En este trabajo, el autor comenta diversos aspectos relacionados con el “procedimiento” o “proceso” cautelar. Para ello, analiza la regulación de los artículos 635 al 641 del Código Procesal Civil, advirtiendo algunos vacíos e incongruencias de la norma, así como la interpretación de nuestros jueces y la práctica forense. Por ejemplo, analiza cuestiones como en qué momento se puede formular la “oposición”, ¿una vez “dictada” la medida o “ejecutada” la misma?; ¿procede la oposición a una medida cautelar solicitada con posterioridad a la emisión de una sentencia?, entre otros temas de sumo interés.

MARCO NORMATIVO

Código Procesal Civil: arts. 635 al 641.

1. Hemos querido comentar –en estas breves líneas– algunos puntos relacionados al “procedimiento” o “proceso” cautelar. De hecho comentaremos sucintamente los artículos 635 al 641 de nuestro Código Procesal Civil con la intención de fijar algunos puntos de vista respecto a dichos artículos relacionados con la interpretación de nuestros jueces y la práctica forense.

2. Cuando el artículo 635 del Código Procesal Civil prescribe que “Todos los actos relativos a la obtención de una medida cautelar conforman un proceso autónomo para el que se forma cuaderno especial”, siempre salta a discusión si tenemos un “proceso” o “procedimiento” cautelar. Para muchos se trata de un “procedimiento” desde el punto de vista que este no tiene la misma “finalidad” que goza el proceso, que no es otra cosa que poner fin a un conflicto de intereses o incertidumbre jurídica, satisfaciendo de manera definitiva a las partes1; sin embargo, para quienes defienden la tesis respecto a que es un “proceso cautelar” (la medida cautelar) lo hacen –entre otros argumentos– porque dentro del mismo existe una petición de mérito que es satisfecha, la cual fue propuesta por los peticionantes y cuyos presupuestos (probabilidad y peligro en la demora) para su concesión fueron evaluados por el justiciable al momento de su concesión. El tema de por sí no es pacífico y no será este el momento en que procuremos llegar a sentar posición y con ello llegar a una conclusión. Lo que sí vemos oportuno es desarrollar que la “autonomía” a que se refiere el artículo 635 debe ser entendida desde el punto de vista “funcional” mas no “procedimental”, pues si tenemos en cuenta, lo regulado en nuestro código, existe una vinculación procedimental entre el proceso principal y el cautelar. Esta funcionalidad obedece a la pretensión que se satisface con su concesorio y que es distinta a la que procura el proceso principal, he aquí en donde radica la autonomía frente al proceso principal. En nuestra judicatura, se ha sostenido –en forma mayoritaria– que nos encontramos frente a un “procedimiento”, negándole la categoría de proceso y como ejemplo citamos todos aquellos casos en donde nuestra Corte Suprema desestima los recursos de casación en los casos de denegatorias de medidas cautelares o eventualmente contra aquellas que declaran fundada la oposición a la cautelar, bajo el argumento que dichas resoluciones no ponen “fin al proceso”, otorgándole –por su naturaleza incidental– la calificación de “procedimiento”.

3. Las medidas cautelares –en cualquiera de sus modalidades– pueden ser solicitadas “antes” o “durante” la tramitación del proceso. En ese orden de ideas tenemos dos escenarios a clarificar: Cuando nos encontramos frente a una medida cautelar solicitada antes de iniciado un futuro proceso de “ejecución” (en cualquiera de sus variables), la demanda deberá de presentarse ante el juez (de la cautelar) dentro del plazo de diez días de “ejecutada” la medida. Por otro lado, cuando la futura demanda a interponer es una pretensión declarativa (en cualquiera de sus modalidades: declarativa pura, constitutiva o de condena) cuya tramitación sea por medio de los procesos de conocimiento, abreviado o sumarísimo, se podrá solicitar la medida cautelar, sin embargo como quiera que es exigible el procedimiento conciliatorio extrajudicial previo a la interposición de la demanda, el plazo para la interposición de esta se computará a partir de la conclusión del procedimiento conciliatorio, el mismo que debió de ser iniciado dentro de los cinco días hábiles de haber tomado conocimiento de la ejecución de la medida.

En el supuesto que el solicitante de la medida no interpusiese su demanda dentro de los plazos previstos (para cada caso en concreto) o se rechazara liminarmente la demanda o no se acudiese al centro de conciliación dentro del plazo previsto, se declarará la “caducidad” de la medida cautelar. Lo que parece tan evidente en la práctica no lo es, pues algunos juzgados erróneamente han interpretado que si la demanda se interpone “tardíamente” la misma es declarada (aunque usted no lo crea) “improcedente” por “extemporánea” (¿?). Esta medida puede ser no solo a iniciativa de parte, sino inclusive de oficio.

El fundamento de la caducidad de la medida cautelar reside en la necesidad de evitar que una de las partes pueda presionar a la otra utilizando el poder jurisdiccional, en violación al principio de igualdad y sin darle la oportunidad de entrar en la controversia e impugnarlas, más allá de que el transcurso del tiempo pueda tomarse, además, como un valioso indicador de la falta de interés o derecho del solicitante sobre tales bases, todo lo cual lleva a evitar que, en tal contexto, se mantenga indefinidamente una medida que en sí misma se aprecia como carente de finalidad y causa ataduras y perjuicios2.

Una pregunta muy frecuente es: ¿si tengo varias medidas, computo el plazo desde la ejecución de la primera o de la última? Para nosotros, consideramos que debe computarse desde la última, en sentido que es desde que se termina de ejecutar “las medidas” que se demuestra la falta de “interés” del ejecutante para interponer su demanda.

En el supuesto que la demanda es interpuesta en forma tardía, o que la entonces demanda desestimada es revocada como consecuencia de la interposición de un recurso de apelación o eventualmente casación, originará que se realice una nueva ejecución de la medida, no reviviendo los efectos de la inicialmente trabada.

4. Nuestro Código Procesal a diferencia de lo que sucede en otras legislaciones (por no decir en casi todas), ha previsto como trámite “común” y “general” que las medidas cautelares sean “concedidas” o eventualmente “rechazadas” sin contradictorio previo. En efecto, a decir de nuestro artículo 637 del Código Procesal Civil, establece claramente que la solicitud cautelar será concedida o rechazada “sin conocimiento” de la parte afectada, en otras palabras: “ejecuta primero, comunica después”. En otras legislaciones, como por ejemplo la española, la regla general (a diferencia nuestra) es darle la oportunidad de ejercer el derecho de defensa previa a la ejecución de una medida cautelar, salvo que (y aquí viene la excepción a la regla) se pusiera en riesgo la efectividad de la medida como consecuencia de dicho conocimiento previo. Lo que primero se nos viene a la cabeza es el eventual riesgo de infructuosidad de la ejecución de la medida por el previo conocimiento de esta, en aquellos casos de medidas para futura ejecución forzada (embargo o secuestro). En los demás supuestos, se resolverá con posterioridad al traslado conferido. Queda claro que nuestro legislador partió de la “mala fe” del demandado u obligado, y como quiera que es costumbre que en nuestro país las “excepciones” se convierten en reglas, toda medida cautelar –cualquiera que fuera– hubiese sido invocada bajo la premisa de un peligro inminente que justifique el contradictorio diferido, lo que motivaría generalizar un trámite sin contradictorio previo, con el cual no estamos de acuerdo.

Por otro lado, y como quiera que la solicitud cautelar busca asegurar la eficacia de la decisión definitiva, será el solicitante (interesado con la medida) quien deberá de proponer sus medios probatorios (todos ellos de actuación inmediata: documentales) con la finalidad de acreditar los supuestos de hecho que invoca y que constituyan los presupuestos de su solicitud (probabilidad y peligro en la demora). El juez mediante un análisis de “cognición sumaria” deberá de analizar –en forma limitada– la concurrencia de dichos presupuestos.

Contra la resolución que desestima la solicitud cautelar, el código ha previsto la posibilidad de impugnar vía el recurso de apelación, el cual deberá de ser interpuesto en el plazo de tres días. En estos casos el demandado no será notificado y el superior absolverá el grado sin contradictorio e intervención alguna de este.

Por último, veremos que existe una regla de “improrrogabilidad” de la competencia en materia cautelar, en sentido a que el juez verificará (de oficio) ser competente, sea en razón al territorio o por prórroga expresa de competencia. Caso contrario, desestimará el pedido cautelar y lo deberá de remitir al juez correspondiente.

5. El artículo 637 del Código Procesal en su segundo párrafo establece: “(…) Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposición dentro de un plazo de cinco (5) días, contado desde que toma conocimiento de la resolución cautelar, a fin de que pueda formular la defensa pertinente. La formulación de la oposición no suspende la ejecución de la medida (…)”. Si bien sabemos que en nuestro ordenamiento procesal las medidas cautelares son dictadas sin conocimiento de la parte afectada, el párrafo bajo comentario ha introducido un sistema de “contradictorio diferido” en materia cautelar3. Esto significa que dentro del mismo (proceso o procedimiento cautelar) la parte afectada tendrá la oportunidad de ejercer su derecho de defensa frente a una medida cautelar que considera indebida.

La oposición no es otra cosa que el mecanismo procesal otorgado al afectado con una medida cautelar (sea demandado o tercero con interés) para efectivizar un contradictorio participativo defensivo frente a una resolución cautelar que se considera indebida. Si consideramos que la oposición es (por naturaleza) un mecanismo defensivo, el mismo debe estar orientado a cuestionar los presupuestos de concesión de la medida cautelar. Por ello se cuestionará tanto la “probabilidad” del derecho invocado y el “peligro en la demora” en cualquiera que sean sus manifestaciones4.

La pregunta pertinente en este caso es en qué momento se puede formular la “oposición”, es decir, una vez “dictada” la medida o “ejecutada” la misma. Ambos son momentos distintos, nos explicamos: El juez, una vez que analiza la concurrencia de los presupuestos para la concesión de la medida, dicta esta ordenando (en este caso) se trabe la cautelar solicitada. Una vez efectivizada la medida se procede a notificar al afectado con la ejecución. Como vemos dos momentos totalmente diferentes y en donde el código otorgó un plazo de cinco días (plazo preclusivo) para hacer valer el derecho a la “oposición”. El código es claro, aunque en la práctica no se quiera reconocer, que la oportunidad para formular la oposición es “desde” el dictado de la medida, no debiendo de esperar a que se formalice su ejecución para dar cuenta de una oposición. Esto obedece a la naturaleza en sí de la oposición y que resulta factible que un afectado con la medida puede detectar (sin entrar al ámbito de las irregularidades) al enterarse del contenido de una medida aún no ejecutada, como por ejemplo en el caso de medidas múltiples o en el caso de embargo en forma de inscripción los cuales son detectados por alerta registral y que al ser observados por una lectura de título puede el afectado conocer del contenido de la medida.

El trámite de la oposición no exige de traslado para la parte solicitante de la medida cautelar bajo la premisa de que por ser el mecanismo de defensa ante la medida cautelar, es la manifestación del contradictorio participativo defensivo y, por ende, se encuentran en igualdad de condiciones ambas partes. Quien solicitó la medida plasmó sus fundamentos para que se amparase la misma y ofreció sus medios de prueba, quien formula la “oposición” argumenta el por qué se debe de dejar sin efecto la medida concedida. En ambos casos se ha ponderado y cuestionado los presupuestos para la concesión cautelar, por ende, y por simetría, no se debe de correr traslado al pedido de oposición.

Nota aparte merece comentar que frente a una medida cautelar solicitada con posterioridad a la emisión de una sentencia (obviamente amparando la pretensión) también cabe oposición. Una opinión ligera podría argumentar que la “probabilidad” pasó a ser “certeza” y como tal no hay nada que oponer sino que “apelar”. Sin embargo, y como ya dijimos la oposición no solo cuestiona la “probabilidad” o la “certeza” sino que además se puede evaluar el “peligro en la demora”. Por ello, resulta válido en esta instancia proponer la oposición.

Por último, de ampararse la oposición, el juez dejará sin efecto la medida cautelar. Y como consecuencia de ello, el medio impugnatorio pertinente será el de apelación, siendo concedido dicho recurso sin efecto suspensivo.

6. Hay muchas veces en donde la ejecución de una medida cautelar tiene que ser cumplida por un funcionario público, y aquí es donde se tiene que confeccionar –por un lado– los denominados “partes judiciales”. Estos partes constan del oficio remitido por el juez con la información sucinta de lo que se pide y adjunto este las copias certificadas de las principales piezas de la medida cautelar (muchas veces solicitud y resolución cautelar). Un típico ejemplo es en el tema de los registradores públicos quienes una vez recibido los “partes” califican que el mismo no sea incompatible con la información de registros (pero solo para observar mas no rechazar liminarmente ante una disconformidad) y bajo responsabilidad deben anotar el mandato requerido.

Fue el Decreto Legislativo Nº 1069 el que incorporó la posibilidad que el juez remita al funcionario público vía correo electrónico, el mandato cautelar con los actuados pertinentes. Sin embargo, hasta somos conscientes que por un tema de “implementación” a la fecha no se ha desarrollado totalmente esta modalidad, quedando pendiente modernizarnos en este punto.

El artículo 638 del Código Procesal Civil también prevé la posibilidad –muy frecuente– de la necesidad de contar con el auxilio de la fuerza pública, para lo cual se deberá oficiar a la dependencia correspondiente. Normalmente esto ocurre para casos de formalizar la ejecución de un secuestro de vehículo (oficio a la dirección de tránsito para la captura del vehículo) o un embargo en forma de depósito o un eventual secuestro conservativo o judicial sobre bienes muebles distintos a vehículo (para que presten las garantías necesarias al auxiliar jurisdiccional para la ejecución de la medida). Sin embargo, lo que no sucede en la práctica es que, como hace referencia el propio código, “por la sola recepción” la autoridad policial quede obligada a su ejecución inmediata, exacta e incondicional, bajo responsabilidad penal. Por lo pronto, las dependencias policiales tienen procedimientos internos que exigen una tramitación distinta y que es incompatible con la norma procesal.

7. Cuando el artículo 639 del Código Procesal Civil hace referencia a la “concurrencia de medidas cautelares” nos insinúa un sistema de “ejecución singular” en donde la prelación en el cobro de un crédito está sujeta al orden en que se ejecuta la medida. De hecho, se tiene la posibilidad de que un mismo bien soporte la ejecución de “varias” medidas cautelares, como por ejemplo que un bien soporte diversos embargos en forma de inscripción. La prelación en la ejecución de la medida determinará la prelación en el cobro del producto a consecuencia de la eventual ejecución forzada. Pongamos un ejemplo: si el acreedor A tiene un crédito por 100,000 frente a B. Asimismo, C tiene un crédito por 50,000 frente a B. En ambos casos B tiene un inmueble el cual responderá por sus acreencias. En este caso quien “ejecute” primero su medida cautelar tendrá el privilegio de cobrar primero su acreencia. En otras palabras, quien inscriba primero su embargo, tendrá el privilegio de cobrar antes de aquel que ejecutó posterior. No obstante, es menester comentar que este criterio es útil para definir la prelación del cobro entre acreedores con similares créditos, es decir, de una misma naturaleza, pues cuando se refiere a crédito de naturaleza distinta, el artículo 639 queda relegado a la prelación o privilegio propio del derecho material en discusión. Si al ejemplo antes citado añadimos que B tiene una obligación alimentaria para con D, por más que no haya ejecutado medida alguna, por la naturaleza de su derecho tendrá un privilegio frente a los créditos con garantías, o lo más frecuente, las obligaciones laborales tienen privilegio sobre créditos garantizados con garantías reales e incluso con embargos. En consecuencia, el artículo 639 permite la concurrencia de medidas cautelares, fija la prelación “temporal” del cobro de la acreencia entre obligaciones de la misma naturaleza, pero cuando la naturaleza de los créditos es distinta (ejemplo: alimentaria o laboral) se deberá optar por el privilegio “material” del derecho en disputa.

Por otro lado, existen veces en donde sobre un mismo bien pueden recaer dos medidas que requieren ser complementarias entre sí para asegurar su eficacia, como podría ser el caso de un secuestro conservativo de un vehículo y adicionalmente un embargo en forma de inscripción. No se trata de un “abuso del derecho procesal” la ejecución de ambas medidas sobre un mismo vehículo, sino un tema de complementariedad para su eficacia, pues un vehículo puede estar afecto en registros con la inscripción, pero puede deteriorarse por su mal uso u ocultamiento, con lo cual hace necesaria la complementariedad del secuestro para asegurar su eficacia. Por otro lado, el secuestro solo podría ser insuficiente considerando la buena fe de registro de quien podría adquirir posteriormente el vehículo.

8. Si tenemos en cuenta que las medidas cautelares pueden ser solicitadas “antes” o “durante” un proceso, la formación del “cuaderno” cautelar dependerá de la oportunidad en que se haya solicitado. Si nos encontramos frente a una medida cautelar “antes” de iniciado un proceso, el cuaderno cautelar contendrá la solicitud cautelar y los medios probatorios ofrecidos para su evaluación. Cando nos encontramos frente a una medida cautelar “durante” el proceso, aquí deberemos de diferenciar dos oportunidades distintas: La primera es “antes” de la sentencia, en donde el cuaderno se compone de la solicitud cautelar, medios probatorios y las copias simples de la demanda, anexos y resolución admisoria. Sin embargo, cuando la medida cautelar es “después” de la sentencia, en donde por mandato del artículo 615 del Código Procesal Civil, se exigirá que las copias de la demanda y actuados pertinentes entre los que consideramos a la sentencia expedida.

En la tramitación de la medida cautelar se encuentra prohibido al juez solicitar el cuaderno principal del proceso. Sin embargo, esto no niega la vinculación procedimental existente entre el cuaderno principal con el cautelar que se ha podido observar en aquellos casos de “caducidad” de medida cautelar por la falta de interposición o rechazo liminar de la demanda dentro del plazo de ley o al no caer en abandono el proceso principal por su inacción procesal cuando el cuaderno cautelar ha venido impulsándose.

9. La ejecución de la medida corre por cuenta del secretario o del hoy también llamado “especialista de actos externos” el día y hora hábil programada. Sin embargo, recordemos que atendiendo a circunstancias especiales se permite la programación y consecuente ejecución de algunas medidas en días y hora “inhábiles” a fin de poder asegurar la ejecución de la medida. En todos los casos, es conveniente –no indispensable– el apoyo de la fuerza pública. La ausencia de la fuerza pública no impide la ejecución. La intervención de la fuerza pública tiene una función de garantía y seguridad para las partes intervinientes en la ejecución de la medida.

El juez puede autorizar –si así fue solicitado– el descerraje u otros actos similares (como por ejemplo el cateo) en casos que lo justifique. Sin embargo, consideramos que es saludable que siempre se autorice dichas medidas, en tanto que muchas veces la parte afectada busca entorpecer la ejecución de la cautelar y la falta de descerraje puede “incentivar” esta conducta. Descerraje significa “forzar, arrancar o violentar la cerradura de la puerta, sea de habitación o de mueble (…)”5. Sin embargo, consideramos que el concepto debería de ampliarse al de “afectación del sistema de la cerradura” en sentido que una violencia sobre la cerradura de la puerta podría poner en riesgo la seguridad de los afectados una vez concluida la diligencia. Entre tanto que un “cambio” del sistema, permitiría que se mantenga la seguridad posterior a la ejecución de la medida.

Lo que acontezca en la ejecución de la medida se dejará constancia en un acta, la cual será firmada por todos los intervinientes (ejecutante, ejecutado, auxilio judicial, auxiliar jurisdiccional, autoridad policial) y certificada por el auxiliar jurisdiccional, pudiendo las partes solicitar copia simple de la misma. En la práctica mucho ayuda el hecho de la no exigibilidad que todos los intervinientes deban obligatoriamente firmar, pues su renuencia pondría trabas, es por ello que ante la negativa en la firma, el auxiliar jurisdiccional deja constancia de la negativa y no entorpece así la ejecución.
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NOTAS:

* Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Magíster por la Pontificia Universidad Católica del Perú con mención en Derecho Procesal (PUCP). Profesor de la maestría con mención en Derecho Procesal de la PUCP. Asociado al Estudio Martínez & Torres-Calderón Abogados.

1 MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una teoría cautelar. Comunidad, Lima, 2002, p. 129.

2 KIELMANOVICH, Jorge. Medidas cautelares. Editorial Rubinzal - Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 69.

3 El contradictorio “participativo” en materia cautelar puede verse en forma “previa” al dictado de la medida, puede ser “diferido”, es decir, posterior al dictado de la misma pero en el mismo proceso o procedimiento y puede ser “eventual”, es decir, en proceso aparte. Nuestro ordenamiento procesal contiene un sistema diferido como regla general, lo cual es criticado por habérsele otorgado esta generalidad a supuestos que no justifican retardar el contradictorio posterior al dictado de la medida.

4 Consideramos que la “razonabilidad” (sinónimo para el legislador de adecuación) no debería ser un “presupuesto” de la solicitud cautelar, pues no constituye una “carga” para el solicitante sino que es parte del deber genérico del juez de administrar justicia. De hecho, sus decisiones y mandatos deben ser “razonables”, es decir, congruentes y proporcionales, al punto que “relativiza” la congruencia de la solicitud cautelar en sentido que el juez puede otorgar una medida distinta a la inicialmente solicitada, tanto en su forma como sobre los bienes o montos por afectar.

5 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo III, 29ª edición, Editorial Heliastra, Buenos Aires, 2006.