El autor critica la interpretación que, de forma mayoritaria, ha tenido la doctrina y la jurisprudencia sobre el segundo párrafo del artículo 220 del Código Civil, al entenderse que el juez puede declarar de oficio la nulidad del contrato en la misma sentencia violentando los principios de iniciativa de parte y de contradicción, lo cual lesiona los derechos de debido proceso de los justiciables. Afirma que dicho artículo debe interpretarse de forma sistemática, en el sentido de que el juez pueda excepcionar una causal de nulidad aunque las partes no la invoquen, conforme a los principios procesales de iniciativa de parte y de congruencia entre lo pedido y lo resuelto.

MARCO NORMATIVO

Código Civil: arts. 219 y 220.

Código Procesal Civil: arts. IV y VII TP.

Introducción

El tema de la denominada “declaración” de oficio de la nulidad se expresa en términos más compresivos como “la aplicación de oficio de la nulidad por parte de los tribunales jurisdiccionales” según la cual es “una condición excepcional y restrictiva de la apreciación de la nulidad motu proprio por jueces y tribunales”1. Dicha “apreciación o estimación de oficio” de la nulidad del contrato debe ser compatible con los principios procesales de iniciativa de parte y de congruencia entre lo pedido y lo resuelto2. El proceso civil se promueve solo a iniciativa de parte y el juez no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes según los artículos IV y VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil respectivamente.

Sin embargo, increíblemente la mayoría de la doctrina y alguna jurisprudencia judicial nacionales han defendido la “declaración” de oficio de la nulidad en el fallo mismo mediante el argumento que este poder jurídico del juez es excepcional a los principios procesales mencionados. En el presente estudio formularemos la adhesión al planteamiento formulado por una doctrina nacional que por el contrario sostiene que el poder jurídico del juez regulado en el segundo párrafo del artículo 220 del Código Civil (en adelante, el CC) es un poder de apreciación de oficio de la nulidad del contrato para la desestimación de la demanda.

Si bien es cierto el presente estudio hace mención al juez, también es aplicable al árbitro.

I. El poder jurídico de oficio del juez de la desestimación de la demanda basada en un contrato nulo

El segundo párrafo del artículo 220 del CC dice textualmente que la nulidad puede ser declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta. En realidad, no es que el juez puede “declarar” o debe “declarar” –como equivocadamente interpretan algunos– sino que puede desestimar la demanda cuando manifiestamente el contrato sea nulo. Se ha expresado con propiedad que la excepcionalidad de la intervención judicial de oficio se trata de un poder jurídico del que dispone el tribunal en cada caso y no de una obligación que le fuere a actuar en todos los casos3. Normalmente cuando se defiende la declaración de oficio se piensa que es un deber del juez hacerlo4. En realidad, el juez puede apreciar de oficio la nulidad; puede, no debe, y en tanto puede en cuanto tiene modo de deducirla de los actos, ya que debe juzgar iuxta alligata et probata5.

Si dicha norma se interpretara como “declaración” de oficio de la nulidad, habría necesidad de responder a las siguientes preguntas que formula una doctrina española: ¿Cómo se compatibiliza esta característica de la nulidad con el principio dispositivo que rige en esta jurisdicción que la convierte en una jurisdicción de carácter rogado? ¿Cómo es posible respetar el principio de contradicción? ¿Hasta qué punto no se incurre en incongruencia por parte del tribunal que declara la nulidad de un contrato cuando las partes están de acuerdo sobre el punto de validez del contrato ilegal y el debate en el que se cifra el centro del litigio parte precisamente de esta validez? ¿Puede el juez cambiar los términos en los que ha sido presentado el litigio por las partes interesadas o modificar el objeto mismo de dicho litigio?6. Obviamente, las respuestas simplistas serían que la “declaración” de oficio de la nulidad es una excepción de los principios procesales de iniciativa de parte y de congruencia.

Para encontrarle un verdadero sentido a la “apreciación” o a la “estimación” de oficio de la nulidad del contrato por parte de un juez, es necesario revisar la doctrina y la legislación extranjeras.

Una doctrina alemana indica muy claramente que el juez debe tener en cuenta la nulidad que le sea conocida, aunque no la invoque aquel a quien favorece. No es menester una acción especial encaminada a producir la nulidad, ni tampoco a constatarla7. En efecto, el juez tiene que tener en cuenta la nulidad si de la exposición de las partes resulta la existencia de una causa de nulidad, aunque el demandado no invoque la nulidad, es decir, no la haga valer. Si el demandado no está representado en el proceso, no se estimará la acción del demandante cuando de su exposición resulte que el negocio jurídico en el que apoya su demanda es nulo8. Nótese que la doctrina alemana citada no menciona que el juez “debe” declarar de oficio la nulidad. Asimismo, otra doctrina alemana ha aseverado que sin mencionarlo una de las partes en la audiencia, ha llegado a conocimiento del juez que falta un hecho constitutivo o que existe un hecho impediente, el juez debe tomar en consideración la nulidad que resulte sin que sea necesario que una de las partes la invoque. La nulidad es un efecto que se produce ipso iure por el hecho mismo de la existencia del vicio. Por eso, el juez debe tomar en consideración la nulidad aun en el caso de que resulte de un hecho invocado por el demandante, o que el demandado deje sin efecto la objeción de nulidad9.

El Código Civil italiano (artículo 1421) textualmente dice que la nulidad “puede ser estimada de oficio por el juez” [la nullità può essere rilevata d´ufficio dal giudice]. Ello no significa que la valoración de un contrato nulo deba ser declarada de oficio en el fallo mismo.

Una reconocida doctrina italiana formula una pregunta pertinente: ¿El juez puede declarar la nulidad sin que las partes lo hayan pedido?10. Y la respuesta que se formula esta doctrina es que no se puede admitir que el juez deba deducir las consecuencias que son propias de un contrato sobre la base de una circunstancia de hecho del hecho jurídico contractual concreto diversa de cualquier hecho jurídico contractual hipotético mínimo. Si no fuese así, no se entendería la tarea del juez de calificar de oficio los hechos jurídicos concretos que se les presenten. De esta manera, el juez debería siempre estimar incidentalmente la nulidad cuando ella subsista11, y por el contrario debería pronunciar la nulidad del contrato solo cuando las partes lo pidan12. Y esta doctrina aclara más adelante que la estimación de oficio de la nulidad es un hecho diverso de la “declaración” de nulidad13.

En jurisprudencia italiana se han establecido algunos parámetros de la estimación de oficio de la nulidad. Uno de ellos es que la nulidad puede ser estimada de oficio incluso en Casación (cuando la determinación no comporte cuestiones de hecho)14. Asimismo, la nulidad comporta alternativamente: el defecto de un elemento constitutivo del contrato; o la presencia de un hecho impeditivo del contrato mismo. Si falta en los actos la prueba de un elemento constitutivo del contrato, el juez debe estimar la nulidad. Si existe la prueba de los elementos constitutivos del contrato, y no subsiste la prueba de un elemento impeditivo del contrato, el juez considera el contrato como válido. Si se prueban los elementos constitutivos del hecho impeditivo, y subsiste la incertidumbre sobre los elementos impeditivos de tal hecho, el juez considera nulo el contrato15. Igualmente, en los límites en que la nulidad es valorada, la parte está ilimitadamente admitida a invocarla. Así, si se inicia un juicio por incumplimiento, se puede invocar por primera vez la nulidad en grado de apelación, e inclusive en el juicio de Casación, siempre que no sea necesaria una averiguación sobre el hecho16. Otra regla jurisprudencial es que el juez puede estimar de oficio la nulidad del contrato solo, si en el juicio se pide la aplicación del contrato mismo, o –con los límites– se pide la declaratoria de nulidad. La valoración será excluida en un juicio de resolución o de anulabilidad, o de terminación de la relación, o, referida sobre una demanda diversa de aquella referida sobre la declaración de nulidad, o formulada por una causal de nulidad diversa de aquella según la cual se discute si el juez puede estimarla de oficio17. Aunque otra jurisprudencia italiana reconoció la estimación de oficio de la nulidad aun cuando se haya pedido la resolución o la rescisión18. En efecto, también demandas dirigidas al opuesto resultado de cancelar el contrato, como las de resolución o rescisión o anulación, pueden suscitar –a los fines de su desestimación– un pronunciamiento de nulidad de hecho ex oficio19. Otra regla consiste en que si el juicio se inició para la declaración de nulidad del contrato, es inadmisible en las fases ulteriores del juicio (porque constituye una nueva cuestión no estimable de oficio) la invocación de una diversa causal de nulidad20.

Otra doctrina italiana señala que la nulidad puede, sin violar el principio dispositivo según el cual se caracteriza el proceso civil, ser estimada de oficio por el juez, cuando al valorarla no contravenga con el principio de congruencia entre la demanda y la sentencia. Tal congruencia tiene respaldo en la jurisprudencia cuando excluye la estimación de la nulidad en el caso que el juez no se le ha pedido decidir sobre demandas que postulen la validez del contrato e incluso el juez no puede estimar de oficio una razón de nulidad diversa de aquella formulada sin incidir sobre el poder de acción de las partes21. Mayoritariamente la jurisprudencia italiana niega que la nulidad pueda ser declarada de oficio [pronunziata d´ufficio] por el juez22.

A diferencia del Código Civil italiano, los portugueses indican que la nulidad “puede ser declarada oficiosamente por el tribunal” [A nulidade é invocável a todo o tempo por qualquer interessado e pode ser declarada oficiosamente pelo tribunal] (artículo 286 del Código Civil de Portugal de 1966). A pesar del texto de la norma, una doctrina portuguesa dice que el tribunal no tiene un derecho potestativo de invocar la nulidad. Es importante indicar que el Tribunal no propone nulidades del negocio: se limita a declararla, de modo que no queden dudas23.

Algún sector de la doctrina española establece que la acción de nulidad es meramente declarativa e igualmente lo es la sentencia que como consecuencia del ejercicio de tal acción recaiga. No crea el estado de ineficacia del contrato, sino que se limita a constatarlo24.

Una interpretación del segundo párrafo del artículo 220 del CC más acorde con los principios procesales de iniciativa de parte y de congruencia se resume en la siguiente aseveración: “El juez puede fundar sus fallos en la nulidad que le resulte manifiesta aunque no haya sido invocada”. Esta norma no habilita al juez “declarar” en el fallo la nulidad exorbitando el petitum del actor (y como tal emitiendo una sentencia extra petita), sino que lo habilita a tener en cuenta el hecho de la nulidad, aun cuando no haya sido alegado por las partes, a los efectos solo de desestimar la demanda. Esta norma no es una excepción a la regla de congruencia “petitorio-fallo” pero es “excepción” sí, pero de la regla de que las “excepciones” las plantea solo el demandado; pero funcionan como funcionan las verdaderas excepciones cuando son fundadas: provocando la desestimación de la demanda25.

¿Qué significa que el juez puede fundamentar sus fallos –y no fallar– sobre hechos de la nulidad de un contrato aunque estos hechos no hayan sido formulados por las partes en el proceso?

Ello significa que el segundo párrafo del artículo 220 del CC permite al juez comportarse como si el demandado hubiera alegado la nulidad (artículo 219 del CC) del negocio, porque él, aun cuando el demandado no la haya siquiera alegado (e incluso estando en rebeldía), no podría estimar una demanda que se funda (o sea tiene su causa petendi) en un hecho como es la existencia de un determinado contrato manifiestamente nulo, sin que se precise que en el fallo lo declare, porque aquí está en juego el propio hecho constitutivo del derecho del actor: si este falta la demanda es infundada. En suma, la nulidad del artículo 219 del CC constituye un hecho impeditivo de la pretensión de la actora que el juez puede “tener en cuenta” de oficio, vale decir, sin que se precise de la expresa alegación de parte, a los efectos de desestimar (solo) la demanda. Nada más26.

Esta correcta y clara interpretación del segundo párrafo del artículo 220 del CC se basa en el poder jurídico del juez de excepcionar de oficio la nulidad del contrato. En efecto, hay hechos (impeditivos, modificativos o extintivos), que aun cuando no alegados expresamente por la parte demandada, pueden (y deben) ser “tenidos en cuenta” de todas maneras por el juez (justamente de oficio). Estos hechos configuran lo que la doctrina italiana llama, en expresión por demás elíptica (y equívoca), “eccezioni rilevabili d´ufficio” [excepciones estimadas de oficio] o “eccezioni in senso lato” [excepciones en sentido amplio], por contraposición a las “eccezioni in senso stretto” [excepciones en sentido estricto] o “excepciones” a secas. Uno de ellos es, justamente, la nulidad27. La diferencia entre un tipo de excepción con el otro se verifica solo cuando el demandado no ha ejercitado su poder de excepcionar28. Es importante aclarar –según una doctrina procesal– que la “excepción” es el poder procesal del demandado de insertar en las quaestio facti todas las circunstancias de hecho según la construcción legal del hecho jurídico concreto, según las cuales están relacionadas al hecho constitutivo afirmado por el actor a través de un nexo de eficacia impeditiva, modificativa o extintiva29. Entonces, el poder del juez de excepcionar de oficio es supletorio al poder de excepción del demandado.

De lo expresado se puede concluir que el segundo párrafo del artículo 220 del CC es un claro caso de excepción de oficio de la nulidad del contrato. Así, una doctrina procesal ha manifestado que si el juez puede (o debe) estimar de oficio la nulidad de un contrato, aquello significa que el ordenamiento se preocupa del efectivo respeto de los límites impuestos a la autonomía privada; si el juez puede (o debe) estimar de oficio, ello significa que el ordenamiento se preocupa de no hacer inútil la actividad jurisdiccional, en una situación en que los presupuestos ya están establecidos para que retorne la paz social con la emanación del dictum jurisdiccional30. Una parte de la jurisprudencia italiana admite que el juez siempre puede estimar de oficio las excepciones que no amplíen el objeto de la controversia para hacer rechazar la demanda misma31.

Esta interpretación del segundo párrafo del artículo 220 del CC es más acorde a la normativa procesal peruana y en especial es compatible con el respeto de los principios procesales de iniciativa de parte y de congruencia32.

La tesis de la excepción de oficio del juez de la nulidad del contrato encuentra justificación con algunas afirmaciones formuladas por una doctrina española según la cual señala que cuando los tribunales deciden aplicar de oficio la nulidad lo harán, fundamentalmente, en los casos en los que se solicite por una parte el cumplimiento del contrato ilegal y la contraparte se niegue por cualquier motivo. Además esta doctrina asevera que el juez en caso de no intervenir activamente en la declaración de nulidad, aunque no haya sido expresamente solicitado por ninguna de las partes, parece que estaría colaborando de forma evidente en la consecución de un fin ilícito o al menos no acorde con la ley. Esta doctrina asevera que la intervención se hará también, sobre todo, en aquellos casos en los que ambos contratantes tengan un interés ilícito patente y notorio en la conservación y ejecución del contrato que quebranta la ley pero se haya suscitado un litigio entre ellos por una cuestión tangencial33. Finalmente esta doctrina sostiene que no es relevante –para la posibilidad de intervención de oficio– el hecho de que lo que discutan las partes parta del supuesto de la validez del contrato. Si el contrato es ilegal en principio debe sancionarse como tal por el juez por encima de las consideraciones de cumplimiento o incumplimiento de los contratantes34.

Ahora bien, es claro que la idea de una “declaración” de oficio la nulidad del contrato ha sido regulada como tal en muchas legislaciones y anteproyectos de códigos civiles. Para ello hay muchos ejemplos como a continuación describiremos.

El primer párrafo del artículo 1047 del Código Civil de Argentina de 1871 señala que la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece manifiesta en el acto. Una doctrina argentina afirma que la declaración de invalidez viene a ser un imperativo del juez. Esta doctrina dice que este imperativo es la facultad del juez quien la ejerce en el momento de pronunciar la sentencia, cuando está en condiciones de valorar las pruebas que han aportado las partes. Añade esta doctrina que en ese acto, y a través de la investigación procesal, si advierte la manifiesta nulidad absoluta, tendrá que ejercer la facultad y declararla aun sin petición de la parte interesada35.

El artículo 1683 del Código Civil de Chile de 1857 asevera que la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato.

El artículo 1699 del Código Civil de Ecuador de 1861 señala que la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato.

El artículo 1742 [norma sustituida por el artículo 2 de la Ley 50 de 1936] del Código Civil de Colombia de 1873 dice que la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato.

El primer párrafo del artículo 359 del Código Civil de Paraguay de 1987 menciona que cuando el acto es nulo, su nulidad debe ser declarada de oficio por el juez, si aparece manifiesta en el acto o ha sido comprobada en juicio.

El artículo 1418 del Código Civil de Quebec de 1991 indica que la nulidad absoluta puede ser invocada por la Corte [The absolute nullity of a contract may be invoked by any person having a present and actual interest in doing so; it is invoked by the court of its own motion].

El artículo 387 del Proyecto de Reforma del Código Civil argentino de 1998 señala que la nulidad absoluta debe declararse por el juez, aun sin mediar petición de parte, si aparece manifiesta.

El parágrafo único del artículo 168 del Código Civil de Brasil de 2002 establece que las nulidades deben ser declaradas por el juez, cuando las conoce del negocio jurídico o de sus efectos y si están probadas, y no puede dejarlas de tomar en cuenta, aunque no lo invoquen las partes [As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes]. Una doctrina ha expresado que las declaraciones, ex officio, por el juez es una decisión grave porque exige prudencia y cautela. Para el pronunciamiento de oficio, de la nulidad, la prueba de que el negocio es nulo debe ser convincente, robusta, manifiesta, que se presente con toda la transparencia y certeza. Por eso, la averiguación del vicio se circunscribirá a la demanda y a la contestación de la demanda36.

El artículo 1129-2 del Anteproyecto de Reforma del Código Civil de Francia de 2005 dice que la nulidad absoluta también puede ser pronunciada de oficio por el juez.

El numeral 1 del artículo 1296 de la Propuesta española de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos de 2009, indica que la nulidad se declarará a instancia de cualquier persona con interés legítimo sin mencionar la declaración de oficio del juez.

Luego de lo descrito se puede concluir que las normas indicadas –salvo la propuesta española de reforma del Código Civil español– solo mencionan el poder jurídico del juez de “declarar” la nulidad de oficio aunque las partes no lo hayan pedido pero no se indica expresamente el modo o el cómo se “declara” de oficio la nulidad. Todo parecería indicar que este modo se expresa a través del mismo fallo, es decir, los textos de las normas citadas han inducido a interpretar literal o declarativamente que el juez declara la “nulidad” de oficio en la parte resolutiva de la sentencia.

II. Las propuestas de reformas del segundo párrafo del artículo 220 del Código Civil

El segundo párrafo del artículo 1124 del Código Civil peruano de 1936 señalaba que puede ser declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta. Una doctrina peruana autorizada de la época sostenía que la declaración de nulidad puede ser pronunciada por el juez de oficio sin que sea preciso petición de parte, cuando conociendo el acto repare en el vicio de nulidad absoluta que ataca a aquel, si tal vicio es manifiesto; esto es, si aparece inequívoca e inmediatamente del acto mismo, sin necesidad de ninguna comprobación37.

La interpretación literal de la denominada “declaración” de oficio de nulidad de la norma mencionada se reprodujo en las sucesivas interpretaciones doctrinarias del segundo párrafo del artículo 220 del CC.

Una doctrina nacional afirma que la facultad conferida a los jueces por el Código Civil es excepcional y les permite declarar la nulidad en la sentencia, aunque no haya sido alegada en el petitorio de la demanda, en la reconvención, ni en la de las contestaciones a una u otra al ejercitarse el derecho de contradicción38.

Otra doctrina nacional asevera que la ley da la posibilidad de declarar la nulidad si en el curso de un juicio el juez toma conocimiento de ella. Esta doctrina indica que el juez “puede” declarar la nulidad y ello significa la posibilidad procesal, pero se traduce como un deber, porque el juez no puede permanecer impasible ante un negocio nulo. Este poder –dice esta doctrina– constituye una excepción a la regla conforme a la cual el juez no puede emitir pronunciamiento sobre lo que no constituye materia de la controversia judicial39.

Una doctrina nacional establece que el juez puede declarar de oficio la nulidad, sin requerirse de que exista invocación de parte, en el caso de la nulidad manifiesta cuando no existe lugar a ninguna duda sobre su existencia, se infiere del simple examen del documento que contiene el acto jurídico o de las pruebas actuadas en el proceso. Esta doctrina dice que el juez no acciona en el sentido de interponer una demanda para que se declare la nulidad, sino que cuando en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales conozca los hechos que la provocan, puede e incluso declararla de oficio, pues, le está vedado permanecer impasible, por ejemplo, frente a un acto ilícito o contrario a las normas imperativas o a las buenas costumbres40.

Otra doctrina señala que la facultad judicial de declarar de oficio la nulidad se ejercerá cuando, en presencia de un caso sometido a su jurisdicción, se tropiece el juez con un acto manifiestamente nulo; en este evento, sin necesidad de que alguna de las partes lo pida, el juez de oficio puede declarar la nulidad. Asimismo, esta doctrina resalta que no es una obligación que la ley impone al juez sino una atribución que este tiene cuando la nulidad sea notoria o aparezca evidente, a su criterio, del examen del instrumento probatorio pleno que contenga el acto nulo41.

De acuerdo a lo descrito, la doctrina nacional citada asevera que está permitida la “declaración” de oficio de la nulidad sin necesidad de que ella haya sido invocada por las partes en el proceso, independientemente si es un deber o no por parte del juez.

Por otro lado, existieron dos propuestas de reformas del segundo párrafo del artículo 220 del CC.

La primera propuesta fue formulada por una doctrina nacional en los siguientes términos:

“Aunque la nulidad no hubiera sido objeto de petitorio en demanda o reconvención puede ser declarada de oficio por el juez, en sentencia, solamente si concurren los siguientes requisitos: (i) que el juez sea de primera instancia y tenga competencia si la nulidad hubiera sido demandada; (ii) que la causal de nulidad esté de manifiesto en el propio acto; (iii) que el acto esté directa e inseparablemente relacionado con la controversia y que el pronunciamiento sobre su validez sea indispensable para la decisión sobre los puntos controvertidos; (iv) que las partes del proceso sean las mismas del acto, y si este involucra a terceros que hayan sido debidamente emplazados; (v) que advertida la posible existencia de nulidad, mediante resolución debidamente motivada el juez lo notifique a las partes del proceso y litisconsortes, concediéndoles un plazo común vencido el cual se reanuda el plazo para sentenciar o, cuando corresponda, se procederá conforme al artículo 96 del Código Procesal Civil”42.

La justificación de esta propuesta es que el segundo párrafo del artículo 220 del CC es una excepción al principio de congruencia entre petitorio y fallo porque en casos excepcionales el juez (de primera instancia) puede considerar de oficio la existencia de invalidez y aplicar la sanción de nulidad absoluta, porque aunque no le haya sido rogado por las partes como conflicto de intereses o como incertidumbre jurídica, no debe permitir la subsistencia del referido acto que notoriamente agravia bases elementales del sistema jurídico a las que el juez no puede sustraerse, ni podrá expedir sentencia ordenando la ejecución o cumplimiento de un acto jurídico que considera nulo43. Para ello, esta doctrina propone que el juez formule de oficio la cuestión, pedir a las partes que formulen sus posiciones al respecto y, en su momento, si a su criterio hay nulidad, emitir declaración en la sentencia sobre ello, aunque no formara parte de las pretensiones. Así, de acuerdo a esta propuesta, el juez no puede ni debe declarar la nulidad sin que el tema haya sido previamente discutido dando oportunidad a las partes para que expresen lo que les convenga44.

Esta primera propuesta fue objetada porque dicha propuesta de lectura tiene un error de base: que la declaración de nulidad ex officio se haga en sentencia, para ser precisos, en el fallo45 porque el “declarar” que aparece en el segundo párrafo del artículo 220 del CC no debe interpretarse como que el juez pueda introducir en su fallo un “extremo” que no fue objeto de demanda o de reconvención. Si así se hace se incurre, siempre, en vicio de extra petición, y como consecuencia la sentencia será nula (al menos en el extremo “extra”)46. Asimismo, en nuestro ordenamiento procesal civil no es posible que un juez civil inicie de oficio un proceso. En tal sentido, el viejo aforismo “nemo iudex sine actore”, normativizado en el primer párrafo del artículo IV del Título Preliminar del Código Procesal Civil [El proceso se promueve solo a iniciativa de parte, la que invocará interés y legitimidad para obrar], es una regla que no admite excepción alguna47. Otro argumento es que la “congruencia de la sentencia” o la total correspondencia entre lo pedido y lo resuelto no encuentra ninguna excepción, ni siquiera en materia de “nulidad absoluta”: el decidendum de un proceso queda el que es (conforme a la demanda) incluso si el juez se encuentra, en el camino, con un negocio nulo. Toda sentencia en la que exista discordancia entre petitorio (petitum) o fallo (decisum) da lugar o a un vicio de extra petición o de ultra petición48. Además la demanda no solo tiene un petitum sino también una causa petendi, o sea unos hechos que son (en la afirmación del actor) los constitutivos de su derecho. Por eso, también debe haber congruencia entre la causa petendi y la causa decidendi49. Por otro lado, el demandado, en su contestación, “debe” “pronunciarse respecto de cada uno de los hechos expuestos en la demanda” y “exponer los hechos en que se funde su defensa”, con lo cual se evidencia que el aporte del demandado incide, fundamentalmente sobre la quasteio facti mas no sobre el thema decidendum que seguirá siendo el fijado por el demandante50. Específicamente, cuando el demandado se pronuncia sobre los hechos constitutivos del derecho del actor, los puede admitir o negar; si los niega, se defiende. En cambio, cuando el demandado alega sus propios hechos, incluso admitiendo los del acto, excepciona, vale decir, ensancha la quaestio facti con sus propios hechos, unos hechos que serán o impeditivos, o modificativos, o extintivos de los hechos constitutivos del derecho del actor. En tal sentido, cuando esto ocurre el objeto del proceso se habrá enriquecido con estos hechos por lo que ya no solo estará constituido por el petitum y su causa petendi, sino también por la causa excipiendi. Cuando esta última situación se produce, cuando el demandado excepciona (o sea alega hechos impeditivos, modificativos o extintivos) la congruencia de la sentencia, en el sentido de que el juez no puede “fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes” se establece entre “causa petendi-excipiendi” y “causa decidendi”. Pero debe quedar claro que, en ambos casos, tanto si el demandado se limita a negar los hechos constitutivos del derecho afirmados por el actor o, aun admitiéndolos, oponga hechos impeditivos, modificativos o extintivos, el resultado buscado por aquel es uno solo: la desestimación de la demanda51. Los hechos impeditivos de la nulidad del contrato que el juez los invoca como excepción desestimando la demanda no modifican la causa petendi.

Estamos completamente de acuerdo con esta doctrina que cuestiona la primera propuesta de reforma al CC. Si se admitiera esta propuesta se vulneraría los principios procesales de iniciativa de parte y de congruencia. En efecto, la admisión que el juez alegue hechos de nulidad para que las partes se pronuncien sobre ellos vulneraría el principio procesal de iniciativa de parte. También la primera propuesta no ha tomado en cuenta que entre lo pedido por el demandante y los hechos alegados por el demandado debe existir compatibilidad con lo que el juez resuelva; y por ello el juez puede excepcionar un hecho extintivo de nulidad para desestimar la demanda. Entonces, los principios procesales de iniciativa de parte y de la congruencia no admiten ninguna excepción.

La segunda propuesta de reforma fue formulada por una Comisión Reformadora de 2006 según el siguiente texto:

“Si el Juez advierte la existencia de una nulidad que no es materia de las pretensiones demandadas, la pondrá en conocimiento del Ministerio Público y de las partes. En ningún caso, el Juez puede declarar la nulidad de oficio”.

La exposición de motivos del anteproyecto señalaba que el juez no puede declarar de oficio la nulidad, esto es, cuando no forma parte de las cuestiones demandadas y controvertidas en el proceso. El Juez, sin embargo, pondrá su apreciación en conocimiento de las partes y del Ministerio Público para que, si lo desean, esa cuestión sea materia de otro proceso.

Dicha propuesta no fue aceptada por la Comisión Especial de Estudio del Anteproyecto de la Ley de Reforma del Código Civil mediante su informe final de 29 de marzo de 2011. La explicación del rechazo a la propuesta mencionada se debe a dos argumentos sustanciales a favor de la defensa de la “declaración” de oficio de la nulidad formulados por un sector de la doctrina nacional. Un primer argumento se refiere a que el juez que conoce una causa debería no solo poder declarar la nulidad, sino que debería tener la obligación de declararla de oficio, cuando ella sea manifiesta. El segundo argumento es que cabe la declaración de oficio si la nulidad es algo que interesa a todos, es de orden público, implica la contravención del ordenamiento jurídico52.

En el mismo sentido de crítica a la segunda propuesta, una doctrina nacional ha dicho que si las partes están litigando sobre interpretación o incumplimiento y el juez considera que existe nulidad, el juez solo puede notificar a las partes con la existencia de la causal de nulidad; si estas deciden no invocarla, el juez tendrá que decidir cómo se interpreta un contrato nulo o cómo se remedia el incumplimiento de un contrato nulo. De ahí que esta doctrina diga que una vez que la decisión del juez quede consentida, ningún otro juez, por razones obvias, podrá declarar la nulidad del contrato. Esto significaría –para esta doctrina– que las anomalías del contrato absolutamente disponibles para las partes y consecuentemente el contrato nulo se convalidaría si las partes desean ejecutar un contrato ilegal o un contrato que no reviste la formalidad exigida por la ley, el juez tendrá que someter su decisión a la voluntad de aquellas, emitiendo una sentencia que convalide los efectos de una operación contraria al ordenamiento53. Así, esta doctrina objeta la segunda propuesta como nociva porque si el contrato es nulo, el juez debe declararlo nulo y evitar así los costos al mercado y al sistema. Las partes no deben tener el poder de decidir que la nulidad no tenga consecuencias, que sea neutral, que no afecte sus planes, aun cuando estos sean contrarios a lo que mínimamente exige el sistema legal54. Esta crítica se sustenta en la “declaración” de oficio de nulidad en el fallo mismo55. Por ello no compartimos los argumentos expuestos. La segunda propuesta no admite que las partes tienen el derecho de aceptar o no la aplicación de una causal de nulidad “descubierta” por el juez, ni que el juez deberá sentenciar la ejecución de un contrato nulo cuando las partes no “aceptaron” la sugerencia del juez. Tampoco esta segunda propuesta permite que los contratos nulos se convaliden porque la convalidación o la confirmación solo convierten válidos a los contratos anulables. Los contratos nulos nunca se convierten en válidos. Al contrario, tal propuesta contiene una norma innecesaria porque, por un lado, el juez comunicará a las partes sobre el “descubrimiento” del juez de una causal de nulidad del contrato a fin de que inicien otro proceso de nulidad del contrato; y, por otro lado, el juez no podrá declarar de oficio la nulidad. ¿Para qué sirve comunicar a las partes dicho “descubrimiento” de una causal de nulidad? Según la exposición de motivos de la segunda propuesta para que las partes inicien otro proceso judicial donde se pida efectivamente la declaración de nulidad del contrato pero de ningún modo que el juez se someta a lo que las partes decidan sobre el referido “descubrimiento”.

Ambas propuestas son erróneas. La primera porque atentaría contra los principios procesales de iniciativa de parte y de congruencia; y la segunda porque impediría al juez excepcionar el hecho impeditivo de la nulidad de contrato aunque no haya sido invocada por las partes en el mismo proceso.

III. La aplicación del segundo párrafo del artículo 220 del Código Civil por la jurisprudencia judicial

Citaremos alguna jurisprudencia judicial donde se constata una vez más una interpretación literal o declarativa del segundo párrafo del artículo 220 del CC.

El segundo párrafo del artículo 220 del CC no se aplica cuando las partes invocan una causal de nulidad y el juez declara la nulidad por otra causal de nulidad. Una doctrina atenta se pregunta: ¿Puede el juez pronunciar la nulidad por la distinta razón considerada por él, y no expuesta por la parte? La respuesta negativa, ofrecida en jurisprudencia italiana, puede compartirse solo para los casos en los cuales la nulidad sea planteada vía acción56. En la Casación Nº 2067-2002-Junín del 16 de junio de 2004 emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, se declaró infundado un recurso de casación a pesar que tanto el juez como la Corte Superior aplicaron una causal de invalidez diferente a la sustentada en la demanda. En esta casación se afirmó incorrectamente en su fundamento décimo cuarto que el pronunciamiento de la Sala Revisora –que confirmó la declaración de nulidad de un contrato de compraventa por contravenir el orden público y las buenas costumbres según el numeral 8 del artículo 219 y en el artículo V del Título Preliminar del CC– respecto a una causal de nulidad distinta a la invocada por la demandante –falta de la manifestación de la voluntad, incapacidad absoluta y fin ilícito según los numerales 1, 3 y 4 del artículo 219 del CC respectivamente– no afecta el derecho al debido proceso. En la Casación Nº 2250-2007-Moquegua del 20 de mayo de 2008 expedida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, se declaró infundados los recursos de casación avalando la aplicación de la causal de nulidad de falta de manifestación de voluntad prevista en el numeral 1 del artículo 219 del CC a pesar de que la demanda se sustentó en las causales de fin ilícito, de simulación absoluta y de vulnerar el orden público o a las buenas costumbres normadas en los numerales 4, 5 y 8 del artículo 219 del CC. Es más, en el fundamento quinto de esta casación se dijo que los jueces de primera y de segunda instancia actuaron conforme al segundo párrafo del artículo 220 del CC. Sin embargo y contradictoriamente, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia señaló en el fundamento octavo que los juzgadores no debieron aplicar la causal de falta de manifestación de voluntad pero dicha aplicación indebida no era suficiente para casar la sentencia de vista, toda vez que las sentencias ampararon la pretensión de nulidad por simulación absoluta.

Otra exótica jurisprudencia es la Casación Nº 1519-2008-Ica del 9 de setiembre de 2008 emitida por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia, donde se declaró fundado el recurso de casación, se casó la sentencia de la Sala Mixta Descentralizada de Nazca de la Corte Superior; y reformándola se declaró fundada la pretensión de nulidad de una donación, celebrada el 15 de agosto de 1984, que no había sido formalizada por escritura pública; y, en consecuencia, se declararon nulos el contrato de compraventa del 27 de febrero de 1990 y la confirmación de la compraventa formalizada por escritura pública el 12 de julio de 1991. En el fundamento cuarto de esta casación se indicó que la sentencia de la Sala Mixta Descentralizada de Nazca –que declaró infundadas las pretensiones de nulidad de los tres contratos citados– inaplicó el segundo párrafo del artículo 220 del CC por cuanto debió declarar la nulidad de los tres contratos. La justificación de la Sala Mixta Descentralizada de Nazca es que ya se había declarado fundada la excepción de prescripción respecto a la acción de nulidad de la donación, y, consecuentemente, el contrato de compraventa y la confirmación de la compraventa cumplían los requisitos de validez establecidos en el artículo 140 del CC. Aquí, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente incurrió en error porque es impertinente la aplicación del segundo párrafo del artículo 220 del CC por cuanto las nulidades fueron invocadas en la demanda.

La Casación Nº 690-2009-Lima del 12 de abril de 2010 emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, declaró infundados los recursos de casación que formularon Govel Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (en adelante, Govel) y el Seguro Social de Salud (en adelante, EsSalud) contra la sentencia de vista que declaró la nulidad del contrato de prestación de servicios del 27 de enero de 1992 mediante la cual Govel se obligó a realizar tapizados, mantenimiento y reparación general de mobiliario, así como trabajos de albañilería, electricidad, gasfitería; y pintado de paredes, techos, interiores y exteriores del Hospital de Apoyo Rodríguez Mendoza y de la Posta Médica de Lamud. Govel demandó a EsSalud por incumplimiento de su obligación de pagar una determinada suma de dinero; y EsSalud reconvino el pago de otra suma de dinero por daños y perjuicios. Mediante Resolución del 11 de octubre de 2007 emitida por el Quinto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, se declaró fundada la pretensión de Govel e infundada la pretensión de reconvención EsSalud. ESsalud apeló de la sentencia. Posteriormente, la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima expidió la sentencia de vista del 30 de octubre de 2008 donde revocó la resolución apelada y “declaró” la nulidad del contrato en concreto. Los fundamentos de esta resolución judicial –que falló la nulidad sin ser invocada por las partes– se basaron en una sentencia penal al amparo del segundo párrafo del artículo 220 del CC: (i) el representante de EsSalud fue condenado a cuatro años de pena privativa de la libertad suspendida; (ii) el contrato de prestación de servicios contenía un fin ilícito el cual se constataba por el gran desbalance concertado entre las sumas cobradas por los contratistas y el valor de las obras ejecutadas. El fundamento quinto de la casación bajo comentario, manifestó que la Quinta Sala Civil Superior no incurrió en incongruencia procesal desde que dicho contrato no surte efecto jurídico alguno. Esta jurisprudencia aplicó irregularmente el segundo párrafo del artículo 220 del CC porque solo bastaba desestimar la demanda y no fallar la nulidad. La Quinta Sala Civil Superior solo debió excepcionar el hecho impeditivo de la nulidad del contrato concreto en sus fundamentos y desestimar la demanda.

Otra jurisprudencia equivocada es la Casación Nº 323-Lima del 9 de diciembre de 2010 expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, donde amparó la aplicación incorrecta del segundo párrafo del artículo 220 del CC por parte de los jueces de la primera y de la segunda instancia. El caso es el siguiente. Una compradora demandó judicialmente la entrega de un inmueble al amparo de la minuta de contrato de compraventa del 18 de mayo de 1993, el cual se formalizó judicialmente por escritura pública e independización del 26 de junio de 1997. La vendedora transfirió la totalidad del inmueble a su hijo mediante minuta de compraventa del 15 de abril de 1994 y sucesivamente la misma vendedora otorgó a su mismo hijo en la escritura pública de anticipo de legítima del 4 de noviembre de 1998. Mediante sentencia del 27 de diciembre de 2007, ordenó a la vendedora y al hijo de la vendedora la entrega del inmueble a la compradora; y declaró la nulidad de la minuta de compraventa del 15 de abril de 1994 y de la escritura pública de anticipo de legítima de 4 de noviembre de 1998. La Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima confirmó la decisión judicial, estableciendo que la nulidad de oficio se encuentra expresamente regulada por el CC. El fundamento octavo de la casación concluyó que era viable proceder en concordancia con las facultades de oficio que le concede el segundo párrafo del artículo 220 del CC, razón por la cual no existió transgresión de lo normado en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil. Aquí, los jueces no debieron declarar las nulidades de los dos contratos porque simplemente ambos contratos no formaron parte del petitum de la demanda. Bastaba amparar la pretensión de la entrega de la vendedora sin necesidad de fallar por las nulidades de ambos contratos.

Por último, en la Casación Nº 135-2010-Arequipa del 20 de enero de 2011 emitida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, se declaró fundado el recurso de casación, se casó la sentencia de vista de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, se revocó la sentencia; reformándola se declaró improcedente la demanda y nulo de oficio el contrato que contiene la minuta del 16 de noviembre de 1992, al amparo del segundo párrafo del artículo 220 del CC. El caso fue que mediante minuta de contrato del 16 de noviembre de 1992 y reconocida judicialmente mediante prueba anticipada, los 20 socios de la empresa Arequipa Express Comité 4 Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, se obligaron a brindar a favor del demandante un trato idéntico al de los socios formales, obligándose a repartir una suma equivalente a las utilidades pagadas. La demanda se formuló para pedir el pago de una suma de dinero por concepto de utilidades. El Juez de primera instancia declaró infundada la pretensión de pago de una suma de dinero. La Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima revocó la sentencia y la reformó en el sentido de declarar fundada dicha pretensión. En el fundamento undécimo, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia consideró que la minuta de contrato del 16 de noviembre de 1992 es nula de pleno derecho porque el Derecho Societario de percibir las utilidades repartibles en la proporción correspondiente a sus respectivas participaciones sociales solo corresponde a los socios y no para aquellos que no gozan de tal calidad. En este fundamento se indicó que dicha declaración de nulidad no incurre en ninguna infracción del principio de congruencia procesal previsto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, pues se trata de una excepción al principio dispositivo, ya que el juzgador está facultado para apartarse de este principio por el cual las partes definen el objeto de la pretensión y puede declarar la nulidad absoluta de un acto ipso iure que no fue formulada por ellas. También aquí era innecesario “declarar” la nulidad de oficio del contrato en concreto. Bastaba que los jueces excepcionarán el hecho impeditivo de la nulidad del contrato a fin de desestimar la demanda.

De lo narrado se puede inferir que no sorprende que esta interpretación literal o declarativa del segundo párrafo del artículo 220 del CC de la “declaración” de oficio de la nulidad del contrato es seguida por la doctrina judicial nacional57.

Conclusión

Existen dos modelos de interpretación de una norma jurídica. Un modelo restringido donde la interpretación tiene por objeto la norma en particular o el contexto normativo del que forma parte, y un modelo amplio donde además se incorporan los antecedentes, el proceso de selección individual de la norma o el contexto de normas para interpretar. La interpretación, en sentido estricto, comienza cuando ya se seleccionó y se identificó el dato normativo. La interpretación en sentido amplio incluye también el proceso de selección y de individualización del dato normativo58.

El segundo párrafo del artículo 220 del CC ha sido interpretado mayoritaria y nacionalmente en sentido restringido o estricto. Es más, la doctrina y la jurisprudencia nacionales en su mayoría han interpretado declarativa o literalmente tal norma. Este tipo de interpretación comporta averiguar el significado de las normas según el uso común de las palabras y de las reglas sintácticas59. Ingenuamente se ha interpretado que el juez puede o debe “declarar” de oficio la nulidad del contrato en la misma sentencia sin mayor detalle adicional. Es decir, el segundo párrafo del artículo 220 del CC se ha interpretado falazmente sin tomar en cuenta el contenido real de este poder jurídico y sin darse cuenta de que esta interpretación quebranta los principios procesales de iniciativa de parte y de contradicción.

Es necesario cambiar el modo de interpretar la norma en estudio. Es fundamental hacer una interpretación correctora y, en particular, una interpretación sistemática y una interpretación adecuadora. Con relación a la primera, pueden reconducirse a la interpretación sistemática todas las soluciones interpretativas que dependen de construcciones dogmáticas preconstituidas que el intérprete proyecta sobre los textos normativos ab extra, desde afuera60. Con referencia a la segunda, se hace interpretación adecuadora siempre que el significado se adapte o adecue de una disposición a un principio general o fundamental del derecho61.

De esta manera, el segundo párrafo del artículo 220 del CC debe interpretarse sistemáticamente en el sentido de que el juez puede excepcionar una causal de nulidad del contrato aunque las partes no la invoquen. Adicionalmente, dicha norma debe interpretarse conforme a los principios procesales de iniciativa de parte y de congruencia entre lo pedido y lo resuelto. En este sentido, es deber moral del futuro intérprete del segundo párrafo del artículo 220 del CC hacer una interpretación en sentido amplio. Si se sigue interpretando según la tesis de la mayoría de la doctrina y alguna jurisprudencia judicial nacionales, se seguirán lesionando los derechos de debido proceso de los justiciables.

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NOTAS:

* Abogado por la Universidad de Lima. Magíster por la Universidad de Roma “Tor Vergata”. Diplomado en Derecho Romano; y en Derecho de los Consumidores y de la Responsabilidad Civil por la Universidad de Roma “La Sapienza”. Doctor por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Profesor de Derecho Civil en la PUCP, Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Universidad de San Martín de Porres.

1 VÁSQUEZ DE CASTRO, Eduardo. Ilicitud contractual, supuestos y efectos. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 374.

2 MANTOVANI, Manuela. “La disciplina del contrato nulo”. En: AA.VV., Trattato del contratto. Dirigido por Vincenzo Roppo, IV, Rimedi-1, Bajo la dirección de Aurelio Gentili, Giuffré Editore, Milán, 2006, p. 88. GIROLAMI, Matilde. Le nullità di protezione nel sistema delle invalidità negoziali, Per una teoria della moderna nullità relativa. Cedam, Padua, 2008, p. 243. ROPPO, Vincenzo. El contrato. Traducción de Eugenia Ariano Deho, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 775.

3 VÁSQUEZ DE CASTRO, Eduardo. Ob. cit., p. 377. Preferimos usar el término “Poder” en lugar de “facultad” acorde al vocabulario jurídico de la doctrina procesal civil: FABBRINI, Giovanni, “L´eccezione di merito nello svolgimento del proceso di cognizione”. En: Scritti giuridici, I, Studi sull`obbetto del proceso e sugli effetti del giudicato, Giuffrè Editore, Milán, 1989, p. 406: “‘Poder’ del juez es una síntesis verbal que, si no quiere convertir en un sinónimo de jurisdicción, debe ser ampliada en el análisis de los particulares ‘poderes’ que el ordenamiento atribuye al órgano jurisdiccional en la concreta normativa de un determinado tipo de proceso, observado en su desenvolvimiento dinámico”.

4 CIFUENTES, Santos. El negocio jurídico. 2ª edición actualizada y ampliada, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 2004, p. 772.

5 CARIOTA FERRARA, Luigi. El negocio jurídico. Traducción de Manuel Albaladejo, Aguilar Ediciones, Madrid, 1956, p. 282.

6 VÁSQUEZ DE CASTRO, Eduardo. Ob. cit., p. 375.

7 ENNECCERUS, Ludwig. Derecho Civil, Parte General. Décimo tercera revisión por Hans Carl Nipperdey, Traducción de la 39ª edición alemana, Volumen Segundo, Bosch, Barcelona, 1935, p. 356.

8 FLUME, Werner. El negocio jurídico. Traducción de José María Miquel González y Esther Gómez Calle, Cuarta edición, no modificada, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998, p. 653.

9 VON THUR, Andreas. Derecho Civil. Teoría general del Derecho Civil alemán. Volumen II, Los hechos jurídicos, Traducción de Tito Ravà, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1947, pp. 310 y 311.

10 SACCO, Rodolfo. “Il giudizio di nullità”. En: SACCO, Rodolfo y DE NOVA, Giorgio. Il contratto en Trattato di Diritto Civile, Dirigido por Rodolfo Sacco, Tomo Secondo, Terza edizione, Utet, Turín, 2004, p. 558.

11 El autor se basa en la aplicación de una regla procesal típicamente aplicable en el marco del Código Procesal Civil italiano de la determinación [accertamento] con eficacia de cosa juzgada [incedenter tantum] en la idea que hay que conciliar la regla “sustancial” con la regla “procesal”. Según una tesis italiana, el verbo “estimar” significa “determinar [accertare] con eficacia de cosa juzgada [incedenter tantum] la existencia de invalidez para rechazar una demanda propuesta” a diferencia de otra tesis que sostiene que la estimación de oficio de la nulidad es una aplicación de la regla en el sentido que el juez formula una excepción de nulidad no para sustituir la acción propuesta por el actor sino para rechazar la demanda: GIROLAMI, Matilde. Ob. cit., pp. 250 y 251. De ahí que no compartimos la opinión que “estimar” de oficio significa acertar incidenter tantum la existencia de la validez a fin de rechazar la demanda propuesta en el marco del segundo párrafo del artículo 220 del CC: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Acto jurídico negocial, Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 557.

12 SACCO, Rodolfo. Ob. cit., pp. 558 y 559.

13 Ibídem, pp. 559 y 560.

14 Ibídem, p. 560.

15 Ibídem, p. 561.

16 Ibídem, pp. 561 y 562.

17 Ibídem, p. 562.

18 BIANCA, C. Massimo. Derecho Civil. III. El contrato. Traducción de Fernando Hinestrosa y Édgar Cortés. 2ª edición, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p. 650.

19 ROPPO, Vincenzo. Ob. cit., p. 775.

20 SACCO, Rodolfo. Ob. cit., p. 563.

21 CATAUDELLA, Antonino. I contratti, Parte generale. Terza edizione, Giappichelli, Turín, 2009, p. 298.

22 GENTILI, Aurelio. Le invalidità, en I contratti en generale, Trattato dei contratti, Diretto da Pietro Rescigno, A cura di Enrico Gabrielli, Utet, Turín, 1999, p. 1370.

23 MENEZES CORDEIRO, António. Tratado de Direito Civil Português, I, Parte General. Tomo I, Introdução, Doutrina Geral, Negócio Jurídico. 3ª Edição Aumentada e inteiramente revista, Livraria Almedina, Coimbra, 2005, p. 861.

24 DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Volumen Primero, Introducción. Teoría del Contrato. 6ª edición, Editorial Civitas, Madrid, 2007, p. 473.

25 ARIANO DEHO, Eugenia. “Sobre el poder del juez de ‘declarar’ de oficio la nulidad ex artículo 220 del CC”. En: Problemas del proceso civil. Jurista Editores, Lima, 2003, pp. 149 y 150.

26 ARIANO DEHO, Eugenia. Ob. cit., pp. 148 y 149.

27 Ibídem, p. 145.

28 FABBRINI, Giovanni. Ob. cit., p. 360.

29 Ibídem, pp. 366 y 367.

30 FABBRINI, Giovanni. Ob. cit., p. 358.

31 MANTOVANI, Manuela. Ob. cit., p. 90.

32 A diferencia de la tesis de la determinación [accertamento] con eficacia de cosa juzgada [incedenter tantum] admitida por una doctrina nacional: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ob. cit., p. 557.

33 VÁSQUEZ DE CASTRO, Eduardo. Ob. cit., p. 378.

34 Ibídem, pp. 378 y 379.

35 CIFUENTES, Santos. Ob. cit., p. 772.

36 VELOSO, Zeno. Invalidade do negócio jurídico, Nulidade e anulabilidade. 2ª edição, Livraria del Rey Editora, Belo Horizonte, 2005, p. 155.

37 LEÓN BARANDIARÁN, José. Manual del acto jurídico. 3ª edición aumentada y corregida, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1964, pp. 64 y 65.

38 VIDAL RAMÍREZ, Fernando. El acto jurídico. 6ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, pp. 499 y 500.

39 LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. El negocio jurídico. Actualizado, 2ª edición, Grijley, Lima, 1994, pp. 554 y 555.

40 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Acto jurídico. 2ª edición, Idemsa, Lima, 2001, p. 701.

41 MOREYRA GARCÍA SAYÁN, Francisco. El acto jurídico según el Código Civil peruano, Curso teórico, histórico y comparativo. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2005, p. 338.

42 LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. “La nulidad manifiesta. Su declaración judicial de oficio”. En: Ius et veritas. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Año XII, Nº 24, Lima, 2002, p. 63.

43 Ibídem, p. 58.

44 Ibídem, p. 60.

45 ARIANO DEHO, Eugenia. Ob. cit., p. 140.

46 Ibídem, p. 141.

47 Ídem.

48 Ibídem, pp. 142 y 143.

49 Ibídem, p. 143.

50 Ibídem, p. 144.

51 ARIANO DEHO, Eugenia. Ob. cit., pp. 144 y 145.

52 CASTILLO FREYRE, Mario. Ni urgente, ni necesario; más bien: defectuoso. Comentarios muy críticos al Anteproyecto oficial de Reforma del Código Civil de 1984. Con la participación de Verónica Rosas Berastain, Palestra Editores, Lima, 2005, p. 184. CASTILLO FREYRE, Mario. Por qué no se debe reformar el Código Civil. Con la colaboración de Verónica Rosas Berastain. Palestra Editores, Lima, 2007, pp. 296 y 297.

53 ESCOBAR ROZAS, Freddy. “Manifiesto sobre la Reforma del Código Civil y sobre el trabajo de la Comisión Reformadora”. En: Themis. Revista de Derecho, Publicación editada por los alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Nº 60, Lima, 2011, p. 73.

54 Ibídem, pp. 73 y 74.

55 ESCOBAR ROZAS, Freddy. “Nulidad absoluta”. En: Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo I, Título Preliminar, Derecho de las personas y Acto jurídico, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, p. 932: “La posibilidad que el juez tiene de declarar de oficio la nulidad del negocio no constituye una facultas para aquel, ya que dicha posibilidad solo significa que el mismo está autorizado a dictar sentencia con prescindencia del contenido de las pretensiones de las partes. Por tanto, cuando el juez se percate de la existencia de dicha nulidad, necesariamente tendrá que declararla”.

56 ROPPO, Vincenzo. Ob. cit., p. 775.

57 Aunque la doctrina judicial de defensa de la “declaración” de oficio de la nulidad no desarrolla ni objeta la propuesta de interpretación de la tesis de Eugenia Ariano: LAMA MORE, Héctor Enrique. “La nulidad de oficio del acto o negocio jurídico manifiestamente nulo. ¿Debe subsistir?”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 95, Gaceta Jurídica, Lima, agosto, 2006, pp. 165-172. JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana, “La nulidad del acto jurídico declarada de oficio por el juez”. En: JUS, Doctrina & Práctica, 1, Grijley, Lima, enero, 2007, pp. 137-150.

58 FALZEA, Angelo. “Le fonti del diritto e l´interpretazione giuridica”. En: Ricerche di teoria generale del diritto e di dogmatica giuridica, III. Scritti d`occasione, Guiffrè Editore, Milán, 2010, p. 577.

59 GUASTINI, Riccardo. Estudios sobre la interpretación jurídica. Traducción de Marina Gascón y Miguel Carbonell. 9ª edición, Editorial Porrúa, México, 2010, p. 46.

60 Ídem.

61 Ibídem, p. 48.