En este interesante artículo se analiza si es posible aplicar las normas sobre nulidad de acto jurídico al reconocimiento del hijo extramatrimonial. ¿Cuál es la solución cuando el que reconoce a otro como su hijo se entera luego de que no es el padre? El autor considera que lo que debe hacerse es denunciar la imperfección del hecho jurídico concreto, o que no se verifica la fattispecie legal en el acto realizado, y que, por lo tanto, no deben producirse los efectos previstos por la ley. Sin perjuicio de ello, considera que no es descabellado demandar la inexistencia del acto jurídico.

MARCO NORMATIVO

Código Civil: art. 140 y ss.

Introducción

En la jurisprudencia peruana existen numerosos casos sobre el cuestionamiento del reconocimiento del hijo extramatrimonial que no tiene que ver con la negación del mismo ni con su revocabilidad.

Las demandas en su mayoría son de nulidad de dicho acto. La Corte Suprema parte de admitir la posibilidad de que se cuestione el reconocimiento bajo las normas del Libro II del Código Civil, para luego aplicar, en la mayoría de los casos, las normas referidas a los vicios de la voluntad.

Ante ello cabe preguntarnos: ¿es posible aplicar dichas normas al acto de reconocimiento del hijo extramatrimonial? Si no es así, ¿cuál es su tratamiento legal? ¿La jurisprudencia y la doctrina peruanas consideran a este reconocimiento un “acto jurídico” (entendido correctamente como negocio jurídico)? ¿Ello quiere decir que si el que reconoce no es el padre del reconocido, dicho reconocimiento es ineficaz?

I. Nociones previas (y breves) respecto del negocio jurídico y del acto jurídico en sentido estricto

Los hechos jurídicos han sido clasificados de muchos modos1. Para Marcos Bernades de Mello, el hecho jurídico, en sentido amplio, se divide en hecho conforme a derecho y hecho contrario a derecho (ilícito). Los primeros, que son los que nos interesan ahora, se clasifican en: hecho jurídico en sentido estricto (hechos de la naturaleza con independencia del acto humano), acto-hecho jurídico (“que está en base del hecho y la norma jurídica lo recibe como acto sin voluntad, abstrayendo cualquier elemento volitivo que, de casualidad, puede existir en su origen”) y acto jurídico en sentido amplio (que es una exteriorización consciente de voluntad). Dentro de este último están el acto jurídico en sentido estricto y el negocio jurídico. En el primero la voluntad produce los efectos preestablecidos por normas jurídicas; en cambio, en el segundo, el elemento central consiste en la manifestación o declaración de voluntad. Heinrich Ewal Hörster parte de los hechos jurídicos voluntarios y los divide en hechos jurídicos ilícitos y hechos jurídicos lícitos. Estos últimos se dividen, a su vez, en negocios jurídicos y actos jurídicos en sentido estricto. Los negocios jurídicos producen efectos queridos por la voluntad y los actos jurídicos en sentido estricto producen efectos independientemente de la voluntad (aunque puede haber coincidencia entre ellos y lo querido por la voluntad).

Para un sector de la doctrina, entonces, lo que diferencia principalmente a los actos jurídicos, en sentido estricto, de los negocios jurídicos –o, si se quiere ver así, el elemento principal del negocio jurídico2– es la voluntad. Sin embargo, otro sector de la doctrina sostiene que esta diferencia recae en la “autorregulación de intereses privados”. La autonomía comprende una fuerza creadora que se trasunta a los negocios que los particulares llevan a cabo, “fuera de esta esfera –donde no está presente, por lo tanto, una operación de la autonomía privada– solo será posible hablar, según la distinción que hemos adoptado, de actos jurídicos en sentido estricto”3. Navarreta, en este sentido, clasifica los hechos jurídicos en actos de autonomía privada (“según los cuales se ejercita un poder privado autónomo de reglamentación de los intereses destinado a producir efectos jurídicos), actos jurídicos en sentido estricto (“según los cuales el privado no ejercita algún poder autónomo, pero debe simplemente querer o ser consciente del hecho que ejecuta”) y hechos jurídicos en sentido estricto (“que son acaecimientos naturales o comportamientos humanos, según los cuales es irrelevante la voluntariedad del comportamiento”)4.

En el Perú, bajo esta posición se sostiene que:

“(…) hoy el hecho jurídico ya no se fundamenta en la voluntad sino en el interés. Podemos definir al interés como aquella situación de necesidad humana que será satisfecha mediante un bien. Esa necesidad humana es la finalidad o el fin del comportamiento. El bien es el medio que coadyuvará a la realización del fin o de la finalidad. No se puede cumplir el fin o la finalidad sin el bien. (…) Decimos que hoy ya no cabe hablar propiamente de la voluntad como único fundamento de los hechos jurídicos. Las legislaciones, las doctrinas y las jurisprudencias se refieren a la regulación y a la protección de intereses y no de voluntades”5.

La clasificación de los hechos jurídicos que propone el profesor Morales Hervias distingue entre hechos jurídicos en sentido estricto (hechos naturales o comportamientos humanos –es irrelevante la voluntariedad del comportamiento) y actos jurídicos (actos que se quiere o se conoce el hecho que se ejecuta –el autor tiene que tener necesariamente capacidad natural) y actos de autonomía privada (en los que se ejerce un poder privado autónomo de reglamentación de intereses –los autores tienen que tener capacidad natural y capacidad normativa).

Hasta aquí queda clara la diferenciación de los negocios jurídicos o actos de autonomía privada de los actos jurídicos en sentido estricto. Sin embargo, surge un problema que está presente incluso hoy en la doctrina: ¿cuál es el régimen legal de los actos jurídicos? Se debate si las reglas asignadas a los negocios jurídicos son aplicables a los actos jurídicos por analogía o si de plano son incompatibles dada su misma naturaleza distinta. En otras palabras, ¿un acto jurídico puede ser inválido o ineficaz?, ¿cabe hablar de vicios de la voluntad en los actos jurídicos?, ¿la estructura de ambos es la misma?

Quizá antes de responder dichas preguntas sea necesario aclarar un punto sobreentendido pero necesario. El libro II del Código Civil, denominado “acto jurídico”, no regula otra cosa que el negocio jurídico. La idea se toma de la doctrina francesa, y ya sea que a través de esta de los pandectas alemanes, como sostienen unos6, o de ella misma como una “teoría francesa del acto jurídico” independiente, como sostienen otros7, “el articulado del Código Civil peruano vigente es el producto de una denominación seudofrancesa, de una definición germana (…) y de buena parte de las normas del Código Civil italiano sobre el contrato en general”8, en lo que están de acuerdo ambas posiciones. Por ello en adelante la voz “acto jurídico”, presente en la legislación, en la jurisprudencia y en alguna doctrina peruanas valdrá por lo que debemos entender como “negocio jurídico”, y lo que debe entenderse como lo primero será aclarado refiriéndonos al acto jurídico en sentido estricto.

Por último, como se mencionó en la introducción, a continuación se analizará el problema específico del reconocimiento del hijo extramatrimonial y su cuestionamiento desde la jurisprudencia y la doctrina peruanas y luego se propondrá una solución (o interpretación adecuada) desde la doctrina extranjera y peruana calificadas.

II. El problema en la jurisprudencia peruana y la respuesta de la doctrina

Demetrio reconoce al menor Rodrigo en la partida de nacimiento de este, creyendo que era su hijo porque la madre se lo comunicó así (2001). La madre luego manifiesta que el padre es César. Demetrio demanda la anulación del acto jurídico de reconocimiento, por haber sido engañado dolosamente por la madre (Cas. Nº 2092-2003-Huaura, de fecha 18/05/2004).

Pompeyo demanda a Rosa y solicita que se declare la “anulabilidad de la partida de nacimiento”9 del menor Boris. Sostiene que reconoció al menor como su hijo en la creencia de que sí lo era, no obstante que desde su nacimiento presentó características “psicobiológicas”10 totalmente diferentes a las de sus otros hijos. Tras investigaciones privadas descubre que su conviviente (Rosa) mantenía relaciones infieles con Pedro. Se sometió a la prueba de ADN hasta dos veces y los resultados fueron que él no era el padre (Cas. Nº 2274-2004-Lima, de fecha 02/11/2005).

Miguel demanda la nulidad del acto jurídico de reconocimiento del menor X, por ausencia del requisito contenido en el artículo 140, inciso 2, la exclusión de su nombre en la partida y una indemnización de 30 000 dólares por daño moral. Alega que Doris (la madre) le aseguró que el menor era su hijo, “fruto de la informal relación que tuvieron por un tiempo, a pesar de las contadas relaciones sexuales que sostuvieron”. Luego “surgieron rumores sobre la verdadera paternidad” y se sometió dos veces a la prueba de ADN y se concluyó que él no era el padre (Cas. Nº 4307-2007-Loreto, de fecha 24/07/2008).

Eduardo demanda la nulidad del acto jurídico de reconocimiento de paternidad (1997) respecto del menor D. Sostiene que mantuvo relaciones en la época de la concepción con Gloria (la madre) y ella le atribuyó la paternidad. Eduardo asumió los gastos pre y posnatales. Cuando tuvo duda se hizo la prueba de ADN, que concluyó que él no era el padre. Se basa en las causales de: “engaño”11, finalidad ilícita y que el acto es contario a las buenas costumbres (Cas. Nº 968-2011-Piura, de fecha 03/08/2011).

Existen muchos más casos que se han visto en casación ante la Corte Suprema –ni qué decir sobre los casos vistos en instancias inferiores, pero sin embargo las sentencias casatorias son las que presentan más interés por ser las que tienen por finalidad “la uniformidad de la jurisprudencia nacional”, como lo señala el artículo 384 del Código Procesal Civil peruano–, pero se mencionan estos cuatro que considero los más resaltantes. Los dos primeros por tratar sobre la procedibilidad de solicitar la invalidez del reconocimiento del hijo extramatrimonial y los dos últimos porque analizan el papel de la voluntad en dicho acto. Ello sin perjuicio, claro, de mencionar las otras casaciones en los puntos en los que se vea por conveniente hacerlo.

Veamos ahora cómo la Corte Suprema resuelve este problema a partir de estas cuatro sentencias.

En el primer caso tanto las sentencias de primera y segunda instancia declaran improcedente la demanda al considerar que el reconocimiento del hijo extramatrimonial es irrevocable (como lo dispone el art. 395 del CC). La Casación Nº 2092-03-Huaura guarda relevancia para el inicio de este análisis al señalar en su cuarto fundamento que “quien lo practica [el reconocimiento] no puede luego por su voluntad, dejarlo sin efecto, sin perjuicio de las acciones de impugnación y de invalidez”, que es una cita de Gustavo Bossert y Eduardo Zannoni hecha por Alex Plácido Vilcachagua (Filiación y patria potestad en la doctrina y la jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, 2003, p. 160). Así, la ratio decidendi es que “si bien el reconociente no puede dejar unilateralmente sin efecto el reconocimiento practicado, por mandato del artículo [395 CC], ello no impide que aquel pueda ejercer las acciones pertinentes para demandar, en sede judicial y con pruebas idóneas, la nulidad o anulabilidad de un acto como el que se alega, contiene una manifestación de voluntad viciada por dolo proveniente del engaño de la madre del menor [sic], y que el actor pide resolver conforme a los alcances del artículo [210 CC]” (fundamento sexto).

Una mención aparte, dentro del mismo caso, merece el voto individual que, al analizar la pertinencia del artículo 2101 del CC, señala que “se aplica al acto jurídico bilateral”12 y, por lo tanto, no al reconocimiento del hijo extramatrimonial, que es un “acto jurídico unilateral”. Si bien acierta al señalar que el dolo necesita de una contraparte para que se presente –cosa que no se da en el reconocimiento–, yerra al no distinguir que es una regla que se aplica a los negocios y no a los actos jurídicos, es más, los confunde al sostener que el negocio jurídico (o contrato) es el acto jurídico bilateral (¡!)13.

Siguiendo dentro de la discusión de la procedibilidad de demandar la invalidez del reconocimiento del hijo extramatrimonial, en el segundo caso (2274-2004-Lima) las sentencias de primera y segunda instancia declara también improcedente la demanda y la Corte Suprema señala, en el fundamento séptimo de la sentencia, que “la doctrina admite que el reconocimiento de un hijo puede ser controvertido mediante la acción [de] impugnación de reconocimiento (en la que se ataca el nexo biológico entre el reconociente y el reconocido), y también a través de la acción de invalidez o ineficacia”. Se cita la sentencia de la Casación Nº 2092-03-Huaura y, por lo mismo, a Bossert y a Zannoni.

Con estas dos sentencias las demandas sobre nulidad del reconocimiento del hijo extramatrimonial son admitidas en los procesos judiciales y se considera zanjado el tema de su procedibilidad. Con los siguientes dos casos se analiza, con pronunciamiento sobre el fondo, cómo se aplican las normas del Libro II del Código Civil al caso concreto, en especial lo referido al vicio de la voluntad.

Así, en el tercer caso (Cas. Nº 4307-2007-Loreto) la sentencia de primera instancia declara fundada la demanda y la sentencia de segunda instancia la confirma alegando que “el menor no es hijo del demandante y su reconocimiento como hijo es imposible”, por lo que aplica el artículo 219, inciso 3, del Código Civil. El recurso de casación parte de cuestionar esta aplicación –y, claro: ¿cuál es el objeto en el reconocimiento del hijo extramatrimonial?, ¿qué es lo que debe ser física o jurídicamente posible?–, pero la Corte Suprema, en su fundamento décimo, señala que es pertinente la aplicación de dicha norma, sin explicar por qué, que es lo más grave. Solo se señala que “se ha modificado fundamentalmente el concepto jurídico de la investigación y reconocimiento de la paternidad”14.

En el cuarto caso (Cas. Nº 968-2011-Piura) se aplican las normas referidas al vicio de la voluntad. Pero pretende darse una respuesta más honda, analizando el derecho a la identidad del menor, que es en lo que se basa el recurso de casación. En primera instancia se declara fundada la demanda al considerar que Gloria (la madre) actuó con dolo al atribuir al demandante la paternidad cuando no lo era “conforme lo demuestra la prueba de ADN”15. La segunda instancia confirma la apelada con el mismo fundamento de la prueba de ADN. La Corte Suprema, en el fundamento décimo de la sentencia, señala que “el derecho a la identidad incluye el derecho de conocer a sus padres y llevar sus apellidos, debiendo entenderse esta referencia a los verdaderos padres”16 y que, debido a ello, no se lo vulneraría, pues se ha probado que el demandante no es el padre biológico del menor. Por último, reafirma la posición de que “la madre del adolescente procedió con dolo al manifestar que el demandante era el padre del adolescente e hizo que lo reconociera como suyo, razón por la cual el acto jurídico de reconocimiento practicado por el demandante resulta ser un acto viciado”.

En el mismo sentido, la Cas. Nº 1602-2011-Lima, del 23 de marzo del 2012, repitiendo el fundamento de la anterior sentencia –y citando de nuevo a Bossert y Zannoni–, declaran infundado el recurso de casación que va en igual sentido respecto del argumento del derecho a la identidad del menor, reafirman la posición que la prueba de ADN demuestra el dolo de la demandada (la madre) y además la condenan al pago de 5000 nuevos soles por indemnización de daños (no se especifica cuáles).

La doctrina peruana que se ha pronunciado al respecto valida el razonamiento judicial anotado en los casos narrados (no influencian en las decisiones judiciales –lo hacen los autores argentinos que han citado hasta el cansancio las casaciones estudiadas– pero al parecer convienen con ellas). Por un lado, se dice que “como acto jurídico, el reconocimiento es unilateral, personalísimo, voluntario, irrevocable, formal, puro y simple; sin embargo, dada su naturaleza, también puede adolecer de defectos [uno de ellos] los vicios de la voluntad”17. Aunque el elemento dolo debe ser estudiado con más detalle porque “la promiscuidad pudo haber generado confusión incluso en la misma mujer, llegando a estar convencida de que el padre de su hijo es el demandante”18. También se distinguen entre “error inexcusable” y “error excusable” y se señala que “en caso de no haber efectuado las diligencias necesarias para aclarar la existencia del vínculo [paternofilial], en forma previa al reconocimiento, la posterior comprobación de la falta de relación no será suficiente para que el propio reconociente invoque el vicio del consentimiento, en la medida que su proceder no habrá sido diligente”19.

Es decir, se hace un salto gigante en el análisis del régimen legal del reconocimiento del hijo extramatrimonial. Tanto en jurisprudencia como en la doctrina queda sobreentendido que este reconocimiento es un acto jurídico [correctamente, negocio jurídico] y que se le aplican las normas del Libro II del Código. Nadie se ha detenido a analizar si esto en verdad es así. En la actualidad es así porque así lo dicen Bossert y Zannoni20 (si se analiza con detenimiento toda la jurisprudencia hasta la fecha, que es lo que se ha hecho en este estudio, se verificará que no existe otro argumento más que la cita que se hiciera por primera vez en la Casación Nº 2092-03-Huaura, en el 2004).

Se llega al error de sostener que “el reconocimiento es un acto jurídico por el cual una persona expresa su voluntad indubitada de admitir la paternidad de un hijo, declarándose como padre de este; pudiéndose realizar este acto tanto respecto del hijo matrimonial como de uno extramatrimonial”21, y que una de las “características fundamentales” de este acto es su voluntariedad: “como todo acto jurídico, ya que nadie puede ser obligado a hacer lo que no desea”22.

Resumiendo, las reglas que parecen estar presentes en la jurisprudencia peruana son: 1) el reconocimiento del hijo extramatrimonial es un acto jurídico [negocio jurídico] que se rige bajo las normas del Libro II del Código Civil. 2) Por lo anterior, puede cuestionarse su eficacia, tanto por las causales de nulidad como por las de anulabilidad. 3) No se vulnera el derecho a la identidad del menor cuando se anula el reconocimiento hecho a su favor porque el derecho de conocer a sus padres se refiere únicamente a los padres biológicos23.

III. Una propuesta desde la dogmática jurídica

Habiendo revisado la posición vigente tanto en jurisprudencia como en doctrina peruanas, y quedando en evidencia, si aún cabía duda, que no es la posición que se comparte en el presente trabajo, es momento de explicar la posición que se considera más adecuada.

Sin ánimo de redundar lo desarrollado en el acápite primero, sino más bien de complementar las ideas allí expuestas, es preciso estudiar, a fin de cimentar la base de la propuesta, con más detenimiento al acto jurídico en sentido estricto.

Partiendo de su definición, los actos jurídicos en sentido estricto son entendidos como “actos según los cuales no se ejercita un poder privado y según los cuales, por consiguiente, no se considera la voluntad de los efectos, sino que se toma en cuenta únicamente la voluntad de la realización del acto”24. Como se ve, esta es una definición desde la perspectiva de la teoría objetiva (que algunos llaman también reglamentarista) que distingue a los actos jurídicos en sentido estricto de los negocios jurídicos25 con base en el rol de la autonomía privada o poder de reglamentación de los particulares; en contraposición de la teoría voluntarista (o subjetiva) que resalta la relevancia de la voluntad en los actos negociales y su intrascendencia en los actos no negociales26. En efecto, tanto en uno como en otro sentido, la idea del acto jurídico en sentido estricto ha tenido un desarrollo negativo (es acto lo que no es negocio) y su noción “se ha elucidado y desarrollado para limitar el área del negocio jurídico”27; por lo mismo, es escaso el desarrollo que se le da en la doctrina en cuanto a su estructura, elementos y clasificación, como no ocurre con el del negocio jurídico, respecto de lo que ya hay poco que decir.

¿Cabe hablar de estructura, elementos, requisitos del acto jurídico en sentido estricto? Dicha pregunta se basa en la idea de que el acto jurídico es un comportamiento humano (comportamiento que, no obstante, requiere voluntad solo respecto de dicho comportamiento, mas no del resultado o efecto) que produce efectos que la ley ha asignado previamente. Es decir, de lo que se trata es de verificar si una conducta humana se adecua a la fattispecie28 legal, nada más. ¿De qué valdría, entonces, reconocerles un estructura y clasificarlos si depende, en suma, del ordenamiento legal cuáles son los requisitos en cada caso para que la conducta descrita sea un acto jurídico? Considero que el valor de tal tarea está en la denominada fattispecie concreta, es decir, en la conducta misma que, en general, se verificará en la realidad y que depende, en buena cuenta, del tipo de acto que realiza un particular.

Se ha encontrado, en este sentido, que la estructura que se le reconoce al acto jurídico en sentido estricto está basada en dos elementos: la voluntad y la forma29. El primero está referido a la voluntad y a la conciencia del comportamiento “respecto de la simple materialidad del acto, y no del alcance jurídico ni los efectos”; el segundo es entendido en el sentido de “una manifestación exterior de la voluntad” y puede ser, a su vez, forma libre o forma obligatoria. Volveremos sobre este punto –la voluntad en el acto jurídico– más adelante.

La clasificación del acto, por otro lado, según Navarreta, es a razón de los siguientes criterios: “a) La licitud (como en la promesa de matrimonio) o ilicitud (como en el ilícito extracontractual). b) La facultatividad (como en la confesión) o la obligatoriedad [doverosità] (como en el pago). c) La materialidad (como en la accesoriedad de un bien afectado a otro bien) o el carácter declarativo del acto (la declaración, a su vez, puede ser una notificación, una declaración de ciencia o una declaración de voluntad)”30.

Otra clasificación, esta vez desde el punto de vista de la relevancia de la voluntad, es la siguiente: a) actos meramente exteriores (como la especificación), b) actos que manifiestan un elemento interior (como establecer o transferir el domicilio), c) las participaciones (o comunicaciones, entre las que se incluyen las notificaciones, oposiciones, denuncias, intimaciones y actos de naturaleza similar) y d) los actos debidos (como el pago y otros cumplimientos de obligaciones que no tengan contenido negocial –como lo tendría la celebración de un contrato en cumplimiento de un contrato preparatorio)31.

Volviendo al tema de la relevancia de la voluntad en los actos no negociales, para Navarreta “la naturaleza de los actos meramente voluntarios condiciona el plano de la normativa, en el sentido de la no aplicabilidad ni en vía directa ni en vía analógica de la normativa sobre el contrato en general” y, se entiende, la normativa sobre el negocio jurídico. Ello se debe a que “las reglas aplicables a las particulares figuras [actos jurídicos] no resultan siempre homogéneas, porque propiamente son diferentes los intereses protegidos y las funciones de los particulares actos”. Sin embargo:

“(...) ello no excluye que el intérprete puede reconocer indicaciones normativas generales capaces de satisfacer las exigencias propias de las específicas funciones de los actos voluntarios, dentro los límites de la prospectiva de la mera voluntariedad. En particular, pueden ser tomadas en consideración los vicios del consentimiento en los casos en que la función del acto voluntario necesite no solo un comportamiento consciente, sino también libre o de cualquier modo que no sea condicionado”32 (el énfasis es mío).

En una postura similar, Rescigno sostiene que “lo conveniente es adoptar diferentes apreciaciones de acuerdo con la particular naturaleza del acto (…) Por este camino, se diluye la interrogante en torno de la aplicación directa o analógica, o, por el contrario, en torno de la no aplicación de los principios de la autonomía negocial”33.

En contraposición de estas afirmaciones, Scalisi, al desarrollar la invalidez y la ineficacia como categorías axiológicas, se pregunta si estos son sucesos propios de la patología del acto negocial o, por el contrario, del acto jurídico en general. Se responde que es lo primero y que:

“(...) el único problema que puede ponerse con referencia a tales actos es aquel de verificar ante todo la relevancia de los correlativos intereses y, en segundo lugar, si los mismos integran o no el esquema de hecho hipotetizado por la norma: un problema, pues, de relevancia y de subsiguiente perfección o imperfección del hecho jurídico concreto [fattispecie], o más precisamente de concretización del hecho jurídico [fattispecie] normativo: no siendo un problema de validez. Si el hecho jurídico concreto [fattispecie] ha evidenciado intereses relevantes y se ha perfeccionado según el esquema de hecho previsto por la norma, se producirán los efectos dispuestos; diversamente, se tendrá la falta de efectos. Pero en esta última hipótesis no podrá propiamente hablarse de ineficacia: se tratará más simplemente de la inoperatividad de la norma por la falta de perfeccionamiento del hecho jurídico concreto [fattispecie] por ella misma regulada”34 (el énfasis es mío).

En efecto, Scognamiglio es enfático al afirmar que (y me excuso de la cita extensa pero es imposible recortar una exposición de tal magnitud):

“Creemos que se debe descartar, principalmente, la posibilidad de una aplicación analógica de las normas sobre los negocios a los actos jurídicos. Este procedimiento parece ser incompatible con la ya destacada diferencia de naturaleza que existe entre las dos categorías de actos (negociales y no-negociales). Es más, ni siquiera creemos que aquí se pueda hablar de una laguna del ordenamiento, que es el presupuesto esencial de toda aplicación analógica. La laguna es meramente aparente, y deriva del hecho de que los actos jurídicos han venido siendo considerados según el esquema deformante del negocio. Este ha sido el método que ha inducido a la doctrina a identificar, para la categoría de los actos jurídicos, los mismos problemas de regulación que se plantean para los negocios, y que solo respecto de estos últimos parecen encontrar una solución explícita. El discurso debe cambiar una vez que se admita que para los actos jurídicos ni siquiera se podrían proponer correctamente problemas de este género.

En resumen, respecto del reconocimiento de la autonomía negocial realizado por el ordenamiento sí se plantean, necesariamente, una serie de problemas relativos al tratamiento normativo del fenómeno; en cambio, una eventualidad de dicho tipo ni siquiera parece ser proponible en relación con el campo de los actos jurídicos en sentido propio. El problema en estos no consiste en establecer si el acto del particular es conforme o no a las normas reguladoras (ni que sea inválido en caso de que se oponga a estas), sino solamente en determinar si en el caso concreto se presenta o no la fattispecie de aquel acto, tal cual es contemplada por la ley. En los actos voluntarios, por ejemplo, se deberá establecer si dicha voluntariedad existe o no, y ello no podrá afirmarse, indudablemente, si está del todo ausente la libertad del querer, o si falta la llamada “capacidad natural”. En estos supuestos, es seguro que no se podrá hablar de “invalidez” (de “anulabilidad” del acto, en el caso propuesto); se deberá reconocer, más bien, y únicamente, que no se ha llegado a verificar la fattispecie legal de dicho acto, y que, como consecuencia, los efectos jurídicos no se han realizado.

En cambio, y para ratificar lo señalado, en lo concerniente a otras hipótesis de ausencia de la voluntad –que se refieran a la discordancia entre la declaración y la voluntad, o a un vicio de esta, en sentido propio–, la cuestión que nos ocupa ni siquiera puede plantearse en los actos jurídicos, porque en estos la manifestación no asume el papel constitutivo que sí es propio de la declaración negocial, y además, porque en estos la voluntad jamás tiene relevancia como aquello que las partes quieren, es decir, por su contenido”35. (El énfasis es mío).

Por mi parte, considero que la voluntad en el acto jurídico en sentido estricto toma importancia, por sí misma, solo respecto del hecho concreto (o fattispecie concreta), y no como elemento, dependiendo del acto concreto, en el hecho jurídico (o fattispecie abstracta). En otras palabras, la voluntad de realizar un acto concreto debe estar referida a la conciencia del comportamiento y a la capacidad de entender y de querer (capacidad natural o discernimiento) el acto concreto o comportamiento en sí mismo y no más allá (entender y querer los resultados o efectos). En cambio la voluntad como elemento del hecho jurídico (de la fattispecie legal) me parece una tautología, pues no hay acto que no corresponda a una voluntad de actuar; y si se la quiere considerar como algo más, como una voluntad más allá de la simple realización del acto, ya no hablamos, ni podemos hablar, de un acto jurídico en sentido estricto –pues, por su misma naturaleza, la respuesta a dicho comportamiento y los efectos que se le da solo derivan de la ley36.

Es por lo anterior que pienso que la clasificación de los actos jurídicos en sentido estricto es útil no más allá de una mera enunciación o enumeración, ya que, como es lógico, estos dependen de cada fattispecie legal (y la ley no es estática).

Merece un detenimiento lo referido a la idea del vicio de la voluntad en los actos jurídicos en sentido estricto dado el problema jurisprudencial planteado en el acápite segundo y porque es el propósito de este trabajo explicar el tratamiento legal del reconocimiento del hijo extramatrimonial. Me parece contradictorio hablar de vicios de la voluntad –tal como los entendemos– en un acto jurídico. Primero porque, como se dijo, la voluntad en los actos jurídicos no tiene “el papel constitutivo”, como dice Scognamiglio, ni tiene la relevancia que sí presenta en los negocios. Luego porque, como se desarrolla en nuestra legislación, el error, el dolo, la violencia y la intimidación, sobre todo las dos primeras, están ligados al interés del particular que realiza un negocio. Así, mediante la anulabilidad del negocio a causa de un vicio en la voluntad se protege que el particular alcance los intereses que busca con la declaración de su voluntad. Ello no es siquiera pensable en la noción del acto no negocial, en el que el particular no persigue ningún interés que tenga que ver con los efectos que la ley le atribuye a su actuar, aunque en algunos casos ellos coincidan.

Con la base de lo desarrollado hasta aquí ya podemos centrarnos exclusivamente en el reconocimiento del hijo extramatrimonial. Creo que es más que evidente que este es un acto jurídico en sentido estricto y no un negocio jurídico. Así, el acto “de quien reconoce a una persona como hijo natural suyo (…) producirá los efectos típicamente previstos por la ley”37. El problema que, de ser el caso, se presentase solo consistiría en verificar si los elementos de la fattispecie legal concuerdan con la conducta concreta desarrollada por una persona con capacidad natural y voluntad de realizar dicha conducta. O, lo que es lo mismo, en verificar si el actuar de una determinada persona se subsume en el hecho previsto en la ley.

La fattispecie legal del reconocimiento del hijo extramatrimonial se extrae de la interpretación conjunta de los artículos 386 a 401 del Código Civil. Esta es: el padre (si tiene capacidad natural –discernimiento– y es mayor de catorce años) puede reconocer a su hijo (que haya nacido fuera del matrimonio) en el momento de inscribir el nacimiento o en declaración posterior (en el mismo registro o por escritura pública o testamento). El reconocimiento prueba la filiación entre el que reconoce y el reconocido (a efectos de la operatividad de las relaciones paternofiliales –no las crea, pues siempre queda a salvo la acción judicial de filiación extramatrimonial para que operen los efectos).

En la jurisprudencia estudiada el cuestionamiento que se hacía al acto de reconocimiento era que los padres que habían reconocido a los menores como sus hijos no lo eran, lo que se demuestra con pruebas de ADN. ¿Hay vicio de voluntad? No. Ya dijimos que no cabe usar dicho término, que es una categoría elaborada para los negocios jurídicos y específicamente para los contratos. Con mayor razón, no cabe pensar en el dolo (que es lo que se ha alegado en todas las sentencias estudiadas) de la madre de “ocultar” la información de que el que reconoce no es el padre. Esto por dos razones: primero, la madre no es la “contraparte” del reconocimiento; y, segundo, el reconocimiento es un acto jurídico en sentido estricto y no existen “contrapartes”. Esta última razón también descarta al error. En suma, si no depende de la voluntad del reconociente la relación paternofilial (los efectos jurídicos), ¿el hecho de que no sea el padre es un vicio de voluntad? Claro que no.

¿Cuál es la solución, entonces, cuando el que reconoce a otro como su hijo se entera luego que no es su padre? Desde el punto de vista dogmático, que es el que se ha desarrollado en el presente trabajo, lo que se debe hacer es denunciar la imperfección del hecho jurídico concreto, o que no se verifica la fattispecie legal en el acto realizado, y que, por lo tanto, no deben producirse los efectos previstos por la ley. Sin perjuicio de esta idea, creo que no es descabellado demandar la inexistencia del acto jurídico, considerando que nunca ha existido uno de los elementos de la fattispecie legal: que quien deba reconocer sea el padre del reconocido; y, por lo tanto, dicho supuesto legal no se ha verificado en la realidad –además ello resulta útil considerando que no opera ningún plazo de prescripción38.

Una última pregunta: aun sin prestar atención a lo desarrollado, ¿no resultaba ilógico el hecho de demandar a la madre para anular un “acto jurídico” unilateral?

IV. Conclusiones

La jurisprudencia y doctrina peruanas que se han ocupado sobre el tema, a la fecha, sostienen que el reconocimiento del hijo extramatrimonial se rige por las normas contenidas en el Libro II del Código Civil peruano vigente y que, por lo tanto, es procedente demandar su invalidez (nulidad o anulabilidad). Ello por desconocimiento de la doctrina del acto jurídico en sentido estricto o por desconocimiento de la doctrina del negocio jurídico en general.

Las normas que rigen a los negocios jurídicos no se aplican directa ni analógicamente a los actos jurídicos en sentido estricto. Sobre todo las referidas a los vicios de la voluntad y con mayor razón las que se refieren al dolo y al error. El cuestionamiento de la operatividad de los efectos que nacen del acto jurídico en sentido estricto pasa solamente por verificar si se presentan los elementos de la fattispecie legal en el hecho concreto.

En el caso de que el que reconoce a otro como hijo extramatrimonial sepa luego que en verdad no es el padre, puede demandar la inexistencia del acto jurídico de reconocimiento, sin que opere plazo prescriptorio alguno.

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NOTAS:

* Abogado, con estudios concluidos en la Maestría de Derecho con mención en Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú.

1 Es muy ilustrativo, respecto a este punto, lo desarrollado por el profesor MORALES HERVIAS, Rómulo. “Hechos y actos jurídicos”. En: Foro jurídico. Revista de Derecho editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Año IX, N° 9, Lima, 2009, pp. 14-24. Las clasificaciones que se desarrollan a continuación son tomadas de ese trabajo, con excepción de aquellas sobre las que se indique distinta fuente bibliográfica.

2 El estudio del acto jurídico está a la sombra del estudio del negocio jurídico. En efecto, el primero no cobra relevancia sino con la diferenciación del segundo, tanto así que suele denominársele acto no-negocial. Es escaso, por lo tanto, el desarrollo que se le da a comparación de los negocios jurídicos, lo que se evidencia con mayor razón en la doctrina peruana donde, como veremos más adelante, aún se confunden estas dos categorías sumamente distintas.

3 Cfr. SCOGNAMIGLIO, Renato. El acto jurídico. Traducción y notas de LEÓN, Leysser L. Publicado en: Advocatus. Nueva Época, Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, Nº 10, Lima, 2004, pp. 69-86.

4 NAVARRETA, Emanuela. “Hechos y actos jurídicos”. Traducción de Rómulo MORALES HERVIAS, en: Revista Jurídica del Perú. Tomo 91, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre, 2008, p. 295.

5 MORALES HERVIAS, Rómulo. Ob. cit., p. 20.

6 LEÓN HILARIO, Leysser L. “Las malas lecturas y el proceso de codificación civil en el Perú. El acto jurídico, el negocio jurídico y la historia de una confusión”. En: Proceso & Justicia. Revista de Derecho Procesal. N° 2, 2002, pp. 121-132.

7 MORALES HERVIAS, Rómulo. “Código Civil de 1936 y doctrina peruana: Recepción de la teoría general del negocio jurídico”. En: Proceso & Justicia. Revista de Derecho Procesal. N° 5, 2005, pp. 131-149.

8 Ibídem, p. 131.

9 Se entiende que pide se declare nulo el acto por adolecer de una causal de anulabilidad.

10 Debe entenderse que el demandante se refiere a la semblanza física del menor y por ello pretende usar un término eufemista, aunque luego se descubre que al parecer a lo que en verdad se quiere referir es al “color de piel”. Eso o en verdad el menor, además de no parecerse físicamente a sus hermanos, era, digamos, asceta, leía a Salinger y escuchaba a Chopin y ellos no.

11 Se refiere al dolo como vicio de la voluntad, pero lo peculiar, por decirlo de algún modo, es que lo considera como causal de nulidad junto con las otras dos que menciona. La incongruencia salta a la vista. El acto es, entonces, ¿nulo o anulable? Eso o el demandante ha construido una nueva categoría de nulidad aplicable al reconocimiento del hijo extramatrimonial. Aunque luego se ve que el órgano judicial ignora las otras causales y trata el asunto como un acto anulable por vicio de voluntad.

12 Debiera entenderse que se refiere al negocio jurídico bilateral, pero no: el magistrado ha creado su propia teoría de los hechos jurídicos, como se señala seguidamente.

13 Cfr. Cas. Nº 2092-03-Huaura. Voto del señor vocal Rodríguez Esqueche, fundamento cuarto.

14 Cfr. Cas. Nº 4307-2007-Loreto, fundamento noveno.

15 ¿Una prueba de ADN demuestra el dolo de la madre? Lo que hace la prueba de ADN es determinar si el grado de identidad genética entre quienes se la realiza. En este caso se determina que Eduardo no es el padre del menor D, no que la madre haya ocultado dolosamente dicha información.

16 ¿Esto es así? ¿El derecho a la identidad –en particular el derecho de conocer a sus padres– solo se entiende respecto de los padres biológicos? Aunque en esta parte de la investigación sobre la institución del reconocimiento del hijo extramatrimonial no es pertinente tratar con la profundidad que se merece el derecho a la identidad del menor, no debe olvidarse que el artículo 6 del Código de los Niños y Adolescentes se señala que estos tienen el derecho de conocer a sus padres “en la medida de lo posible”.

17 RODRÍGUEZ ÁVALOS, Yovar Osven. “El dolo y la perturbación del reconocimiento de paternidad”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 162, año 17, Gaceta Jurídica, Lima, marzo, 2012, p. 78.

18 Ídem.

19 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “Invalidez del reconocimiento por error”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 169, año 18, Gaceta Jurídica, Lima, octubre, 2012, p. 366.

20 Se deja a juicio del lector la pertinencia de elaborar tal razonamiento a partir de la opinión de dos tratadistas civiles argentinos que se ocupan, someramente, del tema –de la calificación del reconocimiento como acto jurídico en sentido estricto o negocio jurídico (y quizá ni se ha considerado siquiera la posibilidad de hacer dicha calificación)– desde el derecho familiar.

21 RODRÍGUEZ ÁVALOS, Yovar Osven. “La anulabilidad del reconocimiento de paternidad por vicios de la voluntad y el papel de la pericia de ADN”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 155, año 17, Gaceta Jurídica, Lima, agosto, 2011, p. 105. Además es criticable la idea de que el reconocimiento se presenta tanto en la filiación matrimonial como en la extramatrimonial. El hijo nacido dentro del matrimonio tiene como padre al marido, como se señala en el artículo 361 del CC. Nada más. No hace falta una declaración en este sentido. Si se quiere cuestionar el vínculo, se contesta o niega la paternidad conforme a los artículos 363 a 370, o la de maternidad según los artículos 371 y ss. El reconocimiento solo cobra sentido en el nacimiento del hijo fuera del matrimonio (incluso, si se lee con más cuidado toda la jurisprudencia citada hasta el momento, todos los casos nacen con este presupuesto). Sin embargo, no se desarrolla más este aspecto porque considero que corresponde hacerlo desde el punto de vista del funcionalismo jurídico.

22 Ídem. Si el reconocimiento es un acto voluntario, y no se puede obligar a practicarlo, ¿qué pasa con el proceso de declaración judicial de filiación extramatrimonial?

23 Incluso hay quien sostiene que cuando se cuestiona el reconocimiento y se conoce al verdadero padre, procede la impugnación (y vale también para la invalidez); en cambio, cuando no se sabe quién es el padre, así se haya comprobado que el que cuestiona el vínculo no lo es, no procede la impugnación (ni la invalidez), por cuanto ello “de ninguna manera beneficiaría al menor” (Cfr. GARCÍA SÁNCHEZ, David J. Diálogo con la Jurisprudencia. N° 169, año 18, Gaceta Jurídica, Lima, octubre, 2012, p. 369).

24 NAVARRETA, Emanuela. Ob. cit., p. 296.

25 O, lo que es lo mismo, que considera a la autonomía privada como elemento esencial de los negocios.

26 O que considera que la voluntad es el elemento principal de los negocios.

27 RESCIGNO, Pietro. “El acto jurídico”. Traducción, autorizada por el autor, de Elvira Lepri, de la Facoltà di Giurisprudenza de la Università degli Studi di Perugia (Italia). En: Advocatus. Nueva Época, Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, Nº 22, Lima, 2010, p. 118.

28 Paolo Zatti explica con claridad lo que es una fattispecie: “Su ascendiente latina se podía descomponer en: facti (del hecho) species (imagen). Fattispecie significa, entonces, la imagen de un hecho, es decir, el diseño, el bosquejo de una situación, que viene descrita solo con alguna señal típica, y que puede ser reconocida en tantas situaciones concretas. Del mismo modo, por ejemplo, si ofrezco un puesto de trabajo, puedo indicar el ‘tipo’ de persona que quisiera contratar (‘contador, máximo de 30 años, con experiencia en prácticas tributarias, etc.’) y así describir y una imagen que puede corresponder, en concreto, a tantas particulares personas que tienen aquellos requisitos. Por eso, se habla, frecuentemente, de fattispecie abstracta para indicar que se trata de la situación-tipo descrita por la norma, y no de este o de aquel hecho concreto. Por el contrario, se denomina fattispecie concreta la situación práctica en que la regla se aplica: aquella situación concreta, es decir, en que reconocemos las señales indicadas por la norma. Por ejemplo, la fattispecie abstracta de la ‘actividad peligrosa’, descrita en el artículo 2050, se podrá reconocer, en concreto, en la actividad del señor Tal, que su tienda de artículos para campamento tiene un tanque de gas para la recarga de los recipientes de quienes practican el campamento”. En: “Las situaciones jurídicas”. Traducción del italiano por Vladimir Contreras Granda y Gilberto Mendoza Del Maestro, Revisión y notas de Rómulo Morales Hervias. En: Revista Jurídica del Perú. Nº 64, año LV, 2005, p. 358.

29 RESCIGNO, Pietro. Ob. cit., p. 120.

30 Cfr. NAVARRETA, Emanuela. Ob. cit., p. 297.

31 Cfr. RESCIGNO, Pietro. Ob. cit., pp. 121-122.

32 Cfr. NAVARRETA, Emanuela. Ob. cit., pp. 298-300.

33 Cfr. RESCIGNO, Pietro. Ob. cit., p. 121.

34 SCALISI, Vincenzo. “Invalidez e ineficacia. Modalidades axiológicas de la negociabilidad”. Texto en formato PDF sin fecha ni lugar de edición, facilitado en el curso de “Situaciones y relaciones jurídicas” de la Maestría en Derecho Civil de la PUCP por el profesor Rómulo Morales Hervias, p. 22. Sin embargo se copia la nota en pie de página referida al título: “Invalidita e inefficacia. Modalità assiologiche della negozialità”. En: Rivista di Diritto Civile. Nº 2, Marzo-Aprile, Anno XLIX, CEDAM, Padua, 2003, pp. 201-217. El presente escrito reproduce –con el agregado de las indicaciones bibliográficas esenciales– el texto reelaborado de la ponencia expuesta en el Congreso sobre “Invalidez e ineficacia de los actos jurídicos” (Foggia, 15-16 de marzo de 2002), organizado por el profesor Franceso Macario. Traducción de Carlos Zamudio Espinal (miembro del Taller José León Barandiarán y bachiller de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos). Revisión y notas de Rómulo Morales Hervias”.

35 SCOGNAMIGLIO, Renato. Ob. cit., p. 6.

36 Aunque pareciere que centro la idea del acto jurídico en la voluntad, el razonamiento expuesto no se contradice con la idea de que la clasificación de los hechos jurídicos se hace respecto de la autorreglamentación del interés. En efecto, si se adoptara la tesis voluntarista –y se distinguiera a los negocios de los actos en razón a la voluntad– no cabría hablar de voluntad, valga la redundancia, porque esta sería irrelevante en los actos jurídicos en sentido estricto.

37 PARADISO, Massimo. “Hechos, actos y negocios jurídicos”. Traducción al idioma castellano, autorizada por el autor, de Yuri Tomero Cruzatt, abogado por la Universidad Mayor de San Marcos de Lima. Miembro-Fundador del Taller de Debate y Discusión “Renacere” de la UNMSM. En: Observatorio de Derecho Civil. Volumen X: Acto Jurídico. Motivensa Editora Jurídica, Lima, 2011, p. 29.

38 Como lo explica el profesor Rómulo Morales Hervias para el caso de inexistencia del contrato. (Cfr. “Inexistencia en invalidez del contrato en el Código Civil de 1984”. En: Revista Jurídica del Perú. Tomo 100, Normas Legales, Lima, junio 2009, p. 87.