El autor afirma que una fundación, en su calidad de persona jurídica, sí puede ser objeto de fiscalización por la Contraloría General de la República, pero haciendo hincapié en que tal intervención procede únicamente en lo que atañe a la percepción o administración de recursos o bienes que sean de naturaleza estatal. Igualmente, afirma que también estarán sujetos a fiscalización administrativa aquellos casos en los que una fundación ha recibido aportes de una universidad nacional.

MARCO NORMATIVO

Código Civil: arts. 99 y ss.

Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, Ley Nº 27785 (23/07/2002): arts. 2, 3, 4 y 9.

I. Introducción problemática

Aparentemente nacida para actividades funerarias (Blanch Nougués 2008, 78-79), una fundación es una organización creada libremente, con un patrimonio propio y distinto del de su fundador, destinado por voluntad de este a la consecución de fines de interés general (Díez-Picazo y Gullón 1998, 627).

Hace algún tiempo los representantes de una fundación dieron a conocer que una universidad nacional a través de su Oficina de Control Interno (OCI) pretendió fiscalizar su accionar, lo cual les extrañó, desde que una fundación es un ente de Derecho Privado.

Por ello, evidentemente, la duda surgida consistía en saber a ciencia cierta si es que una entidad de Derecho Privado sin fines de lucro constituido conforme al Código Civil, como es una fundación, podía o no ser objeto de materia de control por parte de dicha oficina de control.

Con lo dicho, a través del presente trabajo queremos levantar la duda consistente en saber si la Contraloría General de la República tiene o no competencia para realizar acciones de control en una fundación.

II. Acerca de la fundación

Para el caso puntual, se trata de una fundación debidamente constituida, donde su fin es contribuir con el desarrollo socioeconómico de su zona. Sin embargo, es de hacer notar que tal fundación buscaba apoyar las políticas de la universidad nacional en cuestión, y ello porque en el acto constitutivo se indica que fue creada por esta casa superior de estudios debidamente representada por el Rector de entonces.

En efecto, como bien se conoce, el acto fundador puede ser otorgado por cualquier persona física o jurídica, sea privada o pública (Albaladejo, 1996, 411), sin que por ello se le prive de la calidad de entidad privada.

De igual modo, siempre dentro del caso concreto, conforme a su estatuto, la junta de administración se conforma por delegados de la universidad nombrados mediante Resolución de Consejo Universitario el que, igualmente, podrá removerlos.

También en su estatuto –incorporado a la escritura de constitución– se señala que su patrimonio inicial fue aportado por la citada universidad con cargo a sus recursos directamente recaudados, y se agrega que su patrimonio estará constituido por:

- Los recursos que aporte la universidad

- Los fondos que obtenga de otras entidades del país o del extranjero; como legados, donaciones o en carácter de préstamo.

- Los bienes muebles o inmuebles que adquiera a título oneroso o gratuito.

- Las rentas que produzcan sus bienes o las que resulten de la prestación o administración de servicios.

III. El marco legal de control a las fundaciones

Sabido es que las fundaciones son personas jurídicas de Derecho Privado sin fines de lucro y por ello es que están reguladas en el Código Civil.

En líneas generales, al ser sujetos particulares no debían tener ningún tipo de control estatal sobre su accionar más que el que se ejerce sobre cualquier privado. Sin embargo, ello no es del todo así por cuanto se trata de un patrimonio afectado a favor de un interés que concierne a la colectividad, el cual tiene que ser cautelado.

Es decir, el fin perseguido por una fundación ha de ser, además de posible, lícito y determinado, de interés general,1 no cabiendo la posibilidad de una fundación para atender un interés particular, aunque fuese altruista (Albaladejo 1996, 415). Este interés general significa un interés que beneficie a la sociedad (Díez-Picazo y Gullón 1998, 627). Justamente ese fue uno de los cambios notorios en el actual Código Civil con respecto al artículo 64 del abrogado, que permitía la creación de fundaciones basadas en el interés privado en favor de determinadas personas o familias (Fernández Sessarego 2004, 291; Espinoza Espinoza 2006, 893).

Además, como una fundación goza de múltiples beneficios tributarios, es necesaria una vigilancia para evitar cualquier accionar que linde con fraudes al fisco.

Ciertamente, una fundación, aun siendo una entidad de índole privada, merece un control e inspección sobre ella, lo que en terminología tradicional se denomina protectorado (Albaladejo 1996, 421). Este protectorado no es sino un órgano estatal que facilita el recto ejercicio de derecho de fundación y asegura la legalidad de su constitución y funcionamiento, velando por el cumplimiento de los fines fundacionales y supliendo provisionalmente a los administradores (o quien haga sus veces), cuando por cualquier motivo faltasen todas las personas llamadas a integrar tal patronato (Díez-Picazo y Gullón 1998, 637).

Dicho de modo más simple, en toda persona colectiva existe una entidad encargada de fiscalizar el desarrollo de la actividad de sus órganos (Espinoza Espinoza 2006, 901).

Por ello mismo es que existe el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones (Consuf) como un ente administrativo de control de este tipo de personas jurídicas;2 organismo que tiene la delicada tarea de, en representación del interés social, controlar las fundaciones y suplir determinadas omisiones en que pueda haber incurrido el fundador (Fernández Sessarego 2004, 292).

Por consiguiente, se puede afirmar, de modo general, que el único ente capaz de fiscalizar a una fundación es el Consuf3.

Pero, al mismo tiempo, es inevitable apuntar que nuestro sistema constitucional, que no es puramente neoliberal, sino de economía social de mercado4, implica que los particulares pueden actuar de modo libre en el mercado; sin embargo, la Administración Pública se reserva el derecho de actuar para cuando se vea alterado o haya peligro de alteración del libre desenvolvimiento de las pocas reglas que rigen en el mercado5, siempre teniendo en cuenta los intereses de la sociedad.

Y como, en lo que a ello atañe, las funciones del Consuf tienen un límite, por ser las fundaciones personas jurídicas particulares, se hace necesario otro tipo de control cuando este tipo de entidades manejen bienes o recursos de naturaleza estatal.

Así, partiremos de mostrar que la derogada Ley Nº 26162 - Ley del Sistema Nacional de Control, vigente desde el 30 de diciembre de 1992 hasta el 23 de julio de 2002, establecía en su artículo 3 inciso e) que se sujetaban también al Sistema de Control las entidades privadas por los recursos públicos que percibían.

Con lo cual, es evidente que ya desde esa data, cualquier entidad privada que manejase recursos públicos era susceptible de fiscalización, pero única y exclusivamente por la conducción de ese tipo de recursos.

IV. La regulación de la Ley Nº 27785

El 23 de julio de 2002 se publicó la vigente Ley Nº 27785 - Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República donde se establecen las normas que regulan el ámbito, organización, atribuciones y funcionamiento del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República como ente técnico rector de dicho Sistema.

De conformidad con su artículo 2, es objeto de la Ley propender al apropiado, oportuno y efectivo ejercicio del control gubernamental, para prevenir y verificar, mediante la aplicación de principios, sistemas y procedimientos técnicos, la correcta, eficiente y transparente utilización y gestión de los recursos y bienes del Estado, el desarrollo honesto y probo de las funciones y actos de las autoridades, funcionarios y servidores públicos, así como el cumplimiento de metas y resultados obtenidos por las instituciones sujetas a control, con la finalidad de contribuir y orientar el mejoramiento de sus actividades y servicios en beneficio de la Nación.

Este control, entonces, es una vigilancia especializada, tal y como se manifiesta en el artículo 9 literal e) de su tenor, donde se precisa que uno de los principios que rigen el ejercicio del control gubernamental es el carácter técnico y especializado del control, como sustento esencial de su operatividad, bajo exigencias de calidad, consistencia y razonabilidad en su ejercicio; considerando la necesidad de efectuar el control en función de la naturaleza de la entidad en la que se incide.

Con ello, en suma, no se quiere decir sino que ese control no lo puede llevar a cabo cualquier entidad.

Ahora bien, es en su artículo 3 donde se norma el ámbito de aplicación, precisando que sus disposiciones son aplicables a todas las entidades sujetas a control por el Sistema, independientemente del régimen legal o fuente de financiamiento bajo el cual operen; precisando en su literal g) que entre dichas instituciones se comprende a:

“(…) las entidades privadas, las entidades no gubernamentales y las entidades internacionales, exclusivamente por los recursos y bienes del Estado que perciban o administren”.

En tal sentido, una persona jurídica de Derecho Privado también es pasible de control estatal por parte de la Contraloría General de la República cuando perciba o administre recursos o bienes estatales.

Entonces, siendo dos los tipos de acciones vigiladas, que recaen también sobre dos objetos, los supuestos por los cuales una entidad privada puede ser sujeta a control serían hasta cuatro:

Por consiguiente, una fundación como persona jurídica de Derecho Privado es pasible de control por parte de la Contraloría General de la República cuando se encuentre inmersa en cualquiera de los siguientes supuestos:

a. Perciba recursos estatales,

b. Perciba bienes estatales,

c. Administre recursos estatales, o

d. Administre bienes estatales

Al respecto hay que especificar que la ley es clara en decir que el control solamente recaerá de manera exclusiva sobre estos cuatro supuestos, por lo que no procede ninguna acción de control sobre otros tipos de acciones de la fundación.

Además de lo dicho, en el artículo 4 de la Ley se dispone que las entidades que, en uso de sus facultades, destinen recursos y bienes del Estado, incluyendo donaciones provenientes de fuentes extranjeras cooperantes, a entidades no gubernamentales nacionales o internacionales no sujetas a control, se encuentran obligadas a informar a la Contraloría General, sobre la inversión y sus resultados, derivados de la evaluación permanente que debe practicarse sobre tales recursos.

Se agrega que dichos recursos y bienes serán administrados por los beneficiarios de acuerdo a la finalidad o condición de su asignación, para cuyo efecto se utilizarán registros y/o cuentas especiales que permitan su análisis específico, asimismo, en sus convenios o contratos se establecerá la obligación de exhibir dichos registros ante la Contraloría General, cuando esta lo requiera.

Con ello tenemos que, además, la misma universidad nacional, así como otros entes estatales que hayan destinado bienes o recursos estatales a favor de una fundación, se encuentran obligados a informar a la Contraloría General, sobre la inversión de recursos y bienes estatales, y sus resultados, derivados de la evaluación permanente que debe practicarse sobre ellos.

V. Acciones fundacionales sujetas a control estatal

Habiendo anotado la parte pertinente del estatuto de la fundación, de todas las acciones que tienen que ver con su patrimonio y que podrían ingresar a ser fiscalizadas, tenemos a aquellas que tengan que ver con el manejo de los recursos aportados por la misma universidad, los fondos que adquiera de otras entidades estatales, así como los bienes muebles o inmuebles que adquiera a título gratuito de alguna entidad estatal, ya que los obtenidos a título oneroso desde su consecución dejan de tener la calidad plena de estatales pasando a ser enteramente privados. Igualmente serán pasibles de fiscalización las rentas que resulten de la administración de un servicio de origen estatal.

Así, si la universidad nacional aportase algún recurso o bien a la fundación, ello está sujeto a control gubernamental. Y si la fundación adquiere de cualquier entidad estatal algún fondo, también ello se sujeta a fiscalización administrativa.

Y si la fundación administra algún servicio de calificación estatal, también es pasible de control gubernamental. Por ejemplo, si la fundación contase con un convenio con la misma universidad de apoyo para el funcionamiento de un instituto superior, a través del cual la universidad cede en uso bienes estatales a favor de la fundación, evidentemente ello también recae en el ámbito del control administrativo.

Y lo mismo sucede con el manejo de los bienes que la fundación haya adquirido a título gratuito por parte de cualquier entidad estatal.

Puntualmente, entonces, tenemos que el aporte inicial dado por la universidad, que si bien se trata de un patrimonio afectado a favor de la fundación, es un monto de origen estatal que se da de modo gratuito, por lo que el tratamiento debe ser el mismo que el de las donaciones gratuitas hechas por entidades estatales. Ergo, su manejo y destino deberían estar sujetos a control, máxime si en el estatuto del caso bajo examen se precisa que en caso de disolución todo su patrimonio pasará a ser propiedad de la universidad, aunque, para este caso sería más bien de aplicación el artículo 4 de la Ley Nº 27785, ya anotado.

Por último, es necesario resaltar que el acceso a la información para ejercer las acciones de control obliga a la entidad sujeta a prever los mecanismos necesarios que permitan dicho control, ello en virtud del literal g) del artículo 3, concordado con el artículo 9 literal m) de la Ley Nº 27785.

Conclusiones

Por todo lo expuesto se puede concluir que:

• En un caso puntual como el narrado, o en casos análogos, una fundación sí puede ser objeto de fiscalización por la Contraloría General de la República, por lo cual queda sujeta a permitir y facilitar ese control, pero haciendo hincapié en que tal intervención procede únicamente en lo que atañe a la percepción o administración de recursos o bienes que sean de naturaleza estatal.

• Por su parte, la universidad nacional se encuentra obligada a informar a la Contraloría General, sobre la inversión y resultados, derivados de la evaluación permanente que debe practicarse sobre los recursos y bienes estatales destinados de su parte a favor de dicha fundación.

Referencias

1. ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil I - Introducción y Derecho de la persona. 14ª edición, Editado por José María Bosch, Vol. I, José María Bosch Editor, Barcelona, 1996.

2. BLANCH NOUGUÉS, José María. Régimen jurídico de las fundaciones en derecho romano. Dykinson, Madrid, 2008.

3. DÍEZ-PICAZO, Luis, y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil - Introducción. Derecho de la persona. Autonomía privada. Persona jurídica. 9ª edición, Vol. I, Tecnos, Madrid, 1998.

4. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas. 5ª edición, Rodhas, Lima, 2006.

5. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas - Exposición de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código Civil peruano. 9ª edición actualizada, Grijley, Lima, 2004.

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NOTAS:

* Doctor en Derecho y docente universitario. Exabogado del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones.

1 Cfr. artículo 99 del Código Civil.

2 Vide artículos 103 al 106 del Código Civil.

3 Esto explica por qué se dejó sin efecto la Resolución del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones Nº 042-2001-JUS/CSF del 31 de julio de 2001 en virtud de la cual se entendía, erradamente, que el artículo 109 implicaba el ejercicio de acciones de control únicamente sobre las fundaciones inscritas en el registro a cargo del Consuf, inhibiéndose del conocimiento para atender otros asuntos de las fundaciones no inscritas.

4 Vide artículo 58 de la Constitución Política del Perú.

5 Vide artículos 59, 61 y 65 de la Constitución Política del Perú.