familiar. Teoría y práctica. Ediciones Jurídicas, Buenos Aires, 2014, p. 272).
15 FERREYRA, Angélica. “El proceso de familia. Principios que lo rigen”. En: <http://www.aadproc.org.ar/pdfs/ponencias/Proceso_de_Familia_delaRua.pdf>. f/b: 09/03/2015.
16 Estos principios se encontraban desarrollados en el literal d) del artículo 2 del TUO de la derogada Ley de Protección frente a la Violencia Familiar, aprobado por Decreto Supremo N° 00-97-JUS.
17 Al respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido que la actuación de oficio de la prueba de ADN constituye una concretización del derecho a la identidad que subyace de la pretensión de declaración judicial de paternidad (Expediente N° 00227-2011-PA/TC-Lambayeque, Renzo Fabrizio Mariani Secada).
18 Los alimentos se pueden acumular a pretensiones de divorcio y separación de cuerpos, violencia familiar, filiación, etc. Incluso en sentencias sobre delitos sexuales, conforme lo establece el Código Penal.
19 KILEVANOVICH, citado por ORTIZ, Diego Oscar. Medidas cautelares en violencia familiar. Teoría y práctica. Ediciones Jurídicas, Buenos Aires, 2014, pp. 141-142.
20 GUAHNON, Silvia V. Medidas cautelares en el Derecho de Familia. Ob. cit., p. 57.
21 Tiende al mantenimiento de un estado de hecho que permite la composición provisional del litigio (Carnelutti). Fin de conservación (Chiovenda). Constituye una forma preventiva de la coacción (Couture). Aseguran la eficacia de la ejecución (Podetti).
22 Medidas cautelares coincidentes (Monroy Palacios).
23 Tiende a la alteración de un estado de hecho que permite la composición provisional del litigio (Carnelutti), también de derecho. Busca evitar daños irreparables (Calamandrei). Ejemplo: prohibición de corte de árboles, prohibición de explotar una mina, prevención de acciones de obra nueva, no alternación en el cumplimiento de servicios públicos.
24 El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación argentina ha seguido la clasificación de las medidas cautelares seguidas por el jurista Podetti, esto es: 1) medidas para asegurar bienes: garantizar la ejecución forzada y, para mantener un estado de cosas o meramente asegurativas; 2) Medidas para asegurar elementos de prueba; 3) medidas para asegurar personas: guarda provisoria de personas y, satisfacción de sus necesidades urgentes. No obstante ello, la doctrina argentina critica dicha clasificación porque la protección de personas no es una medida cautelar en sentido estricto (ya que estas están destinadas a amparar, generalmente, derechos patrimoniales que pudieran ser destruidos o aminorados durante el proceso, y a que el reconocimiento judicial de los mismos no se torne ilusorio) sino, más bien, una medida asegurativa, que muchas veces se agota en sí misma y no requiere un proceso posterior. Bacre, citando a Arazi, afirma que constituye una medida preventiva que generalmente satisface plenamente la pretensión del peticionario. (BACRE, Aldo. Medidas cautelares: doctrina y jurisprudencia. Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 2005, p. 624).
25 KIELMANOVICH, Jorge L. Medidas cautelares. Rubinzal - Culzoni, Buenos Aires, pp. 64-65. En ese mismo sentido, ARAZI, Roland. Medidas cautelares. 2ª edición, Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 15. BELLUSCIO, Claudio. Prestación alimentaria. Editorial Universidad, Buenos Aires, 2006, p. 774.
26 PALACIO, Enrique. Derecho Procesal Civil. Procesos cautelares y voluntarios. Tomo VIII, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 80.
27 Ibídem, p. 80.
28 En ese sentido, el profesor Juan Monroy afirma que resulta difícil realizar una clasificación de las medidas cautelares debido a su desarrollo asistemático, tanto en el aspecto doctrinal como legislativo. (MONROY, Juan. Bases para la formación de una teoría cautelar. Comunidad, Lima, 2002, p. 207 y ss.).
29 MARTÍNEZ BOTOS, Raúl. Medidas cautelares. Editorial Universidad, Buenos Aires, 1994, p. 483.
30 BACRE, Aldo. Medidas cautelares: doctrina y jurisprudencia. Ob. cit., p. 649 y ss.
31 ORTIZ, Diego. Medidas cautelares en violencia familiar. Teoría y práctica. Ob. cit., p. 145.
32 Constituye una problemática del Proceso Civil determinar un modelo adecuado para establecer el momento idóneo en la cual el afectado debe ejercer su derecho de contradicción (defensa) y doble instancia. Los modelos a saber son el primer modelo, importa que la decisión cautelar sea previa contradicción (bilateralidad plena); un segundo modelo, importa que la decisión y ejecución de la medida cautelar sea con contradicción diferida (bilateralidad diferida); y, un tercer modelo, que impone que el juez discrecionalmente, decide el momento en que el afectado ejercerá su derecho de contradicción, sea previa o diferida.
33 ORTIZ, Diego. Medidas cautelares en violencia familiar. Teoría y práctica. Ob. cit., p. 146.
34 GUAHNON, Silvia V. Medidas cautelares en el Derecho de Familia. Ob. cit., p. 62 y ss.
35 BELLUSCIO, Claudio. Prestación alimentaria. Editorial Universidad, Buenos Aires, 2006, p. 775.
36 SOTELO, Helena. Las medidas provisionales en los procesos de familia. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 63.
37 BELLUSCIO, Claudio. Prestación alimentaria. Ob. cit., p. 777.
38 Ibídem, p. 777.
39 SOTELO, Helena. Las medidas provisionales en los procesos de familia. Ob. cit., p. 50.
40 BACRE, Aldo. Medidas cautelares: doctrina y jurisprudencia. Ob. cit., pp. 116-117.
41 SOTELO, Helena. Las medidas provisionales en los procesos de familia. Ob. cit., p. 64.
42 ORTIZ, Diego. Medidas cautelares en violencia familiar. Teoría y práctica. Ob. cit., p. 145.
43 Ibídem, p. 149.
44 SOTELO, Helena. Las medidas provisionales en los procesos de familia. Ob. cit., p. 63.
45 Ibídem, p. 64.
46 RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano. Rhodas, Lima, 2000, pp. 207-209.
47 PODETTI, Ramiro. Tratado de las medidas cautelares. Ob. cit., p. 338.
48 Esta característica tiene relación con el principio de gratuidad y amplio acceso a la justicia inspiradora del Derecho Procesal de Familia. Este principio resulta visible en el caso de pretensiones de familia sobre estado y capacidad de familia, carentes de contenido económico; en nuestra legislación se aplica en las pretensiones de alimentos para menores. La excepción se dará en las pretensiones de familia con carácter patrimonial.
49 RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano. Ob. cit., pp. 207-209.
50 MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una teoría cautelar. Comunidad, Lima, 2002, p. 168.
51 BACRE, Aldo. Medidas cautelares: doctrina y jurisprudencia. Ob. cit., p. 666.
52 PODETTI, Ramiro. Tratado de las medidas cautelares. Ob. cit., pp. 59-60.
53 La doctrina argentina diferencia la guarda de la tenencia, considera que la guarda comprende la tenencia (Bacre).
54 Editorial: Reflexiones sobre el caso Pierina desde la perspectiva del Derecho de Familia. Revista Jurídica del Perú. Nº 130, Normas Legales, diciembre de 2011.
55 ARAZI, Roland. Medidas cautelares. 2ª edición, Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 423.
56 BACRE, Aldo. Medidas cautelares: doctrina y jurisprudencia. Ob. cit., p. 666.
57 PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil. Procesos cautelares y voluntarios. Ob. cit., p. 260.
58 ORTIZ, Oscar. Medidas cautelares en violencia familiar. Teoría y práctica. Ob. cit., p. 272. El citado autor explica que en la jurisprudencia argentina basta la sospecha de maltrato, ante la evidencia psíquica o física que presenta el maltratado, y la verosimilitud de la denuncia.
59 Ibídem, pp. 274-275.
60 Ibídem, p. 276.
61 FALCÓN, Enrique. Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial. Sistemas cautelares. Medidas cautelares. Tutela anticipada. Ob. cit., p. 524.
62 SOTELO, Helena. Las medidas provisionales en los procesos de familia. Ob. cit.
63 En ese sentido, FALCÓN, Enrique. Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial. Tomo IV. Sistemas cautelares. Medidas cautelares. Tutela anticipada. Ob. cit., pp. 538-539.
64 “Artículo 768. Medidas cautelares.
1. Mientras dure el procedimiento por el que se impugne la filiación, el tribunal adoptará las medidas de protección oportunas sobre la persona y bienes del sometido a la potestad del que aparece como progenitor.
2. Reclamada judicialmente la filiación, el tribunal podrá acordar alimentos provisionales a cargo del demandado y, en su caso, adoptar las medidas de protección a que se refiere el apartado anterior.
3. Como regla, las medidas a que se refieren los apartados anteriores se acordarán previa audiencia de las personas que pudieran resultar afectadas. Para ello será de aplicación lo dispuesto en los artículos 734, 735 y 736 de esta Ley.
No obstante, cuando concurran razones de urgencia, se podrán acordar las medidas sin más trámites, y el Secretario judicial mandará citar a los interesados a una comparecencia, que se celebrará dentro de los diez días siguientes y en la que, tras oír las alegaciones de los comparecientes sobre la procedencia de las medidas adoptadas, resolverá el Tribunal lo que proceda por medio de auto.
Para la adopción de las medidas cautelares en estos procesos, podrá no exigirse caución a quien las solicite”.
65 FALCÓN, Enrique. Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial. Tomo IV: Sistemas cautelares. Medidas cautelares. Tutela anticipada. Rubinzal - Culzoni Editores, Buenos Aires, 2006, p. 653.
66 RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano. Ob cit., p. 105.
67 Ibídem, p. 104.
68 Ibídem, pp. 105 y 207.
69 NOVELLINO, Norberto José. Embargo y desembargo y demás medidas cautelares. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983, p. 29.
70 KIELMANOVICH, Jorge L. Medida cautelares. Ob. cit., p. 160.
71 Ibídem, p. 167.
72 RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano. Ob. cit., p. 166.
73 Ibídem, p. 169.
74 Ibídem, p. 206.