Fundamentos para modificar la regulación de la oponibilidad entre embargo y propiedad no registrada
David RUBIO BERNUY*
La Corte Suprema en el VII Pleno Casatorio Civil optó por favorecer a la propiedad no inscrita frente al embargo inscrito. No obstante, en este artículo se analiza la regulación actual del artículo 2022 del Código Civil para solucionar tal conflicto, y sobre la base de diversos fundamentos jurisprudenciales, doctrinarios y fácticos, llega a concluirse que no resulta ser la más adecuada por colisionar con el sistema jurídico peruano, y por ello se plantea su próxima modificación para establecer que siempre debería prevalecer el derecho que se inscribe primero en el Registro, independientemente de la naturaleza real o personal del derecho.
MARCO NORMATIVO
Código Civil: arts. 885, 949, 1099, 1135, 1219, 1670, 1708, 2013, 2022 y 2023.
Ley de creación del Registro de Predios, Ley N° 27755 (15/06/2002): art. 7.
I. Antecedentes
El 7 de diciembre del año 2015 se publicó en el diario oficial El Peruano la sentencia del Pleno Casatorio Civil de la Corte Suprema de Justicia sobre la prevalencia u oponibilidad del derecho de propiedad no registrada frente al embargo inscrito, y en ella se establece como precedente judicial vinculante, para declarar fundadas las tercerías de propiedad, las siguientes tres reglas:
“1. En los procesos de tercería de propiedad que involucren bienes inscritos debe considerarse, de conformidad con lo dispuesto por la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil, en concordancia con los artículos 949 y 1219 inciso 1 del mismo cuerpo legal, que el derecho de propiedad del tercerista es oponible al derecho del acreedor embargante, siempre que dicho derecho real quede acreditado mediante documento de fecha cierta más antigua que la inscripción del embargo respectivo.
2. El juez de primera instancia, de oficio, una vez que sea admitida la demanda, deberá velar por la legalidad de la certificación de la fecha cierta del documento que presente el tercerista. Para tal fin, podrá oficiar al notario, juez, y/o funcionario que haya emitido tal certificación, a efectos de que informe sobre la autenticidad o falsedad de la misma.
3. En caso de que el notario, juez o funcionario correspondiente no reconozca la autenticidad de la certificación que se le atribuye en el documento presentado por el tercerista, la demanda, deberá ser declarada infundada, debiéndose expedir las copias certificadas correspondientes al Ministerio Público, para que este actúe conforme a sus atribuciones” (el resaltado es nuestro).
Como podrá apreciarse, el supremo tribunal peruano de justicia ha optado por favorecer al derecho de propiedad no inscrito frente al embargo inscrito, lo cual desde la óptica judicial es bueno, por cuanto unifica un criterio de carácter vinculante para toda la judicatura, volviendo predictible la solución de los conflictos, cuando en el proceso se ventila el conflicto sobre la prevalencia u oponibilidad entre un embargo inscrito y la propiedad no registrada.
Ahora bien analicemos las tres reglas establecidas como precedente judicial vinculante.
En la primera regla se establece que el tercerista debe acreditar su propiedad con documento de fecha cierta, en rigor, se está refiriendo a la escritura pública no inscrita, otorgada ya sea ante notario, juez de paz letrado o cónsul peruano, o en todo caso al documento privado de transferencia de propiedad cuyas firmas han sido certificadas por notario público1.
La segunda regla establece como criterio que el juez de primera instancia, de oficio, una vez que sea admitida la demanda deberá velar por la legalidad de la certificación de la fecha cierta del documento que presenta el tercerista. Para tal fin, si bien el precedente prescribe “podrá”, pero según un análisis sistemático de los criterios debió ser “deberá” oficiar al notario, juez, y/o funcionario que haya realizado tal certificación, a efectos de que informe sobre la autenticidad o falsedad de la misma, ya que de dicha respuesta, se podrá cumplir con la tercera regla que prescribe: En caso de que el notario, juez o funcionario correspondiente no reconozca la autenticidad de la certificación que se le atribuye en el documento presentado por el tercerista, la demanda, deberá ser declarada infundada, debiéndose expedir las copias certificadas correspondientes al Ministerio Público; es decir, si no se cumple con la segunda regla es imposible cumplir con la tercera, que es justamente la solución del conflicto.
Frente al precedente judicial vinculante, respecto a la segunda regla relacionada a la consulta al notario, juez o funcionario correspondiente, ¿qué sucede, en primer lugar, si el notario, juez o funcionario no responde la consulta o, en todo caso, hubiera fallecido?, ¿quién o quiénes emitirán el informe al juez?
Como sabemos, en el caso de legalización de firmas en los documentos privados, los notarios, cónsules del Perú en el extranjero y/o los jueces de paz letrados, no tienen la obligación legal de guardar un ejemplar, original o copia de todo tipo de documento privado que llevan a sus despachos para legalizar la firma, por no ser documentos protocolares, por lo que frente a una posible duda sobre la autenticidad de su firma, el notario, juez o funcionario pertinente no tiene el documento matriz para poder cotejarlo.
La sentencia casatoria, sostiene que cuando no se reciba respuesta alguna de las autoridades a las que se les solicitó información sobre la autenticidad del documento y/o certificación de las firmas, el juez también deberá declarar infundada las tercerías de propiedad que se presenten frente al embargo inscrito, así lo establece el considerando VI: 5 de la sentencia casatoria publicada en El Peruano (ver página 7355 de El Peruano del día 7 de diciembre de 2015).
Sin perjuicio del precedente aprobado por la Corte Suprema de Justicia, la pregunta sería, ¿En qué medida la actual normativa prevista en el artículo 2022 del Código Civil, regula adecuadamente la oponibilidad entre embargo inscrito y el derecho de propiedad no inscrita?
A mi entender y por los fundamentos jurisprudenciales, doctrinales y fácticos, la regulación actual para solucionar el conflicto entre embargo inscrito y propiedad no registrada no es la más adecuada o pertinente, por cuanto colisiona con el sistema jurídico peruano, y además conforme lo señala la casación en comentario, se estaría frente a posibles documentos falsificados, así el considerando VI.5, dispone lo siguiente:
“No puede negarse que existe un alto riesgo de que se emplee la tercería de propiedad para concretar objetivos fraudulentos, en perjuicio de los acreedores. Tomando en cuenta que baste que el tercerista acredite su derecho de propiedad con un documento privado de fecha cierta, no es difícil que tal documento pueda ser producto de una falsificación o actuar fraudulento”. (El Peruano, de fecha 7 de diciembre de 2015, p. 7355).
De acuerdo con parte de la doctrina nacional se debería modificar la regulación actual y siempre debería prevalecer el derecho que se inscribe primero en el Registro, independientemente de la naturaleza del derecho, real o personal.
II. La propiedad y el derecho de crédito
En el Derecho Romano, la propiedad era considerada como un derecho casi absoluto, por cuanto el propietario tenía las facultades de usar, disfrutar y disponer libremente de sus bienes, sin limitación alguna, tanto así que la legislación sostenía que la propiedad predial sobre el suelo se extendía hasta el cielo y en el subsuelo tenía como limite el infierno.
En la actualidad ningún Código Civil moderno prescribe el carácter absoluto de la propiedad, pues los propietarios ejercen sus atributos sometidos a diversas disposiciones como son la armonía con el interés social y los límites expresamente establecidos por las normas de carácter jurídico. Nuestro Tribunal Constitucional siempre ha sostenido que la propiedad tiene como uno de sus límites la función social.
Sobre los bienes recaen diversos derechos. Así tenemos: derecho de propiedad, derecho de arrendamiento, derecho de anticresis, derecho de embargo, etc. En todos los casos siempre prima el derecho que se inscribe primero en los Registros Públicos frente al derecho que no se inscribe.
Sin embargo, el problema se presenta cuando concurren o existe conflicto entre derecho real (propiedad) no inscrito y derecho personal (embargo) inscrito, lo que ha generado que los magistrados del Poder Judicial emitan resoluciones contradictorias frente a casos o situaciones homogéneas, generando problemas económicos, sociales, e inseguridad jurídica en los agentes económicos y las familias, motivo por el cual en el presente trabajo se acopia doctrina especializada y se arriba a una propuesta de modificación legislativa, a fin de que exista una legislación coherente con el sistema jurídico nacional y una justicia predecible para todos.
Nuestro Código Civil, respecto a la concurrencia de derechos reales sobre inmuebles (propietarios, acreedor hipotecario o arrendatario, etc.) nos da una solución coherente en el sentido de que prevalece siempre y es protegido el sujeto de derecho que adquiere de buena fe, a título oneroso e inscribe el negocio jurídico en Registros Públicos, lo que podemos verificar en las disposiciones previstas en los artículos 1135, 1099 y 1670 del Código Civil de 1984; regulación con la cual concordamos totalmente. Sin embargo, la solución anteriormente indicada, no es aplicable cuando concurren derechos de distinta naturaleza sobre el mismo inmueble; es decir, si concurren un derecho real (propiedad) y derecho personal (embargo inscrito) no existe una regulación sustantiva precisa o coherente ya que la parte in fine del artículo 2022 del Código Civil de 1984 establece: “Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho común”.
Tal regulación deficiente genera que los magistrados del Poder Judicial resuelvan en forma contradictoria. Unos a favor del derecho real no inscrito y otros a favor del derecho personal registrado, lo que trae como consecuencia, inseguridad jurídica, falta de predictibilidad y no garantiza el tráfico inmobiliario e inversiones necesarias para el crecimiento y desarrollo económico del país.
La realidad problemática parte de una regulación imprecisa del Código Civil en cuanto a la oponibilidad entre derecho real y derecho personal.
Así, el artículo 2022 del Código Civil peruano de 1984, prescribe lo siguiente:
“Artículo 2022.- Oposición de derechos reales
Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone.
Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho común”.
La realidad problemática tiene su origen en la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil de 1984, antes transcrito.
La problemática existente, consiste en que a la fecha frente a una concurrencia de derechos de distinta naturaleza, un derecho real (propiedad) sobre inmueble, adquirido por compraventa, dación en pago, permuta, etc.; y un derecho de crédito, derecho personal (embargo inscrito), existen pronunciamientos distintos o diametralmente opuestos de parte de las instancias judiciales, incluido, desde luego, la máxima instancia: la Corte Suprema de Justicia.
Cuando los tribunales judiciales dan prevalencia al derecho real (propiedad) no inscrito, frente al derecho personal (embargo) ya registrado se está en contra de los principios registrales de publicidad, fe pública registral y de prioridad de rango. En virtud de los mencionados principios, siempre se debe proteger a la persona diligente que adquiere un derecho de buena fe y a título oneroso, e inscribe tal derecho en el Registro, frente a otro titular que no inscribió su derecho. Ello, independientemente de que este último tenga título de fecha anterior al ya inscrito, pues la fecha determinante para oponer derechos, independientemente de su naturaleza, sobre bienes registrados, en nuestra opinión, siempre debe ser la fecha de la inscripción registral y no la naturaleza del derecho, real o personal, lo cual no es novedad porque ya el Código Civil de 1936 establecía esa regla en su artículo 1050 y disponía que cuando se trate de derechos sobre inmuebles prevalece el que se inscribe primero. Así, el referido artículo 1050 del Código Civil de 1936 disponía lo siguiente:
“Para oponer los derechos sobre inmuebles, a quienes también tienen derechos sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone”.
En el presente trabajo buscamos proponer una solución legislativa que regule de una forma coherente y resuelva la problemática, aplicando de manera debida el principio de oponibilidad del derecho inscrito frente al derecho no inscrito, indistintamente de la calidad del derecho, ya sea este de naturaleza real (propiedad no inscrita) o de naturaleza personal (embargo inscrito), por cuanto lo que se debe proteger es la buena fe de las personas que diligentemente inscriben sus derechos en el Registro Público, y reforzar la plena vigencia de los principios registrales y la institucionalidad de los Registros Públicos, institución que juega un rol protagónico en el crecimiento y desarrollo económico del país, desde su creación en el año 1888.
El principio de oponibilidad registral determina que frente a una concurrencia de títulos o derechos, prima siempre el derecho que primeramente se inscribió, siempre y cuando el titular del mismo lo haya adquirido de buena fe y a título oneroso.
A nivel de las autoridades jurisdiccionales existe el viejo problema relacionado con la unificación de criterios, ya que frente a casos similares, y en aplicación de la misma norma legal, el Código Civil de 1984, las salas civiles de la Corte Suprema de la República sentencian en forma distinta, para unos en aplicación estricta del artículo 2022 dan prevalencia al derecho real no inscrito frente al derecho personal inscrito, y otras salas hacen prevalecer los embargos inscritos, en aplicación de los principios registrales, independientemente de la naturaleza de los derechos. Consecuentemente se hace necesaria una modificación legislativa para evitar la continuidad en la emisión de sentencias contradictorias por parte del Poder Judicial.
Frente a la problemática planteada, en el presente trabajo hemos recopilado diferentes posiciones doctrinarias que han adoptado los juristas peruanos. Tales posiciones doctrinarias han sido extraídas de libros y publicaciones especializadas de nuestro país.
El objetivo principal es proponer la modificación del artículo 2022 del Código Civil de 1984, teniendo como fundamento la posición mayoritaria de la doctrina nacional, según la cual en el caso de concurrencia de derechos reales (propiedad) con derechos personales (embargos) inscritos en el Registro Público, siempre debe prevaler el derecho que se inscribe primero, no interesando la naturaleza de los mismos y de esta manera solucionamos problemas económicos, sociales, inseguridad jurídica, falta de predictibilidad, problemas que traban el tráfico inmobiliario e inversiones necesarias para el crecimiento y desarrollo económico del país.
Se critica que el derecho real, en la mayoría de los casos, es la vivienda, la morada de las personas, por lo tanto, es un derecho oponible erga omnes; mientras que el derecho de crédito es una obligación particular que no tiene oponibilidad erga omnes.
Debemos indicar que un derecho real ya no es solo una vivienda, actualmente con la dinámica de la economía la legislación ha considerado otros derechos reales como son las concesiones mineras, las concesiones para la explotación de servicios públicos, las concesiones forestales, etc., todas ellas tienen la naturaleza jurídica de reales y son inscribibles en los Registros Públicos por su importancia económica, su necesaria protección y para ser utilizadas como garantía de obligaciones.
III. Diferencia entre derecho real y personal
Sobre este tema citamos a la autora argentina Elena I. Highton, quien en su libro Lineamiento de Derechos Reales, sostiene lo siguiente:
“(…) para enumerar las diferencias entre derechos reales y personales (…) cuanto más meditamos sobre el tema, más dudas se nos plantean, a punto tal de borrarse la línea entre ambas categorías de derechos que en un tiempo tan claramente creíamos ver. Si ninguna característica es definitoria y existen excepciones a todas las reglas, deberemos llegar a la conclusión de que no hay diferencias absolutas entre derechos reales y creditorios, o que algunos derechos que se califican dentro de una categoría, pertenecen a la otra”2 (el resaltado es nuestro).
La misma autora consigna el ejemplo de la compraventa de un bien determinado, entre el vendedor “A” y el comprador “B”. Así, en el contrato de venta, para la legislación argentina, compete al comprador el derecho personal para que el vendedor le entregue la cosa vendida; y ese derecho viene a ser el medio por el cual la cosa vendría a ser del dominio del comprador. La cosa del dominio del vendedor pasará al dominio del comprador cuando el primero satisfaga la obligación de entregarla, es decir, haga tradición material de ella3.
IV. Fundamentos doctrinarios del tema
En cuanto a la doctrina jurídica nacional especializada, vemos que esta vertía sus opiniones debidamente fundamentadas sobre el tema de qué derecho debe prevalecer cuando concurren un derecho real (propiedad) no registrada frente al derecho personal (embargo) debidamente registrado.
El maestro universitario Marcial Rubio Correa (RUBIO, 2001:212), ha definido la institución de la doctrina de la siguiente manera:
“La doctrina es el conjunto de escritos aportados al Derecho a lo largo de toda su historia, por autores dedicados a describir, explicar, sistematizar, criticar y aportar soluciones dentro del mundo jurídico”.
En primer lugar vamos a transcribir las opiniones de los doctrinarios peruanos a favor del derecho real no inscrito (propiedad), frente al derecho personal registrado (embargo), para posteriormente también trascribir las opiniones de los autores nacionales a favor del derecho personal inscrito (embargo), frente al derecho real no registrado (propiedad).
1. Posiciones doctrinarias a favor del derecho de propiedad no inscrito frente al embargo inscrito
1.1. Tesis de Rubén Guevara Manrique
El maestro Guevara Manrique sostiene la postura desarrollada en la exposición de motivos del Código Civil, es decir, apoya la tesis de que debe prevalecer el derecho de propiedad no inscrito frente al embargo debidamente registrado.
En la página 35 de su libro Derecho Registral, Guevara Manrique (GUEVARA 1999: 35) indica lo siguiente:
“Esta persona así constituida en tercero registral usará para defender su derecho, las normas de derecho registral que establecen el principio de fe pública registral, de prioridad, de legitimación y de normas como la del artículo 2022 del Código Civil”.
1.2. Tesis de César Enrique Delgado Pérez
El registrador público Delgado Pérez defiende la prevalencia del derecho real no inscrito frente al derecho personal, así en un artículo de su autoría publicado en Diálogo con la Jurisprudencia Nº 122, (PÉREZ 2008: 286) arriba a las siguientes conclusiones:
“Los derechos reales gozan de oponibilidad absoluta cuando están registrados.
Cuando el derecho real ha sido adquirido con anterioridad a la inscripción del embargo, prevalece el derecho real sobre el embargo.
El conflicto de tercería debe resolverse aplicando el derecho común y no el derecho registral. Para ello es fundamental acreditar que el derecho de propiedad ha surgido con anterioridad a la anotación del embargo.
Conforme al derecho común, el derecho de propiedad sobre inmuebles se adquiere por la sola obligación de enajenar del transferente, que convierte al acreedor en nuevo propietario del bien materia de transferencia”.
1.3. Tesis de Gunther Gonzales Barrón
El profesor universitario Gonzales Barrón también tiene una posición que opta por la prevalencia del derecho real no inscrito frente al derecho personal registrado, generalmente un embargo bajo la forma de inscripción.
En su obra Tratado de Derecho Registral Inmobiliario (GONZALES 2002: 951) sostiene lo siguiente:
“Ocurre normalmente que los acreedores en salvaguarda de su crédito, traban embargo en forma de inscripción sobre un bien inmueble cuya titularidad corresponde al deudor según el Registro. Sin embargo, en muchos casos, dicho deudor ha dejado de ser propietario en virtud de un acto o contrato que no ha tenido acceso a los libros registrales. En este caso, el propietario no inscrito podrá oponer su derecho al acreedor embargante, siempre que acredite fehacientemente que el negocio dispositivo se ha producido con anterioridad a la anotación del embargo. Esta solución que ha sido criticada por un numeroso sector de la doctrina nacional, se encuentra –empero– suficientemente sustentada por el artículo 2022, 2 del Código Civil, según el cual los derechos reales no inscritos (propiedad) son oponibles a los derechos obligacionales inscritos (embargo), constituyéndose en una excepción al principio de inoponibilidad de los títulos no inscritos”.
1.4. Tesis de Alexander Rioja Bermúdez
El profesor universitario y juez especializado en lo civil de Iquitos es de la posición de la prevalencia del derecho real no inscrito frente al derecho personal inscrito. Así, en un artículo de su autoría publicado en Diálogo con la Jurisprudencia Nº 175, p. 61, (RIOJA 2008: 61) arriba a las siguientes conclusiones:
“Conforme se ha analizado, los derechos reales gozan de oponibilidad absoluta cuando se encuentran debidamente registrados, lo que resulta de una garantía de carácter registral acorde a los principios que esa materia establece.
El derecho real establece una relación directa de la persona con la cosa y el derecho personal una relación entre personas, de las cuales el acreedor puede exigir de la otra una prestación determinada, apreciable en dinero.
Conforme al derecho común, el derecho de propiedad sobre inmuebles se adquiere por la sola obligación de enajenar del transferente, que convierte al acreedor en nuevo propietario del bien materia de transferencia, así lo establece nuestro sistema jurídico y se encuentra señalado en el artículo 949 del Código Civil”.
2. Posiciones doctrinarias a favor del embargo frente a la propiedad no inscrita
2.1. Tesis de Marianella Ledesma Narváez
La destacada jurista, actual integrante del Tribunal Constitucional, Ledesma Narváez, en el tomo II, folio 231, de su libro Comentarios al Código Procesal Civil (LEDESMA 2012: 230) nos dice:
“Considero que estas incoherencias se deben básicamente a dos factores: uno es el misterioso artículo 2022 del Código Civil, y otro es el desconocimiento o conocimiento superficial por parte de muchos jueces de las instituciones del Derecho Civil.
Con respecto al embargo, se debe aclarar que este no es un derecho de crédito (personal u obligacional, si se quiere), sino que es un mecanismo de tutela procesal del derecho de crédito. Cabe señalar que el hecho de que el embargo sea un mecanismo de tutela del derecho de crédito no implica que tenga naturaleza personal. Pues esta lectura obligaría a afirmar que todos los mecanismos de tutela del derecho de crédito tengan su misma naturaleza cuando incluso normativamente se les ha otorgado naturaleza distinta (por ejemplo, la hipoteca o la prenda). Así, el hecho de ser un mecanismo de tutela no implica tener la misma naturaleza jurídica tutelada, se afirma por ello que los mecanismos de tutela o remedios comúnmente gozan de autonomía respecto al derecho y/o interés a cuya tutela es preordenado y se distingue además de la acción procesal, o sea del instrumento con el cual puede ser hecho valer en juicio.
Por otro lado, la remisión a ‘las normas del derecho común’ se hace de forma totalmente desinformada. El jus comune o Derecho Común nació como concepto en la edad media y estaba referido a la aplicación del Derecho Romano a los ordenamientos particulares. Así, el Derecho Común estaba constituido por la covigencia de más sistemas jurídicos, de los cuales uno era residual (el Derecho Romano) o sea dotado de extensión máxima y de incidencia efectiva menor comparativamente a los otros sistemas. De esta manera, el Derecho Común era derecho residual que se aplicaba a todas las relaciones, salvo las derogaciones constituidas por cualquier ley particular”.
2.2. Tesis de Francisco Avendaño Arana
El jurista y docente Avendaño también tiene una posición a favor del embargo inscrito frente al derecho real no registrado, según (AVENDAÑO 2011: 79) sostiene:
“La oponibilidad debe estar dada por la publicidad que se le da al derecho. En el caso de derechos sobre inmuebles esa publicidad la otorga el Registro, independientemente de la supuesta naturaleza real o personal del derecho, e inclusive de la fecha del nacimiento del derecho. No hay razón para que prevalezca la propiedad sobre un embargo, si este último se inscribió primero. Si una persona vende su propiedad y el comprador no registra su adquisición, el adquirente tiene un derecho que no puede oponer a todos. Por eso queda desprotegido si un tercero embarga la propiedad que figura inscrita a nombre del vendedor.
Puede ocurrir entonces que un comprador de un inmueble no inscriba su adquisición y que el vendedor transfiera la propiedad nuevamente. Si el segundo adquirente inscribe su adquisición, se convierte en propietario (art. 1135 del Código Civil). ¿Cómo puede ocurrir esto si con la primera transferencia el primer comprador ya se había convertido en propietario? Simplemente porque la propiedad no es un derecho exclusivo si no se cumple con inscribirla”.
2.3. Tesis de Moisés Arata Solís
El jurista y docente universitario Arata Solís, en el Tomo X de la obra colectiva Código Civil comentado (ARATA et ál., 2011: 382), sobre la oponibilidad entre derecho real y derecho personal, vierte su posición a favor del derecho personal (embargo inscrito) de la siguiente manera:
“En nuestra opinión, no debió hacerse diferencia alguna, si la ley admite la inscripción de un derecho no real y este se inscribe primero que un derecho real, no hay ninguna razón para que como consecuencia del principio de prioridad, la oponibilidad sea conferida a favor del derecho no real.
Existen algunos casos que se encuentran expresamente resueltos en la ley, así por ejemplo, el artículo 1708 del Código Civil prevé que en caso de transferencia de bien arrendado si el contrato estaba inscrito, entonces el arrendatario no solo mantiene el uso del bien sino que el adquirente asumirá la condición de arrendador. Por otro lado, el artículo 2023 del Código Civil se refiere al caso de la oponibilidad del contrato de opción inscrito frente a cualquier derecho real o personal que se inscriba posteriormente. Puede en todo caso, verse que en ambos casos, el sustento final de la oponibilidad ha estado en la prioridad del acceso del derecho personal al Registro. (…)
No podemos acudir a los principios registrales porque están expresamente excluidos y si bien en el derecho común no existe norma expresa que resuelva el conflicto entre un embargante que ha inscrito su derecho y un propietario que no ha inscrito o ha inscrito después, lo cierto es que los artículos 1135 y 1670 del Código Civil permiten deducir que también es un principio del derecho común resolver el conflicto con terceros interesados asignando, en primera instancia, el derecho a quien primero accedió a la publicidad registral.
Esta interpretación otorga racionalidad a la regulación de este tipo de conflictos porque en muchos casos la decisión de iniciar o no un proceso judicial puede haber dependido que si figuraban o no inscritos bienes a nombre del deudor o tal vez la información registral sirvió para decidir si se embargaban bienes inscritos en lugar de bienes no inscritos”.
2.4. Tesis de Nelson Ramírez Jiménez
El destacado jurista Ramírez Jiménez, en la revista Diálogo con la Jurisprudencia Nº 124, (RAMÍREZ et ál, 2009: 122) aborda el tema de la oponibilidad entre derecho real y derecho personal, tomando en cuenta la naturaleza de la medida cautelar de embargo, estableciendo que esta debe ser oponible al derecho real no registrado. Transcribimos sus trascendentales argumentos:
“El argumento del error se basa en el siguiente análisis: Si bien el acreedor que solicita al Poder Judicial tutela para la realización de su crédito impago tiene una relación “personal” con el deudor a quien emplaza, esa calidad no debe transmitirse a la medida cautelar que se otorgó a su favor. Primero, porque es un juez quien en el ejercicio de su función lo dicta; segundo, porque la actividad jurisdiccional no puede ser clasificada bajo los cánones de derechos patrimoniales privados; tercero, se trata de una medida inscrita en los Registros Públicos, y por tanto, goza de la presunción de legitimación que prevé el artículo 2013 del Código Civil, lo que le da un estatus jurídico distinto. (…) Además por disposición del artículo 656, la inscripción del embargo, exige como presupuestos de que el bien afectado sea un bien registrado y que la inscripción sea compatible con el título de propiedad ya inscrito. Es claro entonces, que estamos ante un acto procesal del juez, publicitado registralmente con efecto erga omnes y que genera una afectación prevista ope legis. No estamos pues ante un acto jurídico patrimonial creditorio de efecto inter partes.
Además, existe un argumento que ha sido soslayado por esta tendencia jurisprudencial: el embargo inscrito es un ‘derecho inmobiliario’, según lo dispone el artículo 885, inciso 10 del Código Civil, que precisa lo siguiente: ‘Son: inmuebles: Los derechos sobre los inmuebles inscribibles en el registro’, lo que concordado con el artículo 2019, inciso 7, sobre la inscripción de embargos, nos lleva a afirmar que el embargo es un derecho de características ‘reales’ antes que ‘personales’, lo que impide la aplicación del artículo 2022, párrafo final, del Código Civil.
Y sobre los actos de disposición que se presentan para solicitar tercerías concluye: Estos actos jurídicos si no son simulados, cuando menos son celebrados en fraude del acreedor. La presunción de buena fe ante hechos como los glosados, no debe seguir concediéndose a quienes así actúan, por lo que debe modificarse la ley. La experiencia nos indica que los deudores de mala fe han perfeccionado sus artimañas; por ende, es cuando menos ingenuo que sigamos presumiendo una buena fe que es propia de tiempos de hidalguía y valores. Por otro lado, un sistema declarativo de transferencia de propiedad coadyuva a la proliferación de estas trampas legales, por lo que debe ser sustituido por un sistema registral constitutivo, cuando menos, en las zonas del Perú que cuentan con oficinas registrales sistematizadas. Finalmente, pongamos también en revisión la utilidad que representa la división dogmatica entre derechos ‘reales’ y derechos ‘personales’, pues en el caso concreto ha servido para darle la razón al tramposo, en la misma medida que se le ha negado a quien la tenía y la merecía”.
2.5. Tesis de Roger Merino Acuña
El autor nacional Merino Acuña, en la revista Actualidad Jurídica Nº 153, (MERINO et ál, 2006: 55), aborda el tema de la oponibilidad entre derecho real y derecho personal, tomando en cuenta la aplicación de los principios registrales, opina a favor de la prevalencia del derecho que se inscriba primero de buena fe, sea cual fuera su naturaleza jurídica. Transcribimos sus argumentos:
“El segundo párrafo del artículo 2022 solo ha creado problemas en los operadores jurídicos, por ello el intérprete antes que acudir a esta fórmula vacía y ajena a nuestro sistema jurídico, debe tener en cuenta los parámetros normativos establecidos en el Código Civil tales como los principios registrales y la buena fe.
En dicho contexto la fórmula para el caso de contraposición entre situaciones jurídicas de cualquier naturaleza es muy simple: cuando se contraponen dos situaciones jurídicas sobre un mismo bien, debe prevalecer aquella primeramente inscrita de buena fe, sea cual fuere su naturaleza jurídica”.
2.6. Tesis de Fort Ninamancco Córdova
El autor Ninamancco Córdova, en su libro Embargo inscrito y tercería de propiedad (NINAMANCCO, 2013: 05), sobre la oponibilidad entre derecho real y derecho personal vierte su posición a favor del derecho personal (embargo inscrito) de la siguiente manera:
“En mi opinión, sin embargo, resulta claro que se debe privilegiar al embargo inscrito no solo porque así lo exige la protección y promoción del tráfico de bienes, sino también una lectura coherente del Código Civil. En efecto, resultaría por demás contradictorio que se entienda que nuestro Código Civil siempre privilegia al titular del derecho inscrito frente al titular de un derecho no inscrito, salvo en el caso de un derecho de crédito representado por un embargo inscrito. ¿Qué poderosa razón puede justificar semejante excepción? Y es que, tomando en cuenta que la solución de conflictos de derechos no es más que un asunto de política legislativa, como precisa con certeza Luis Díez-Picazo, no resultaría comprensible que nuestro Código Civil considere de que un derecho de propiedad no inscrito sea menos importante que un derecho inscrito de un arrendatario o de un optante, pero sea más importante que un crédito inscrito (embargo)”.
V. Fundamentación fáctica (realidad) para modificar la regulación de la oponibilidad entre embargo y propiedad no inscrita
1. Obtención de información
En la realidad, en el día a día, cuando una determinada persona va a adquirir un bien mueble o inmueble registrado en los Registros Públicos, el 100 % de las personas realiza indagaciones del bien a adquirir tanto a nivel de las municipalidades, para ver deudas tributarias, como en el registro para ver lo relacionado a la identificación del bien como el área, los linderos, las cargas y gravámenes que pesan sobre el bien, en el caso de vehículos ver el año de fabricación y en el caso de una concesión minera ver si esta concesión o autorización está vigente, ya que las concesiones mineras si no se cancela el derecho de vigencia por dos años consecutivos caduca y revierte a favor del Estado.
2. La inscripción registral4
De los casos que he tenido conocimiento en mis más de 18 años como funcionario de la Sunarp, registrador público, gerente y jefe, y a la fecha próximo a cumplir un año como notario público, todas las personas que van a adquirir un bien registrado, ni bien culmina el proceso de otorgamiento de escritura pública de transferencia del inmueble, requieren que de inmediato se inscriba dicha adquisición en el registro. Sin embargo, existe un uno por ciento (1 %) de adquirentes que no desean la inscripción del derecho adquirido, en la mayoría de los casos alegan tener obligaciones pendientes de pago frente a proveedores, clientes, amigos, o ante entidades del sistema financiero, etc.5, lo que demuestra que las personas que adquieren derechos sobre bienes registrados no inscriben su adquisición por un actuar malicioso de no cumplir con obligaciones pendientes de pago6.
3. Documentos falsos o fraudulentos
En la transferencia inmobiliaria a nivel de formalización, título formal vendría a ser el documento que contiene el acto jurídico, el Código Civil vigente del año 1984, no exige formalidad alguna, por cuanto el artículo 949 prescribe que la sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, es por ello que las transferencias de inmuebles se realizan en minutas, documentos privados con legalización notarial de las firmas, y en escrituras públicas. Sin embargo, cuando esta transferencia inmobiliaria va a ingresar al registro, esta institución sí exige que la transferencia inmobiliaria conste en instrumento público (escritura pública), en virtud de la Ley N° 27755 de fecha 14 de junio del año 2002, Ley de creación del Registro de Predios, que unificó en el Registro de Predios al registro de propiedad inmueble, la sección especial de predios rurales y el registro predial urbano. El artículo 7 de la Ley N° 27755 establece de manera imperativa que desde el 16 de junio de 2004 todo acto jurídico sobre predios inscritos que se presente al Registro debe constar en escritura pública (…). Es decir, aquí tenemos una incoherencia legislativa, por un lado el Código Civil de 1984 no establece obligatoriedad de forma en la transferencia de predios y, por otro, la Ley Nº 27755 establece imperativamente que para su inscripción registral este acto traslativo de propiedad debe constar en escritura pública. La solución frente a esta incoherencia legislativa y para guardar coherencia con el sistema legal peruano, es modificar el artículo 949 del Código Civil, estableciendo la siguiente redacción que se propone:
“La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario.
Cuando la enajenación sea de inmuebles inscritos, el acto traslativo deberá constar en escritura pública”.
Esta modificación es de capital importancia, por cuanto a la fecha la falsificación de escrituras públicas es casi imposible, pues al margen de la identificación de los contratantes ante el notario, quien utiliza el sistema biométrico (huellas dactilares), herramienta facilitada por el Reniec. Además, los Registros Públicos, desde el mes de setiembre del año 2015, no aceptan el ingreso de toda escritura pública o copias certificadas en los distintos registros del Sistema Nacional de los Registros Públicos, si dichos documentos no son presentados por el mismo notario o sus dependientes, los cuales deben estar debidamente inscritos en el módulo de notarios de la Sunarp7.
Consecuentemente cuando se trate de transferencias de bienes inscritos, las transferencias deben constar en escrituras públicas a fin de que puedan ser inscritas en los registros públicos, solo en el caso de predios no registrados las transferencias podrán ser efectuadas en documentos privados con legalización notarial de las firmas.
Por su parte el VII Pleno Casatorio Civil de la Corte Suprema de Justicia del Perú, publicado en El Peruano el 7 de diciembre de 2015, sostiene con claridad lo siguiente:
“VII.5 (…) No puede negarse que existe un alto riesgo de que se emplee la tercería de propiedad para concretar objetivos fraudulentos, en perjuicio de los acreedores. Tomando en cuenta que baste que el tercerista acredite su derecho de propiedad con un documento privado de fecha cierta, no es difícil que tal documento pueda ser producto de una falsificación o actuar fraudulento (…). El juez deberá comunicarse con el funcionario o notario público que haya emitido la certificación, a efectos de establecer la autenticidad de la misma, si fuera el caso. Si el juez, a pesar de su actuar de oficio o con la colaboración de las partes, no obtiene la confirmación de la certificación del documento, no deberá estimar la demanda (…) en consecuencia, tendría que ser declarada infundada”.
El precedente judicial aprobado en el VII Pleno Casatorio Civil, en el punto 7.7, precisa lo siguiente:
“7.7. Con relación a que la protección de la propiedad no inscrita atenta contra la finalidad de los Registros Públicos y facilita los actos de fraude, también se ha expuesto en esta resolución la necesidad de que se adopten cambios normativos para dar una mejor solución a este particular conflicto de derechos, que haga primar el Registro Público. De hecho, este colegiado supremo comparte la preocupación acerca del alto índice de tercerías planteadas por medio de actos fraudulentos.
Empero, como se explicó también, aunque la solución prevista por la norma diste de ser la más adecuada, el intérprete no puede alterar o proceder una interpretación que violente el texto de la disposición materia de interpretación. (…)”.
Los operadores del derecho y la ciudadanía ponemos el siguiente ejemplo que grafica los riesgos de la parte in fine del artículo 2022 del Código Civil, ahora reforzados con el VII Pleno Casatorio Civil.
* Caso hipotético que transcribimos:
En la página web de la publicación La Ley de Gaceta Jurídica, encontramos el siguiente caso hipotético que un ciudadano comparte, con motivo del VII Pleno Casatorio Civil. Lo transcribimos:
“¿Negocio redondo?
Celebras un contrato de compraventa, de manera fraudulenta con tu amigo, tu compadre, etc., y realizan el pago del precio utilizando el medio de pago exigido por ley (cheque, depósito en cuenta, etc.) y además cancelan todos sus impuestos (predial, alcabala y renta), es formalmente todo legal y de ‘buena fe’. Dicha transferencia consta en escritura pública o documento privado con legalización de firmas ante notario, pero no inscriben dicho acto traslativo en el registro, o retardan en formalizar el documento privado.
Posteriormente obtienes una o varias obligaciones ciertas de carácter económicas, de una persona natural, de una persona jurídica del sistema financiero o no financiero. No paga los créditos. Obtuvo doble o triple ingreso de dinero, el primero ficticio, la venta, los segundos actos son ciertos, reales.
Los acreedores inician el cobro de las obligaciones de manera diplomática primero y después por intermedio del Poder Judicial, hacen su búsqueda en el registro de los bienes del deudor y después traban embargo bajo la forma de inscripción, entonces, el amigo, compadre, etc. ‘de buena fe’ adquirente presenta su escritura pública no inscrita y plantea la tercería de propiedad al juzgado y este debe declarar fundada dicha pretensión”.
Conclusión, la actual regulación prevista en la parte in fine del artículo 2022 del Código Civil no es la adecuada para nuestros tiempos donde la información se consigue en tiempo real y las personas que no inscriben su adquisición de inmuebles inscritos, en algunos casos utilizan las incoherencias del sistema legal en perjuicio de sus acreedores, concretando actos fraudulentos.
VI. Conclusiones
1. El VII Pleno Casatorio Civil de la Corte Suprema ha establecido la procedencia de la tercería de propiedad, la misma que es oponible al embargo inscrito, en base a documento de fecha cierta, anterior a la fecha de la medida cautelar. Sin embargo, precisa que no puede negarse que existe un alto riesgo de que se emplee la tercería de propiedad para concretar objetivos fraudulentos, en perjuicio de los acreedores. Tomando en cuenta que basta que el tercerista acredite su derecho de propiedad con un documento privado de fecha cierta y culmina que no es difícil que tal documento pueda ser producto de una falsificación o actuar fraudulento.
2. Con relación a que la protección de la propiedad no inscrita, dispuesta por el VII Pleno Casatorio Civil, sostienen que atenta contra la finalidad de los Registros Públicos y facilita los actos de fraude, también se ha expuesto en esta resolución la necesidad de que se adopten cambios normativos para dar una mejor solución a este particular conflicto de derechos, que haga primar el Registro Público. De hecho, este Colegiado Supremo comparte la preocupación acerca del alto índice de tercerías planteadas por medio de actos fraudulentos, lo que es apoyada por la doctrina mayoritariamente y que compartimos dicha posición.
3. La doctrina nacional en forma mayoritaria considera que el derecho personal de embargo una vez inscrito, debe prevalecer sobre toda otra clase de derecho no registrado por los motivos siguientes: i) En el caso de concurrencia de derechos sobre bienes registrados prevalece el derecho que se inscribe primero, el mismo que tiene su fundamento legal en el artículo 2016 del Código Civil; ii) El embargo es un mecanismo de tutela procesal que no implica que tenga la misma naturaleza jurídica que el derecho que tutela y que goza de autonomía frente al derecho tutelado; iii) No hay razón para que prevalezca la propiedad no inscrita frente a un embargo registrado. Si una persona vende su propiedad y el comprador no registra su adquisición, el adquirente tiene un derecho que no puede oponer a todos. Por eso queda desprotegido frente a futura venta y esta se inscribe o si un tercero embarga la propiedad que figura inscrita a nombre del vendedor; es decir, el registro brinda la oponibilidad erga omnes.
VII. Recomendaciones
Teniendo en cuenta las preocupaciones emitidas por los señores magistrados supremos plasmados en los considerandos del VII Pleno Casatorio Civil, y apoyados por la doctrina nacional en forma mayoritaria y los argumentos expuestos en el presente trabajo, es imperativo efectuar modificaciones normativas en forma urgente y, básicamente, en nuestra opinión, las modificaciones legislativas que proponemos son dos:
1. Modificar el artículo 949 del Código Civil, con la siguiente redacción:
“La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario.
Cuando la enajenación sea de inmuebles inscritos, el acto traslativo deberá constar en escritura pública”.
La primera parte de la propuesta legislativa, es aplicable a todas las transferencias de inmuebles no registrados que, según los entendidos en la materia, en el Perú es el 70 % de los inmuebles, por lo tanto se deja abierta la libertad de forma para probar la transferencia de inmuebles no inscritos.
La segunda parte del artículo 949 propuesto, es aplicable a las transferencias de inmuebles inscritos, por cuanto la Ley N° 27755 de fecha 14 de junio del año 2002, Ley de creación del Registro de Predios, en su artículo 7 establece de manera imperativa que desde el 16 de junio de 2004 todo acto jurídico sobre predios inscritos, que se presente al Registro debe constar en escritura pública.
Con esta segunda parte eliminamos la incoherencia legislativa existente a la fecha, por un lado, el Código Civil de 1984 no establece la obligatoriedad de forma en la transferencia de predios y, por otro, la Ley Nº 27755 establece imperativamente que para su inscripción registral, la transferencia de predios inscritos, este acto traslativo de propiedad debe constar en escritura pública.
2. Modificar el artículo 2022 del Código Civil, con la siguiente redacción:
Teniendo en cuenta que el artículo 2022 del Código Civil se encuentra en el Libro IX de los Registros Públicos y, a fin de que exista una lógica, debe regular lo relacionado a los inmuebles inscritos y debe guardar perfecta coherencia con los principios registrales, se propone la siguiente redacción:
“Para oponer derechos sobre inmuebles registrados, a quienes también tienen derechos sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone”.
Con esta modificación cerramos un capítulo de resoluciones juridiciales y plenos civiles, superiores y supremos, sobre el tema y obras completas que se han dedicado a analizar el tema de la oponibilidad entre embargo inscrito y propiedad no registrada y brindamos una legislación coherente y predictibilidad que tanto reclaman los justiciables, los profesionales del Derecho y la Nación.
NOTAS:
* Notario público de la provincia de Trujillo. Maestro en Derecho con estudios doctorales concluidos en la Universidad Nacional de Trujillo. Docente de la Escuela de Postgrado de la Universidad Privada Antenor Orrego. Exregistrador público. Exjefe de diversas zonas registrales y exvocal del Tribunal Registral de la Sunarp - IV Sala.
1 Documento de fecha cierta: El artículo 245 del Código Procesal Civil establece en qué casos los documentos privados adquieren fecha cierta y producen eficacia jurídica, pero para acreditar transferencia de propiedad, los documento de fecha cierta por excelencia son la escritura pública y los documentos privados de transferencia con firmas legalizadas.
2 I. HIGHTON, Elena. Lineamientos de Derechos Reales. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997, p. 16.
3 Código Civil argentino
Artículos relacionados con el tema:
Artículo 574. La obligación de dar, es la que tiene por objeto la entrega de una cosa, mueble o inmueble, con el fin de constituir sobre ella derechos reales, o de transferir solamente el uso o la tenencia, o de restituirla a su dueño.
Artículo 577. Antes de la tradición de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real.
4 Inscripción no obligatoria.- En la legislación nacional existe como principio que en las adquisiciones de bienes inscritos, no existe obligación legal de ser presentados al registro para al nuevo titular del bien registrado. Sin embargo, nuestra legislación establece como principio que en caso de concurrencia de acreedores (varios compradores) prevalece el que inscribe primero su derecho de propiedad sobre el inmueble (art. 1135 del Código Civil de 1984).
5 Bloqueo registral.- En muchos casos, hasta antes de firmar la escritura pública de transferencia de predios, el adquirente protege su futura adquisición peticionando al notario para solicitar el bloqueo de la partida registral donde consta inscrito el predio a adquirir. Esto prueba que casi siempre el adquirente, busca que lo más pronto posible se inscriba su adquisición. ¿Por qué adquirir un predio y no inscribirlo? Sabemos que en la doble venta el que inscribe primero es protegido por el sistema legal y es tercero registral frente a todos. Lo que no ocurre hasta ahora con el derecho de crédito o personal.
6 Obligaciones de las que deriva el embargo.- Mucho se ha dicho que los embargos derivan de obligaciones pendientes de pago con instituciones bancarias, lo cual es relativo por cuanto en la actualidad las obligaciones derivan de pequeñas empresas o personas naturales con negocio, la administración tributaria municipal o de la Sunat, quienes se ven burlados por el actuar malicioso y fraudulento del deudor propietario de un bien registrado.
7 El Decreto Legislativo Nº 1232, publicado en El Peruano el 26 de setiembre de 2015, modificó, entre otras disposiciones, la 7ª disposición complementaria y final del Decreto Legislativo de Notariado, el Decreto Legislativo Nº 1049, al establecer la presentación cautiva al registro de los títulos de génesis notarial, lo cual es un acierto del legislador en la lucha contra los falsificadores.