El Decreto Legislativo N° 1192 dispone que deben ser transferidos a título gratuito y automáticamente al sector correspondiente los predios de propiedad estatal requeridos para la ejecución de obras de infraestructura declaradas de necesidad pública, sin hacer distinción si son de dominio público o dominio privado del Estado. Sobre el particular, el autor señala que dicha transferencia no debe ser entendida como una transferencia ilimitada e irrestricta por parte del ente receptor, sino destinada estrictamente para los fines que ha dispuesto la norma.

MARCO NORMATIVO

Ley marco de adquisición y expropiación de inmuebles, transferencia de inmuebles de propiedad del Estado, liberación de interferencias y otras medidas para la ejecución de obras de infraestructura, Decreto Legislativo Nº 1192 (23/08/2015): arts. 3 y 41.

Reglamento de la Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales, Decreto Supremo N° 007-2008-VIVIENDA (15/03/2008): art. 43.

Ley de regulación de habilitaciones urbanas y de edificaciones, Ley Nº 29090 (25/9/2007): art. 3.

Ley de Recursos Hídricos, Ley Nº 29338 (31/3/2009): arts. 2, 3 y 6.

Introducción

Ante el pedido de facultades extraordinarias por parte del Ejecutivo hacia el Legislativo, se las concedió por motivos de una mayor flexibilización en los procedimientos y eliminación de trabas burocráticas en pro de fomentar las inversiones públicas y privadas o las asociaciones públicas y privadas, nunca se pensó en las implicancias que dichas facultades generarían.

Como sabemos, mediante las leyes N° 30335 y N° 30336, el Congreso de la República, delegó en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar por el término de noventa (90) días calendario, respectivamente, en materia administrativa, económica y financiera, y asimismo en materia de seguridad ciudadana, lucha contra la delincuencia y el crimen organizado.

En el literal a) del artículo 2 de la Ley Nº 30335, se estableció la facultad de legislar con el objetivo de optimizar los procedimientos administrativos en todos los sectores, para promover, fomentar y agilizar la inversión pública y privada y las asociaciones público-privadas; entre otros aspectos, en el Título VI se desarrolló lo relativo a la Transferencia de Inmuebles de Propiedad del Estado y específicamente en su artículo 41.1 y siguientes, se reguló el procedimiento en el ámbito de la propiedad estatal y de las empresas del Estado y la posibilidad de su transferencia, con lo cual se incorporó en mérito de dicha normativa especial, diversos temas que podrían generar cierta polémica, máxime si en varias partes de su redacción no muestran la debida claridad, así por ejemplo emplea términos que podrían inducir a error, como en el supuesto del Título VI y la sumilla del artículo 41, donde se emplean el término general “Inmuebles” de propiedad estatal, con lo cual se podría pensar que abarcaría a todos los bienes inmuebles sin distingo alguno1, es decir, ante una lectura poco cuidadosa, se pensaría que es factible concebir que cualquier “bien inmueble” de dominio estatal, si es pasible de ser transferido en propiedad, al sector, gobierno regional o gobierno local o titular del proyecto al cual pertenece el referido proyecto, siendo ello incongruente con su propio articulado y evidentemente las normas constitucionales vigentes.

El tema para nada pacífico, pone en debate las raíces conceptuales y doctrinales relativas a la naturaleza jurídica de un bien de dominio público y la vigencia de sus ya consabidas características constitucionales protectoras, como son la inalienabilidad, imprescriptibilidad y en cierto modo la inembargabilidad; criterios que de asumirse de manera absoluta, ratificarían la imposibilidad de una posible transferencia de bienes de esta naturaleza, debiendo interpretarse –aunque la norma no lo indique– que solamente nos estaríamos refiriendo a los bienes de dominio privado del Estado.

Todo esto, no hace más que evidenciar la problemática descrita, no solo desde la óptica dogmática sino eminentemente pragmática, respecto a preguntarnos, qué sentido tendría la dación de una norma cuya finalidad intrínseca es la de fomentar la dinamización de la inversión en obras de infraestructura declaradas de necesidad pública, interés nacional, seguridad nacional y/o de gran envergadura, si permite que la misma se vea imposibilitada en su ejecución, cuando al constituirse sobre bienes de dominio público, se encuentre limitada legalmente de poder poner oportunamente a disposición del Sector Público y Privado titular del proyecto, los predios y las edificaciones para la ejecución de las inversiones proyectadas en materia de vivienda, comercio, industria, minería, infraestructura, entre otras, o si por el contrario correspondería hacer este distingo de corte eminentemente conservador.

Como fuere, todo lo dicho nos debe conducir a repensar más críticamente, las concepciones actuales en materia de propiedad estatal o al menos definir con mejor coherencia algunos de los ejes centrales o transversales que determine ciertos aspectos sustantivos en esta materia, propósito que se busca con el presente trabajo.

I. Bienes de dominio público y su titularidad en la doctrina

Con relación a la naturaleza jurídica de los bienes de dominio público y su consecuente titularidad, existe un desarrollo muy concreto proveniente de la doctrina italiana y alemana, irradiada luego a la hispana e iberoamericana con ciertos matices, como los aportes de los maestros argentinos, colombianos y peruanos. Respecto a la definición de bienes de dominio público, considero pertinente emplear las descritas por dos ilustres juristas, por un lado la del maestro español Álvarez Gendin2 que refiere que es “Una forma de propiedad especial privilegiada de los entes públicos, afectada a la utilidad pública, al servicio público o al interés nacional y entre tanto no sujeto a la alienabilidad o prescriptibilidad”, y por otro lado, la del maestro peruano Jorge Eugenio Castañeda3 que considera que “Son bienes de dominio público aquellos que están destinados o afectados a un servicio de utilidad pública. Dicha afectación puede resultar de la naturaleza misma de los bienes como el mar y el río, o de la Ley (expresión de la administración pública, como por ejemplo los edificios públicos)”, definiciones que en mi opinión, serían de las más completas, reservándome el no profundizar más esta parte, ya que entiendo que tampoco existe una definición unívoca del mismo en el Derecho comparado, difiriendo quizás, en razón de que cada autor resalta alguna de sus características en especial; por el contrario, me avocare seguidamente al aspecto relativo a la titularidad que sobre ellos se ejerce, tomando las principales posiciones descritas en el importante trabajo de investigación realizada por la Mg. Sara Ccopa4, las cuales paso a reseñar.

Al respecto, las posiciones de los juristas han sido muy diversas, para un sector de ellos, la naturaleza jurídica de la titularidad del Estado sobre sus predios, se concebiría a título de propietario, toda vez que no puede existir una titularidad que no surja de un derecho subjetivo y este se ejercería válidamente en la propiedad, con lo cual también se daría respuesta a los efectos que esa propiedad en la realidad pueda generar, como es la responsabilidad por los daños que ocasione o las obligaciones y beneficios que en su ejercicio pueda irrogar, etc. Entre los doctrinarios que admiten la propiedad del Estado se hallaría Castro De Ulloa, quien cita a Mayer, Villegas Basalvibaso, Hauriou, Waline, De Laubadere, Carlos Pareja, Vidal Perdomo, Rojas Arbelaéz.

La anterior posición, encontró mejor asidero cuando se desarrolló el concepto de titularidad, para evitar las críticas que recayeron sobre el denominado derecho de propiedad, toda vez que se entendió justificado que todo bien del Estado deba gozar de un titular sujeto de derecho, no obstante este ejercicio no debiera ser irrestricto, en esta opinión el profesor español Ramón Parada, citando a Houriou, consideró que el Estado es titular dominical de los bienes de dominio público, entendiéndolo como una variante del derecho de propiedad en atención a los fines públicos a que se orientan estos bienes.

Por otro lado, dichas posturas tuvieron varios detractores, en la figura de autores como Duguit, Ihering, Simón Carrejo, José Gómez; incluyendo además a tratadistas argentinos como Bielsa, quienes refirieron que lo que en realidad existe, no es una propiedad o titularidad, sino una mera administración, un deber de vigilancia y custodia, donde el Estado ejerce una condición de representante del pueblo, de la colectividad; postura que rápidamente también asumió críticas, la principal fue que con la concepción de mero administrador, no se resuelve en la práctica por qué el Estado ejercería determinados atributos y facultades propios de un titular del Derecho, que no podría realizar un simple administrador.

Ante todo ello, surge la postura intermedia, aquella que sin concebir que el Estado ejerce una mera administración o titularidad sin dominio, sustenta la llamada propiedad administrativa o como el maestro peruano Guillermo García Montúfar refiere, la titularidad del Estado sobre los bienes dominiales, indicando luego, que se trataría del llamado Derecho real administrativo; como sea, lo característico de esta postura es que se distingue claramente de la interpretación basada en el concepto de la propiedad civil o propiedad como la ejercen los privados, donde la titularidad del Estado si bien presenta algunas semejanzas, pero eminentemente responde a evidentes diferencias o como describe el maestro Ramón Parada, el Estado es titular dominical de los bienes de dominio público, entendiéndolo como una variante del derecho de propiedad en atención a los fines públicos a que se orientan estos bienes.

Referencia especial merece, el llamado dominio eminente, figura en el ámbito del Derecho Público que implica una expresión político jurídico de la soberanía interna, que consiste en una facultad o potestad para legislar sobre las personas y las cosas del territorio sin otra limitación que los mandatos constitucionales; este dominio, sin ser un derecho de propiedad, es un poder supremo sobre el territorio, ejercido sobre todos los bienes incluidos en él, sean del mismo Estado o de los particulares, coexistiendo entonces la potestad con aquel derecho, siguiendo al maestro César Landa5, sería aquel dominio que se ejerce sobre los recursos naturales y forestales, conforme a los términos de la resolución del Tribunal Exp. N° 00048-2004-AI.

Por tanto, considero que debemos entender que los bienes de dominio público o bienes demaniales o, en conjunto, demanio, como refieren los italianos, son aquellos bienes que responden a una naturaleza cuya titularidad es pública, están afectos al uso general o al servicio público, incluyendo los expresamente declarados por la ley; respecto de los cuales se acepta mayoritariamente, que su régimen jurídico se inspira en los principios de inalienabilidad (el dominio público no se puede vender), imprescriptibilidad (no puede obtenerse su propiedad mediante la usucapión) e inembargabilidad (no puede ser embargable), características esenciales, pero que usualmente pueden revertirse mediante el mecanismo de la desafectación, consistente en que un bien de dominio público por afectación deja de ser demanial para convertirse en un bien patrimonial disponible, con lo cual se evidencia –al margen de las diversas interpretaciones doctrinarias sobre la titularidad de los bienes dominiales– como rasgo uniforme en cualquiera de ellos, que será siempre de vital importancia, como refiere Carmen de Guerrero6, el destino otorgado al bien, afecta por regla a una finalidad pública, que es indesligable a su naturaleza como bien estatal.

II. Marco constitucional y normativo

La Constitución Política del Perú, ya ha señalado las características más relevantes que debe tener un bien de dominio público, así el Tribunal Constitucional respecto de ellas ha manifestado, que en lo que se refiere a los bienes de dominio público, la Constitución instituyó que estos se encuentran fuera del tráfico jurídico, al garantizar en su artículo 737 que “son inalienables e imprescriptibles”; se enfatiza además, que “pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento económico” y a partir de lo cual se entiende que dichos bienes también son inembargables8.

En su labor de interpretación e integración de las disposiciones constitucionales, el mismo tribunal ya en la STC N° 006-1996-AI/TC, sostuvo lo siguiente: “Los bienes del Estado se dividen en bienes de dominio privado y bienes de dominio público; sobre los primeros el Estado ejerce su propiedad como cualquier persona de derecho privado; sobre los segundos ejerce administración de carácter tuitivo y público”. Por otro lado, ha destacado, que a diferencia de los bienes de dominio público “no gozan de aquellas inmunidades los bienes que conforman el patrimonio privado del Estado”, criterio último que se ha afirmado en la STC, Expedientes acumulados Nºs 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC9.

Finalmente, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 0003-2007-PC/TC, no haciendo énfasis al puro aprovechamiento económico que se le podría dar a estos tipos de bienes vía las concesiones10 sino por el contrario, destacando la finalidad pública connatural a su propia existencia, señaló la siguiente distinción: Son bienes destinados al uso público: “aquellos que integran el demanio marítimo e hidráulico, así como los caminos, calles, paseos, puentes, parques y demás obras públicas de aprovechamiento o utilización general, susceptibles de ser aprovechados económicamente por particulares si es que el Estado concede ese derecho”. Son bienes de servicio público; “los edificios que sirven de soporte a la prestación de cualquier servicio público, como por ejemplo: mercados, hospitales, museos, cementerios, hospicios, escuelas públicas”.

Siguiendo dicha línea de interpretación, el artículo 2 del Reglamento de la Ley Nº 29151, aprobado por el Decreto Supremo Nº 007-2008-VIVIENDA, respecto del concepto de bien de dominio público, en el literal a) de su numeral 2.2 lo define de la manera siguiente: “a) Bienes de dominio público: Aquellos bienes estatales, destinados al uso público como playas, plazas, parques, infraestructura vial, vías férreas, caminos y otros, cuya administración, conservación y mantenimiento corresponde a una entidad; aquellos que sirven de soporte para la prestación de cualquier servicio público como los palacios, sedes gubernativas e institucionales, escuelas, hospitales, estadios, aportes reglamentarios, bienes reservados y afectados en uso a la defensa nacional, establecimientos penitenciarios, museos, cementerios, puertos, aeropuertos y otros destinados al cumplimiento de los fines de responsabilidad estatal, o cuya concesión compete al Estado. Tienen el carácter de inalienables e imprescriptibles. Sobre ellos, el Estado ejerce su potestad administrativa, reglamentaria y de tutela conforme a ley”.

No obstante lo anterior, si bien se han establecido dichas características a nivel constitucional, se debe resaltar también que en la vigente Constitución Política del Perú, que sigue la misma lógica que su par la derogada Constitución Política de 197911, se concebía que dicha limitación a la transferencia, era interpretada solo para que el Estado no beneficie a los particulares o privados con la transferencia de propiedad de bienes de dominio público; ello en mérito de la concepción que desde un inicio tuvo la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República encargada de la elaboración de la Constitución de 199312, interpretación que habría sido ratificada en el Debate Constitucional del Pleno del Congreso Constituyente Democrático13. Por su parte, también la jurisprudencia nacional a nivel de casación asumió similar criterio, cuando, al hacer la diferencia entre un bien de dominio público y uno de dominio privado del Estado14, refirió que el primero no puede ser pasible de ser transferido a los privados, inclusive por prescripción adquisitiva de dominio.

Por tanto, entendido desde su concepción, podemos afirmar que un bien de dominio público goza de las características constitucionales antes referidas, carácter tuitivo que puede lograr vía el mecanismo de la afectación, este último llamado por la doctrina también como “destinación” o “consagración” –siendo indistinto el debate de si un bien de dominio público es tal desde su origen o por una afectación posterior–, finalmente este mecanismo se ha venido a constituir en una de las fórmulas legales más importantes para la construcción de la teoría general del dominio público, en la medida en que por medio de ella, en ciertos casos, un bien de dominio privado estatal pasa al dominio público, entendido como aquel acto de Derecho Público en virtud del cual una cosa queda destinada a un fin de interés público (uso o servicio) y adquiere la condición jurídica peculiar de bien de dominio público; o como cita un célebre autor español “la afectación tiene un doble sentido: imponer un destino y producir una alteración en el régimen jurídico general de una cosa”15, característica objetiva que se centra esencialmente en el destino que se le otorga a dichos bienes estatales y nos puede permitir hacer una clara distinción sobre su correcta naturaleza como bien estatal.

En atención a dicho fin o destino, los bienes de dominio público se podrían clasificar en: a) aquellos bienes estatales destinados al uso público; b) aquellos predios que sirven de soporte para la prestación de cualquier servicio público y, en dicho sentido, concordamos con lo expuesto por el Dr. Cesar Neyra Cruzado16 cuando, al pronunciarse sobre los bienes de dominio publico originados por aportes reglamentarios, manifestara que en virtud de la última parte del literal a) del numeral 2.2 del reglamento de la Ley N° 29151, puede indicarse que son bienes de dominio público aquellos bienes estatales destinados al uso público y aquellos que sirven de soporte para la prestación de cualquier servicio público destinados al cumplimiento de los fines de responsabilidad estatal, o cuya concesión compete al Estado, y sobre los cuales, refiere, “el Estado ejerce su potestad administrativa, reglamentaria y de tutela conforme a ley”.

Finalmente, cabe recordar que el mecanismos natural para cambiar la condición de un bien de dominio público a uno de dominio privado del Estado es la figura de la desafectación, institución legal que, si bien nace en el inciso a) del numeral 14.2 del artículo 14 de la Ley Nº 2915117 donde se la regula entre las funciones y atribuciones de la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales (en adelante SBN), su mayor desarrollo se logra en las normas del Sistema Nacional de Bienes Estatales (en adelante SNBE) como en el artículo 4318 del Reglamento de la Ley Nº 29151. Sin perjuicio de ello, en la doctrina, algunos autores19 consideran que la desafectación es una de las maneras de hacer cesar el dominio público, es decir, una especie del género “cesación de la dominialidad”; no obstante ello, debemos partir por entender que en nuestra legislación la desafectación debe ser expresa, pese a que se pueda presentar bajo alguna de las tres modalidades que refiere la doctrina20, literalidad necesaria que, en cualquier caso, considero requiere para su declaración de la configuración de una situación de facto o hecho verificable, como lo es la pérdida de la naturaleza o condición apropiada para su uso o servicio público.

III. La transferencia de predios estatales según el Decreto Legislativo N° 1192

Respecto a la aplicación del Decreto Legislativo N° 1192 que aprueba la Ley Marco de Adquisición y Expropiación de inmuebles, transferencia de inmuebles de Propiedad del Estado, liberación de interferencias y dicta otras medidas para la ejecución de obras de infraestructura, respecto a la debida naturaleza de los bienes estatales objeto de transferencia, como ya adelantara en la parte introductoria del presente trabajo, considero en este aspecto que el decreto denota una ausencia de claridad, quizás alentada por la equivoca redacción de la misma.

Así, de una rápida lectura del artículo 41 del Decreto Legislativo N° 1192, se dispone en su numeral 41.1) la finalidad específica siguiente “que los predios y/o edificaciones de propiedad estatal y de las empresas del Estado requeridos para la Ejecución de obras de Infraestructura declaradas de necesidad pública, interés nacional, seguridad nacional y/o de gran envergadura (…)”, es decir, que los predios y/o edificaciones de “propiedad estatal” y de las empresas del Estado requeridos para estos fines “sean transferidos a título gratuito y automáticamente al sector, gobierno regional o gobierno local o titular del proyecto”; comprendiéndose con ello la transferencia los predios y edificaciones de propiedad estatal sin distinción alguna (tanto a los de dominio público, como de dominio privado del Estado) concordante con la definición establecida en el artículo 3 de la Ley Nº 2915121 y la referida en el numeral 2.2) del Reglamento DS N° 007-2008-VIVIENDA, principales normas del SNBE, en razón de que en la ratio legis del decreto en comentario estaría primando el interés colectivo y social que implica la ejecución de obras de infraestructura de gran importancia sobre cualquier otro interés público o privado que pueda existir sobre dichas áreas.

Si bien podemos afirmar que en el ámbito del Decreto Legislativo N° 1192 estamos ante la obligación legal de realizar la transferencia a título gratuito y de forma automática en un plazo perentorio máximo de 45 días hábiles, al sector, gobierno regional, gobierno local o titular del proyecto al cual pertenece el proyecto, conforme lo dispone el numeral 41.1) antes referido22, en buena cuenta se habría constituido un supuesto excepcional, cuyo régimen especial por imperio de la propia norma dispone que esa propiedad estatal sea transferida automáticamente, reiterando que no entra a distinguir que no se deba efectuar sobre un bien de dominio público.

Es más, si hubiésemos tratado de buscar alguna coherencia con las normas del SNBE, podríamos haber pensado que cuando se trataría de un bien de dominio público, para la posibilidad de una posterior transferencia, solo cabría realizar previamente una reasignación del uso público del bien o de la prestación del servicio público, operando específicamente en el ámbito de los actos de administración, como lo indica el segundo párrafo del artículo 4123 del Reglamento de la Ley N° 29151, cuando refiere que por “razones debidamente justificadas la administración de los bienes de dominio público podrán ser asignados o reasignados”, contrariamente esta posición sería incongruente con el decreto sujeto a análisis, ya que en el título VI del decreto legislativo, se alude expresamente a lo concerniente a los actos de transferencia de inmuebles de propiedad del Estado y de forma automática, no implicando una titularidad para actos de administración.

Entonces, ¿cómo sería posible transferir un predio de dominio público del Estado, sin vulnerar la normatividad constitucional y reglamentaria ya estudiada? Recordemos, respecto de los bienes de dominio privado del Estado, lo que corresponde, sin lugar a dudas, es la transmisión de la propiedad conforme a los términos establecidos en el decreto legislativo; contrariamente a ello, la respuesta no es tan categórica cuando de predios de dominio público se trata o, siendo más específicos, ¿qué ocurriría en los casos de las fajas marginales, aportes reglamentarios, lotes de equipamientos, etc.?, bienes cuya aparente condición jurídica de dominio público lo impedirían. Aquí debemos partir por asumir –ciertamente no con mucho agrado– que estamos ante una excepcionalidad, en el ámbito de la regulación de una norma especial, que permitiría una suerte de transferencia de dominio; pero ¿cuál sería el sustento jurídico para ello, que no sea la simple invocación de estar ante una regulación especial?

Para algunos, aunque la norma no lo indique expresamente, nos encontraríamos ante una mera transmisión de titularidad sobre la administración, ya que el Estado es unitario y no pueden existir en su interior otros propietarios que cuestionen su dominio, con lo cual la norma aludiría a la mera circulación del bien en su interior, no siendo propiamente la transmisión de una titularidad dominal; para otros, se trataría de una transferencia de titularidad de un denominado “derecho real público”, correspondiendo desde luego al ente receptor el usar el predio para los fines que ha dispuesto la ley, justificándose así que se requiera de la transferencia, sin perjuicio de las licencias y permisos que se deban obtener para cumplir sus fines ante los entes técnicos como sería el caso del ANA, Ministerio de Cultura, OEFA, etc., con lo cual no hablaríamos propiamente del derecho real de propiedad a transmitir, sino el de la titularidad sobre un derecho real de naturaleza pública, que sin ser propiedad permite que se ostente el dominio. Finalmente algunos consideran que si hay una transferencia de propiedad y ella surge de forma excepcional por el mérito de la sola existencia de una norma especial que regula un régimen sui géneris.

Como fuere y sin desmerecer las posturas antes referidas, mínimamente se debiera buscar guardar coherencia con las normas constitucionales y las normas sustantivas que transversalmente se aplican a cualquier regulación, así sea esta especial en materia estatal. Por tanto, no considero congruente, que estemos ante una mera trasmisión de titularidad sobre la administración, ya que ello no resuelve la finalidad perseguida por esta norma –que es promover los proyectos de obras de infraestructura de interés nacional– y para esto se requiere que se consolide la titularidad sobre tales predios, sea por que no corresponden a un mismo titular registral, o por ser necesaria la realización de acumulaciones, o para casos de replanteo del área, entre otras situaciones jurídicas más. Tampoco considero consistente el plantear que exista titularidad sobre un denominado “derecho real público”, primero porque no parte de una definición específica y típica sobre su naturaleza jurídica y segundo porque en materia de los derechos reales sustantivos, la técnica legislativa opta por el denominado numerus clausus24 ya que como se afirma correctamente “la opción legislativa de contar con un número cerrado de estos (derechos reales), y no con una fórmula abierta, contrasta con la libertad que rige en materia económica, especialmente en el ámbito negocial”25, y en razón de ello, debiera estar previamente recogida y de forma expresa como un derecho real, máxime si la norma en comentario expresamente refiere a la transmisión del derecho real de propiedad en el ámbito estatal. Finalmente, me excuso de argumentar en contra de las posiciones que se sustentan en el solo mérito de la pura excepcionalidad de ostenta dicho decreto, ya que bajo dicho argumento, solo habríamos de considerar que existe una evidente y directa inconstitucionalidad de la norma, argumento que considero, tampoco nos llevaría a resolver la interrogante propuesta.

Particularmente, considero que debemos repensar con mayor cuidado los fundamentos estructurales y no solo constitucionales, en relación al diseño de las categorías de la propiedad estatal, asumiendo que cuando nos referimos a la naturaleza jurídica de la misma, no debiéramos asumir al derecho real de propiedad en materia estatal, bajo una óptica puramente civilista patrimonial, sino que debiéramos entenderla en el ámbito propiamente dicho, que es el del Derecho Público y que en ella existe también un derecho real de propiedad, pero entendido de una forma distinta o, como refieren algunos autores, que estamos ante un derecho de propiedad administrativa26, que no responde a la misma lógica de cualquier otro derecho real, sino que ostenta características específicas.

Me explico, simplemente a este derecho de propiedad administrativa no se lo debe entender como una forma de limitación a la propiedad ya existente, donde se pueda prohibir el desarrollo de algunas actividades (como suele ocurrir respecto de la propiedad de los privados cuando se afectan a fines estatales), sino por el contrario, en su propia esencia son bienes cuyo derecho real de propiedad responde a una finalidad ulterior, sea a un uso público o la prestación de un servicio público y, por ende, igualmente requiere de una titularidad como sujeto de derecho, pero que si bien permitiría la posibilidad de su transferencia de propiedad, aun sea de dominio público, ello no es la regla, ya que respondería al supuesto normativo concreto del referido decreto legislativo, siendo viable en razón de que no hablamos de un dominio con características de un derecho privado, sino de uno estatal, que responda al cumplimiento de dicha finalidad per se.

En otras palabras, ante el supuesto de la transferencia de un predio de dominio público, más que el derecho de propiedad civilmente entendido (usar, disfrutar, disponer, reivindicar) lo que se transfiere es una titularidad del dominio de un derecho real de propiedad administrativa, en el marco de un régimen distinto, de naturaleza especial, bajo el ámbito del Decreto Legislativo N° 1192, que se sujeta a reglas especiales y donde se responde a una determinada naturaleza jurídica, como cuando ocurre, por ejemplo, en otras figuras legales, así la transferencia del dominio fiduciario en el caso del fideicomiso o la trasferencia operativa para los casos de saneamiento a favor de Cofopri o supuestos especiales, en donde por mandato de ley se ha estipulado la posibilidad de “transferir” dichos predios a favor de una entidad determinada, como, por ejemplo, refiere la opinión del Dr. José Mas Camus, cuando respecto a la posibilidad de la transferencia de bienes de dominio público27, comenta, el supuesto de la Tercera Disposición Complementaria Final28 del Decreto Legislativo Nº 1166, Decreto Legislativo que aprueba la conformación y funcionamiento de las redes integradas de atención primaria de salud, la cual dispone que las entidades y organismos del Poder Ejecutivo transfieran a título gratuito a favor del Ministerio de Salud y de los gobiernos regionales los predios que están siendo ocupados por establecimientos de salud; sin embargo, en dichos casos, los bienes de dominio público únicamente varían a otro uso público, continuando bajo administración estatal.

Todas estas excepciones en donde la finalidad es definida y permitida por la ley, no sujetándose a los criterios del Derecho Civil ordinario, sino respondiendo a una naturaleza distinta, donde lo que importa es el demanio o finalidad pública de índole colectiva o social.

IV. La Tercera Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento de la Ley Nº 29151 y algunos supuestos de dominio público

Supuesto especial que servirá para entender mejor esa posibilidad de transferir predios del Estado que sean de dominio público, se encuentra en el propio Reglamento de la Ley Nº 29151, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 007-2008-VIVIENDA y modificado por el Decreto Supremo Nº 013-2012-VIVIENDA, que contempla la transferencia de predios que sirven de soporte para la prestación de servicios públicos, conforme lo regula la Tercera Disposición Complementaria Transitoria29 del referido Reglamento.

Si bien en esta Tercera Disposición Complementaria Transitoria se desarrolla la posibilidad de transferencia de aquellos bienes estatales en donde se brinda un uso o servicio público, esto no es ilimitado, ya que se ha concebido solo para los casos en que esos predios, originalmente de dominio privado estatal y que en razón de las actividades o uso que se desarrollan sobre los mismos, fueron adoptando la condición de predios de dominio público, en los casos en que la entidad pública administradora del uso público de bienes estatales, le sea indispensable contar con dicha titularidad del predio y demás situaciones jurídicas. Con todo lo cual, si bien se permitió, bajo las normas del SNBE, la posibilidad de una transferencia de un predio de dominio público, la misma es excepcional y residual, toda vez que parte como antecedente de un origen de dominio privado estatal y además correspondería que se adopte en los casos en que no fueran aplicables otras figuras legales, tales como la regularización de la afectación en uso, regulada por la Directiva N° 005-2011-SBN, o la reasignación, regulada por el artículo 41 del Reglamento de la Ley N° 29151, entre otras.

Contrariamente, esto no se aplicarían para aquellos supuestos de lotes destinados a aportes reglamentarios, con excepción de los aportes Serpar, y los lotes de equipamiento urbano, destinados al uso o servicio público de educación, salud, recreación o vías, conforme a sus normas de creación (Ley Nº 29090, Decreto Supremo Nº 013-99-MTC, entre otros), los cuales tienen la condición de bienes de dominio público desde su origen, salvo que estén en el ámbito de una ley especial o que hubieran perdido posteriormente dicha condición, para lo cual previamente tendrían que ser desafectados y pasar al dominio privado estatal.

1. Del aporte reglamentario como bien de dominio público

La naturaleza de un aporte reglamentario, responde a la finalidad para la cual ha sido concebido en el ámbito territorial, si bien se la define técnicamente30 con el único objetivo de la recreación pública o servicio público, su titularidad se determina según la entidad que la asuma31. En el caso de los aportes provenientes de habilitaciones urbanas destinados a uso público o servicios públicos complementarios, estos son transferidos a las municipalidades32 o al Ministerio de Educación según corresponda, es más en el literal b) del artículo 6 del “Reglamento de Licencias de Habilitación Urbana y Licencias de Edificación” aprobado por Decreto Supremo Nº 024-2008-VIVIENDA, se establece que las municipalidades deberán velar por que las áreas que constituyan aportes para cualquiera de las modalidades de habilitación urbana, estipuladas en el Reglamento Nacional de Edificaciones - RNE, sean utilizadas conforme al uso por el cual fueron aportadas, entiéndase también respecto de los destinados a servicios públicos complementarios.

En este sentido, el numeral 1 del artículo 3 de la Ley Nº 29090, Ley de regularización de Habilitaciones Urbanas y de Edificación, modificado por el Artículo Único de la Ley Nº 29898, publicada el 11/07/2012, establece que el proceso de habilitación urbana requiere de aportes gratuitos y obligatorios para fines de recreación pública, determinando que son áreas de uso público irrestricto; así como para servicios públicos complementarios, para educación, salud y otros fines, ejecutados en lotes regulares edificables que constituyen bienes de dominio público del Estado.

Al respecto, la Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo Nº 004-2011-VIVIENDA, que aprobó el Reglamento de Acondicionamiento Territorial y Desarrollo Urbano, señala que “Los aportes otorgados a consecuencia de los procedimientos de Habilitación Urbana concluidos y que se desarrollen a futuro, son inalienables, inembargables e imprescriptibles y, en ningún caso, pueden ser transferidos a particulares y/o modificarse el uso para el que fueron destinados originalmente, salvo los casos previstos por Ley”.

En consecuencia, los aportes reglamentarios provenientes de un proceso de habilitación urbana y entre los cuales están comprendidos los aportes para servicios públicos complementarios –con excepción de los aportes Serpar33– constituyen bienes de dominio público estatal cuya administración se encuentra a cargo de las municipalidades, y en el caso de los aportes para Servicios Complementarios afectados para Educación, su titularidad y administración corresponde al Estado - Ministerio de Educación, que surgen a efectos de ser destinados a brindar un servicio o un uso público, por lo cual, tienen la condición de bienes de dominio público de origen, y, por tanto, son inalienables, inembargables e imprescriptibles; tampoco vía transferencia a través de la aplicación de la Tercera Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento de la Ley Nº 29151, salvo que hubieran perdido dicha condición o lo disponga una ley especial.

2. De los lotes de equipamiento urbano como bien de dominio público

Al respecto es conveniente, tomar la definición que implícitamente se establece en el Reglamento de Formalización de la Propiedad a cargo de la Cofopri, aprobado por Decreto Supremo Nº 013-99-MTC, cuando de conformidad con el artículo 46, establece que un lote será considerado de equipamiento urbano cuando así lo determine el correspondiente plano de trazado y lotización de una posesión informal aprobado por Cofopri o cuando este destinado a brindar un servicio a la población.

Esta última característica es la que resalta la importancia de la finalidad para la cual se constituye el lote de equipamiento, ya que si bien el mismo puede ser destinado a equipamiento urbano de tipo educación, salud, recreación o vías, adquiere por ello la condición de dominio público y, por tanto, no es factible su libre disposición. Por el contrario, conforme al artículo 57 del citado Reglamento, Cofopri podrá adjudicar a título gratuito lotes destinados a equipamiento urbano u otros, que no constituyan áreas reservadas para educación, salud, recreación o vías, a favor de organizaciones dedicadas a brindar asistencia a la población por medio de comedores populares; incluso Cofopri podrá afectar en uso lotes de equipamiento urbano u otros en favor de entidades públicas o privadas sin fines de lucro, para el cumplimiento o desarrollo específico de sus funciones, por un plazo determinado o indefinido, según las circunstancias y necesidades, tal como lo establece el artículo 58 del Reglamento, bajo comentario MTC.

En este orden de ideas, se debe asumir que los lotes de equipamiento urbano se entienden de dominio público y no son pasibles de transferencia de dominio cuando están afectados para ser destinados a un uso o servicio público en materia de educación, salud, recreación o vías, ya que se constituirían como bienes de dominio público originarios por estar destinadas a un uso o servicio público, con las calidades de inalienables, inembargables e imprescriptibles, tampoco vía transferencia a través de la aplicación de la Tercera Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento de la Ley Nº 29151, salvo que hubieran perdido dicha condición o lo disponga una ley especial. En defecto de todo ello, como ya refiriéramos anteriormente, se podrá adjudicar a título gratuito lotes destinados a equipamiento urbano que no estén destinados a dichos fines.

3. La faja marginal como bien de dominio público

La Ley N° 29338, Ley de Recursos Hídricos y su reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 001-2010-AG como sistema, derogó el Decreto Ley N° 17752 y su Reglamento el Decreto Supremo N° 929-73-AG, así como el Decreto Supremo N° 12-94-AG, por ende estamos ante un marco normativo especial, que parte como premisa en distinguir al agua como recurso y bien de uso público34, de los bienes asociados a ella como serían los cauces o álveos, lechos y riberas de los cuerpos de agua.

Se debe precisar que los ríos y sus afluentes al ser aguas propiamente dichas, constituyen patrimonio de la Nación y el dominio sobre ella es inalienable e imprescriptible35, por otro lado los cauces, lechos y riberas por donde discurren las aguas, al ser bienes naturales asociados a ella tienen la condición de bienes de dominio público hidráulico, regulándose expresamente que toda intervención de los particulares que afecte o altere las características de estos bienes debe ser previamente autorizada por la Autoridad Administrativa del Agua - ANA36, tratamiento especial que igual se aplicaría a las fajas marginales, el cual técnicamente se define37 como un área inmediata superior al cauce o álveo de la fuente de agua, natural o artificial, en su máxima creciente, cuya condición de bien asociado se reconoce en el artículo 6 numeral 1), literal i) de la Ley N° 2933838, entonces asumiendo que la faja marginal es un bien de carácter natural asociado a las aguas, cuya naturaleza responde al de un bien de dominio público hidráulico39 conforme a los artículos del reglamento D.S. N° 001-2010-AG, igualmente se podría pensar que no es factible su transmisión en propiedad.

Es más, conforme lo regulado en el artículo 2 numeral 2.2 del reglamento antes indicado, se ratificaría el principio de que el agua es patrimonio de la Nación y su dominio es inalienable e imprescriptible, precisando en el artículo 3 numeral 3.1)40 del mismo, que las fuentes naturales de agua y los bienes naturales asociados al agua, al ser bienes de dominio público hidráulico, no pueden ser transferidas bajo ninguna modalidad, ni tampoco se pueden adquirir derechos sobre ellos, de tal manera que toda obra que se realice sobre la fuente debe contar con autorización de la entidad rectora en dicha materia, el ANA, con lo cual no podríamos concluir que se ha limitado expresamente la posibilidad de la transferencia.

No obstante ello, si bien existe un concepto de intangibilidad sobre el derecho de propiedad del predio comprendido en dicho espacio, la misma se presenta en la protección de la naturaleza de la finalidad para lo cual se ha destinado y que recaería respecto de los propietarios colindantes u otros terceros, como así lo ha establecido el reglamento41, pero cuando nos encontramos ante un contexto muy particular, distinto a la mera detentación de la propiedad civilmente entendida y por el contrario la asumimos como un derecho de propiedad administrativa en el marco de una norma especial como lo establece el Decreto Legislativo N° 1192, la situación debe responder a otra dinámica distinta, donde la faja marginal pese a que se constituye como bien de dominio público, debe en este último marco legal responder a la importancia de una finalidad superior, como es que los predios y/o edificaciones de propiedad estatal y de las empresas del Estado son requeridos para la ejecución de obras de infraestructura declaradas de necesidad pública, interés nacional, seguridad nacional y/o de gran envergadura.

Es más, como refirió en alguna oportunidad el actual director de Normas de la SBN42, a las fajas no se las debe de entender como una forma de privación o confiscación de la propiedad sin el pago de un debido justiprecio, entendemos en el supuesto que afecte a privados, sino como una limitación a la misma. Por tanto considero que, si bien se deberá tener presente el marco normativo sectorial (Ley N° 29338 y su reglamento el Decreto Supremo N° 001-2010-AG), no es menos cierto que existe también el marco normativo especial contenido en el Decreto Legislativo N° 1192 que habilita su transferencia para ciertos fines, pero que la misma no se debiera entender propiamente como una transferencia de propiedad o dominio, sino de aquella titularidad recaída en un derecho de propiedad administrativa, con características muy distintas de la original concepción civilista.

Conclusiones

1. Si bien constitucionalmente existe un concepto definido de los bienes de dominio público43, el mismo se desarrolla en el SNBE, en virtud de la última parte del literal a) del numeral 2.2 del reglamento de la Ley Nº 29151, aprobado por D.S. Nº 007-2008-VIVIENDA, donde refiere que son bienes de dominio público aquellos bienes estatales destinados al uso público, así como aquellos bienes que sirven de soporte para la prestación de cualquier servicio público, destinados al cumplimiento de los fines de responsabilidad estatal, o cuya concesión compete al Estado, y sobre los cuales, este ejerce su potestad administrativa, reglamentaria y de tutela, conforme a ley.

2. En relación a la afectación, cabe indicarse que es un acto de Derecho Público en virtud del cual un bien queda destinado a un fin de interés público (uso o servicio público) adquiriendo la condición jurídica de bien de dominio público, por lo cual la afectación tiene un doble sentido: imponer un destino y producir una alteración en el régimen jurídico general de un predio. La desafectación de un bien de dominio público, puede concluirse en nuestra legislación que es formal y expresa, ya que requiere de una declaración administrativa, pero que se sustenta en la verificación de un hecho fáctico, por la cual se declare el cese de la condición de dominio público del bien estatal para ingresar al dominio privado del Estado, perdiendo sus atributos de inalienabilidad e imprescriptibilidad.

3. El Decreto Legislativo N° 1192 dispone que los predios y/o edificaciones de “propiedad estatal” y de las empresas del Estado requeridos para la ejecución de obras de infraestructura declaradas de necesidad pública, interés nacional, seguridad nacional y/o de gran envergadura, sean transferidos a título gratuito y automáticamente al sector, gobierno regional o gobierno local o titular del proyecto, comprendiéndose en dicha transferencia los predios de propiedad estatal sin hacer distinción alguna, sean estos los de dominio público o dominio privado del Estado.

4. Respecto de los predios de dominio público del Estado y la obligatoriedad de transferir a título gratuito y automáticamente, la misma no debe entenderse como, una transferencia de titularidad de administración o la transferencia de titularidad de un derecho real público o la pura aplicación de una norma excepcional per se sino, se debe interpretar que estamos ante una verdadera transferencia del derecho de propiedad administrativa, en el ámbito del Derecho Público y bajo el amparo de una norma excepcional que la dispone (Decreto Legislativo Nº 1192), no debiendo ser entendida como una transferencia ilimitada e irrestricta por parte del ente receptor, sino destinada estrictamente para los fines que ha dispuesto la ley y que la justificaría, aunque aceptamos que se deberá de entender a esta como una excepción a la regla.

5. Finalmente, respecto de aquellos bienes de dominio público en específico, si bien se deberá tener presente el marco jurídico sectorial aplicable a cada uno, no es menos cierto que existe también el marco normativo especial contenido en el Decreto Legislativo N° 1192, donde no se guarda estricta semejanza con la transferencia de propiedad civilmente entendida; por ello, no se estaría vulnerando la prohibición de inalienabilidad de los bienes de dominio público, cuando estos circulan (vía transferencia de la propiedad administrativa) en la esfera del mismo Estado, cualquiera sea la entidad pública o nivel de gobierno que la administre, máxime cuando dicha transferencia se da en cumplimiento de una norma legal específica que así lo dispone.

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NOTAS:

* Abogado, magíster en Derecho Civil y Comercial y doctorando en Educación por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Maestría en Gestión del Conocimiento y Recursos Humanos por la Universidad Europea del Atlántico y Universidad Científica del Sur. Docente de la UNMSM. Ex registrador público y ex gerente registral de la Sunarp - Sede Moyobamba. Actualmente es abogado de la Dirección de Normas y Registros de la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales (SBN).

1 Situación que se corrige en el primer párrafo del artículo 41.1 del referido decreto legislativo cuando circunscribe los tipos de bienes inmuebles objeto de regulación ASÍ DICE. “41.1. Para la aplicación del presente Decreto Legislativo, los predios y/o edificaciones de propiedad estatal y de las empresas del Estado (…)”. El resaltado es nuestro.

2 ÁLVAREZ GENDIN, Sabino. El dominio público. Su naturaleza jurídica. Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1945, p. 41 y ss.

3 CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Los derechos reales. 4ª edición, Tomo I, 1973, p. 49.

4 En CCOPA ALMERCO, Sara. “El dominio público, su desafectación”. En: Tesis para optar el grado de magíster en Derecho con mención en Derecho Civil. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, agosto, 2004, p. 20.

5 LANDA ARROYO, César. “La naturaleza jurídica de los recursos forestales y de fauna silvestre”. En: Sociedad peruana de eco desarrollo. Lima, abril de 2014, pp. 14-16.

6 DE GUERRERO MANSO, Carmen. “Bases históricas y constitucionales del dominio público en España”. En: El dominio público en Europa y América Latina. Editorial Asociación Civil Revista de Derecho Administrativo CDA - PUCP, Lima, 2015, pp. 60-61.

7 “Bienes de dominio y uso público

Artículo 73.- Los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso público pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento económico”.

8 El Tribunal Constitucional en su sentencia de fecha 7 de marzo de 1997, ha considerado que “el Estado ejerce sobre los bienes de dominio público, administración de carácter tuitivo y público, y que en consecuencia, de conformidad con el artículo 73 de la Constitución Política del Estado, los bienes de dominio público son inembargables”. Segundo Considerando del Decreto de Urgencia N° 019-2001.

9 Precisando que: “Los bienes poseídos por los entes públicos, a título público, son los comprendidos bajo el nomen de dominio público. Lo que hace que un bien del Estado tenga dicha condición es su afectación al servicio y uso públicos”. También se ha definido al dominio público como la “forma de propiedad especial, afectada al uso de todos, a un servicio a la comunidad o al interés nacional, es decir, que está destinada a la satisfacción de intereses y finalidades públicas y, por ello, como expresa el artículo 73 de la Constitución, tiene las características de bienes inalienables e imprescriptibles, además de inembargables” (fundamento 29). Referencias contenidas en la Resolución del Tribunal constitucional sobre el Expediente N° 00915-2012-PA/TC HUÁNUCO causa seguida por CÁMARA DE COMERCIO e INDUSTRIAS DE HUÁNUCO. Lima, 22/10/2012.

10 Al respecto, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 00003-2007-PC/TC señaló que el dominio público es una técnica de intervención mediante el cual se afectan a una finalidad pública determinada, ya sea el uso o el servicio público, ciertos bienes de titularidad pública, dotándoles de un régimen jurídico de protección y utilización de derecho administrativo, precisando que son tres los elementos que configuran la relación jurídica de dominio público: 1) La titularidad pública de los bienes. 2) La afectación de los bienes objeto del dominio público a una finalidad o utilidad pública. 3) La aplicación de un régimen especial administrativo de protección y uso de bienes.

11 Artículo 128.- Los bienes públicos, cuyo uso es de todos, no son objeto de derechos privados.

12 El texto original sancionado es como sigue: “Artículo 24 (nuevo número). Los bienes públicos, cuyo uso es de todos, no pueden ser objeto de derechos reales por particulares; pero su uso, explotación o aprovechamiento económico pueden ser concedidos a particulares conforme a ley”. Debate Constitucional. Tomo IV, pp. 1972-1976 (el resaltado es nuestro).

13 En la misma fórmula original modificada, pero en el artículo 80 de aquel entonces, según consta en el Tomo III del libro de Debates constitucionales del pleno del Congreso Constituyente Democrático de 1993.

14 Quinto: que, de otro lado, la sentencia de vista acoge la tesis contraria, revocando la apelada y reformándola declara improcedente la demanda, fundamentando tal determinación en el hecho de que “al haber sido adquirido el bien exclusivamente con fines de Reforma Agraria, limitándose su derecho frente a particulares hasta su posterior destino (campesino, beneficiario y calificado), por tanto tiene un tratamiento especial y no puede regirse por las normas comunes. Cas N° 2339-01-Puno (el resaltado es nuestro).

15 SAINZ MORENO, Fernando. “El dominio público: Una reflexión sobre su concepto y naturaleza. Cincuenta años después de la fundación de la Revista de Administración Pública”. En: Revista de Administración Pública. N° 150, Madrid, 1999, p. 491.

16 Exdirector de Normas y Registro de la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales - SBN. Informe febrero de 2013.

17 “Tramitar y aprobar la conversión de bienes de dominio público al dominio privado del Estado, por la pérdida de la naturaleza o condición apropiada para su uso o servicio público, sin perjuicio de la competencia de los gobiernos locales, para ese efecto, asignada por normas especiales, luego de lo cual los bienes quedarán a cargo de la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales - SBN”.

18 “Artículo 43.- De la desafectación

La desafectación de un bien de dominio público, al dominio privado del Estado procederá cuando haya perdido la naturaleza o condición apropiada para su uso público o para prestar un servicio público, y será aprobada por la SBN, de acuerdo con sus respectivas competencias (...)”.

19 LANZIANO, Washington. Estudios de Derecho Administrativo. Uruguay, 1993.

20 A saber: a) Desafectación formal o expresa, la cual se produce por un acto administrativo o por ley; b) Desafectación implícita o por hechos humanos o de la naturaleza, la cual se produce por situaciones fácticas tales como: el caso de un cementerio que es trasladado a otro lugar; un canal que se obstruye y deja de ser útil para su fin; o el caso en el cual se le da al bien estatal un uso contrario al de bien público; c) Desafectación tácita o presunta, la cual se presenta por el abandono (transcurso de tiempo prolongado) de parte de la Administración Pública en dar al bien estatal el uso público que le corresponde. En CCOPA ALMERCO, Sara. “El dominio público, su desafectación”. En: Tesis para optar el grado de magíster en Derecho con mención en Derecho Civil. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, agosto, 2004.

21 “Para los efectos de esta Ley, los bienes estatales comprenden los bienes muebles e inmuebles, de dominio privado y de dominio público, que tienen como titular al Estado o a cualquier entidad pública que conforma el Sistema Nacional de Bienes Estatales, independientemente del nivel de gobierno al que pertenezcan”.

22 “(…) Son transferidos a título gratuito y automáticamente al sector, gobierno regional o gobierno local o titular del proyecto al cual pertenece el proyecto, en la oportunidad u estos señalen y por el solo mérito de la resolución administrativa que emita la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales (SBN) (…)”.

23 “Artículo 41.- De las entidades responsables de los bienes de dominio público

(…)

Atendiendo a razones debidamente justificadas, la administración de los bienes de dominio público podrá ser asignada o reasignada a otra entidad responsable del uso público del bien o de la prestación del servicio público, mediante resolución de la SBN. Dicha resolución constituye título suficiente para su inscripción registral”.

24 Concordamos con lo expuesto por el Dr. Tito Torres Sánchez, cuando refiere que por disposición jurídica hay una reserva legal para la creación de derechos reales, es decir, los derechos reales en el sistema jurídico que adopta el procedimiento del numerus clausus, solo se establecen mediante la ley. Únicamente la ley dice cuáles son los derechos reales que existen y regula sus alcances, características y limitaciones

25 MEJORADA CHAUCA, Martín. “Derechos sobre bienes y el numerus clausus”. En: Themis 66, Revista de Derecho. 2015, pp. 179-180.

26 Como refiere el maestro García Montufar citado por Sara Ccopa “así pues, el Estado ejerce su derecho de propiedad, más no exactamente en igual forma que los particulares (recordemos que Estado es un ente abstracto), ya que el dominio sobre las vías públicas por ejemplo, no puede dejar de tener en cuenta el interés social. Es lo que actualmente se conoce como Propiedad Administrativa, la misma que en todo caso solo puede encuadrarse dentro de un ordenamiento jurídico de Derecho Público. GARCÍA MONTÚFAR, Guillermo. “La afectación en uso mobiliaria”. En: Tesis de la PUC. 1982, p. 45. El autor a lo largo de su tesis, deja plasmado su parecer sobre la titularidad del Estado sobre los bienes dominiales, para luego hacer referencia a derechos reales administrativos.

27 Actual director de Normas y Registro de la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales - SBN. Informe junio de 2015.

28 “Tercera.- Declárese de interés nacional la transferencia de bienes inmuebles que a la fecha están siendo ocupados por establecimientos de salud del Ministerio de Salud y de los Gobiernos Regionales.

Dispóngase que las entidades y organismos del Poder Ejecutivo transfieran a título gratuito a favor del Ministerio de Salud y de los Gobiernos Regionales, según corresponda, los inmuebles que a la fecha están siendo ocupados por establecimientos de salud a su cargo, exceptuándose dicha transferencia de lo dispuesto en las normas del Sistema de Bienes Estatales. (…)”.

29 “Tercera.- De la transferencia de predios que sirven de soporte para la prestación de servicios públicos

Los predios que estén siendo destinados al uso público o que constituyen parte de una infraestructura para la prestación de un servicio público, podrán ser transferidos a título gratuito por la entidad titular o, cuando el bien es de titularidad del Estado, por la SBN, en favor de la entidad responsable de la administración del bien o de la prestación del servicio”.

30 Conforme a la Norma G.040 del Reglamento Nacional de Edificaciones, aprobado por Decreto Supremo Nº 011-2006-VIVIENDA, se define al aporte como el “área de terreno habilitada destinada a recreación pública y servicios públicos, que debe inscribirse a favor de la institución beneficiaria, y que es cedida a título gratuito por el propietario de un terreno rústico como consecuencia del proceso de habilitación urbana”.

31 Por ejemplo la Ordenanza Nº 836, emitida por la Municipalidad Metropolitana de Lima, con fecha 22/09/2005, mediante la cual se establecen aportes reglamentarios para las habilitaciones urbanas en la provincia de Lima, en su artículo 2 señaló lo siguiente:

“Artículo 2.- Titularidad de los Aportes

Los Aportes Reglamentarios provenientes de Habilitaciones Urbanas, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 56 de la Ley Orgánica de Municipalidades Nº 27972, constituyen bienes de uso público de titularidad y administración municipal, con excepción de los aportes para Recreación Pública, que constituyen bienes de dominio público y los de Educación, que constituyen bienes de dominio público transferidos al Ministerio de Educación para uso exclusivo de edificación de locales educativos.

Los Aportes Reglamentarios adquieren la condición de bienes de dominio público y de uso público al momento de la recepción de obras de habilitación urbana, mediante la correspondiente Resolución Administrativa y su inscripción en la Oficina Registral de Lima y Callao”.

32 Conforme con la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades: “Artículo 56.- Bienes de Propiedad Municipal.- Son bienes de las municipalidades: (…)

6. Los aportes provenientes de habilitaciones urbanas (...)”.

33 Recordemos que los aportes al Servicio de Parques (Serpar), por el Decreto Ley Nº 18898, modificado por el Decreto Ley Nº 19543, establece que dichos aportes pueden ser vendidos en subasta pública, previa coordinación con la Dirección General de Bienes Nacionales, teniendo presente el inciso e) del artículo 2 del Decreto Ley Nº 18898, que norman las atribuciones del Servicio de Parques que es el organismo público descentralizado del Sector Vivienda.

34 “Artículo 1.- El agua

El agua es un recurso natural renovable, indispensable para la vida, vulnerable y estratégico para el desarrollo sostenible, el mantenimiento de los sistemas y ciclos naturales que la sustentan, y la seguridad de la Nación”.

35 “Artículo 2.- Dominio y uso público sobre el agua

El agua constituye patrimonio de la Nación. El dominio sobre ella es inalienable e imprescriptible. Es un bien de uso público y su administración solo puede ser otorgada y ejercida en armonía con el bien común, la protección ambiental y el interés de la Nación. No hay propiedad privada sobre el agua”.

36 “Artículo 7.- Bienes de dominio público hidráulico

Constituyen bienes de dominio público hidráulico, sujetos a las disposiciones de la presente Ley, el agua enunciada en el artículo 5 y los bienes naturales asociados a esta señalados en el numeral 1 del artículo 6. Toda intervención de los particulares que afecte o altere las características de estos bienes debe ser previamente autorizada por la Autoridad Administrativa del Agua, con excepción del uso primario del agua y las referentes a la navegación”.

37 Conforme al Reglamento para la Delimitación y Mantenimiento de las Fajas Marginales en Cursos Fluviales y Cuerpos de Agua Naturales y Artificiales, esta define que “faja marginal” es “el área inmediata superior al cauce o álveo de la fuente de agua, natural o artificial, en su máxima creciente, sin considerar los niveles de crecientes por causas de eventos extraordinarios, constituyen bienes de dominio público hidráulico”.

38 “Artículo 6.- Bienes asociados al agua

Son bienes asociados al agua los siguientes:

1. Bienes naturales:

a. La extensión comprendida entre la baja y la alta marea, más una franja paralela a la línea de la alta marea en la extensión que determine la autoridad competente;

b. los cauces o álveos, lechos y riberas de los cuerpos de agua, incluyendo las playas, barriales, restingas y bajiales, en el caso de la Amazonía, así como la vegetación de protección;

(…)

i. las fajas marginales a que se refiere esta Ley; y (...)”.

39 “Artículo 113.- Fajas Marginales

113.1. Las fajas marginales son bienes de dominio público hidráulico. Están conformadas por las áreas inmediatas superiores a las riberas de las fuentes de agua, naturales o artificiales.

113.2. Las dimensiones en una o ambas márgenes de un cuerpo de agua son fijadas por la Autoridad Administrativa del Agua, de acuerdo con los criterios establecidos en el Reglamento, respetando los usos y costumbres establecidos”.

“Artículo 115.- Actividades prohibidas en las fajas marginales

115.1. Está prohibido el uso de las fajas marginales para fines de asentamiento humano, agrícola u otra actividad que las afecte. La Autoridad Nacional del Agua en coordinación con los gobiernos locales y Defensa Civil promoverán mecanismos de reubicación de poblaciones asentadas en fajas marginales”.

40 “Artículo 3.- Fuentes naturales de agua y los bienes naturales asociados al agua

3.1. Las fuentes naturales de agua y los bienes naturales asociados al agua, son bienes de dominio público hidráulico, en tal sentido no pueden ser transferidas bajo ninguna modalidad, ni tampoco se pueden adquirir derechos sobre ellos. Toda obra o actividad que se desarrolle en dichas fuentes debe ser previamente autorizada por la Autoridad Nacional del Agua.

3.2. Los bienes de dominio público hidráulico, son aquellos considerados como estratégicos para la administración pública del agua”.

41 “Artículo 120.- Del régimen de propiedad de terrenos aledaños a las riberas

120.1. En las propiedades adyacentes a las riberas, se mantendrá libre una faja marginal de terreno necesaria para la protección, el uso primario del agua, el libre tránsito, la pesca, caminos de vigilancia u otros servicios públicos, según corresponda.

120.2. En todos estos casos no habrá lugar a indemnización por la servidumbre, pero quienes usaren de ellas, quedan obligados, conforme con el derecho común, a indemnizar los daños que causaren, tanto en las propiedades sirvientes como en los cauces públicos o en las obras hidráulicas”.

42 “Sino simplemente como una forma de limitación a la propiedad ya existente, prohibiendo el desarrollo de algunas actividades que puedan perjudicar el libre tránsito como camino de vigilancia, pesca, etc.; opinar en sentido contrario significaría sostener que los predios de propiedad privada que sean delimitados como parte de las fajas marginales de los ríos, pasan al dominio público del Estado, sin necesidad de pago de justiprecio alguno, argumento que, desde luego, no tiene fundamente por contravenir la norma constitucional”. Dr. José Más Camus, actual director de Normas y Registro de la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales - SBN. Informe junio de 2012.

43 Ver el numeral III del presente trabajo, donde se demuestra que desde su origen, se respondió a una concepción de orden privatista, efectuada bajo una perspectiva de limitación hacia los privados y no desarrollada en el ámbito del Derecho Público relativo a la propiedad estatal y los fines especiales que ahora en el marco de normas especiales tiene respecto al moderno uso o servicio público.