El autor estima que el Decreto Legislativo N° 1177 podría generar confusiones por el uso propio del lenguaje jurídico o por el manejo conceptual disímil al planteado por nuestra codificación civil y procesal. De igual manera, considera que esta norma podría ser tomada como una desvalorización del concepto de arrendamiento en cuanto instituto unitario en la estructura, en la individualización de los intereses tutelados y en el perfil funcional, precisamente a través del reconocimiento de la categoría del contrato de arrendamiento de inmueble destinado a vivienda.

MARCO NORMATIVO:

Código Civil: arts. 144, 145, 1414, 1419, 1583, 1586, 1666, 1667 y 1756.

Ley que establece el régimen de promoción de arrendamiento para vivienda, Decreto Legislativo N° 1177 (18/07/2015).

Breve introducción: el planteamiento de la investigación

Después de haber leído detenidamente el Decreto Legislativo N° 1177, pues concierne a una materia a la que he dedicado anteriores reflexiones, no pude sino sentir una sensación de necesidad: la de entender esta disposición normativa dentro de los parámetros del sistema del Derecho Civil, cuyo eje fundamental innegable, como bien lo sabemos, es el Código Civil. Y es que según nos vayamos adentrando en su contenido –más allá de sus vacios o singularidades con las que podemos o no estar de acuerdo y al margen de la actual carencia de reglamentación– surgen inquietudes de carácter práctico-aplicativo –que desembocan en un revisión de carácter dogmático– que, en nuestro parecer, deben ser aclaradas utilizando las herramientas que nos ofrece del Derecho tomado como ciencia y la técnica jurídica1.

El esfuerzo se dirige a intentar desentrañar si en verdad nos encontramos frente a una norma “novedosa” que coadyuva a dar mayor seguridad y dinámica a los operadores del Derecho o si, por el contrario, tiende a generar confusiones generadas por un uso impropio del lenguaje jurídico o por un manejo conceptual disímil al planteado por nuestra codificación civil y procesal, todo ello considerando que, según la primera disposición complementaria final de la norma submateria, en todo lo no regulado en el presente Decreto Supremo Legislativo y su Reglamento se aplican supletoriamente las disposiciones del Código Civil, del Código Procesal Civil y del Decreto Legislativo N° 299, y sus normas reglamentarias y complementarias, según corresponda, de lo que se desprende una vocación de congruencia en la norma submateria que debe ser respetada.

En suma, no debemos olvidar que el compromiso de los intérpretes e investigadores es conservar la actualidad del Derecho, brindando a los órganos jurisdiccionales herramientas para decidir justamente la solución de controversias y sin olvidar cómo el análisis manejo técnico-jurídico, respaldado por la solidez científica de una construcción dogmática, tiene la ventaja de dotar de gran flexibilidad a las leyes, y de permitir, que su sentido pueda adaptarse a las circunstancias que deben ser compulsadas al momento de su aplicación mediante una interpretación constructiva. Así, por ejemplo la “generalidad”, por decir, de las cláusulas normativas generales, permite someter un mayor número de supuestos de hecho a una consecuencia jurídica de modo cabal, es decir, privándolos de lagunas y susceptibles de adaptación a las distintas circunstancias2.

Con la expedición del Decreto Legislativo N° 1177 se corrobora que la disciplina del Código Civil no agota la normativa del arrendamiento desde el momento en que factores diversos (sociales, económicos y políticos) han constreñido al legislador a intervenir en la materia relativa a los arrendamientos de inmuebles destinados a vivienda, debiéndose preguntar si es que nos encontramos frente a una legislación excepcional y con alcance temporal, según se deja entrever cuando se alude a que la norma tiene como finalidad reducir el déficit cuantitativo y cualitativo habitacional, o si esta se convertirá en una regulación definitiva y orgánica, cuya sincronía con las disposiciones del Código Civil, lo reiteramos, debe ser detenidamente merituada con el fin de proteger la coherencia del sistema.

I. Tipo, tipicidad y arrendamiento: ¿se han modificado los niveles de tipicidad con la expedición del Decreto Legislativo N° 1177?

Para entender adecuadamente la norma dentro del sistema, ante todo, debemos analizar su incidencia en el régimen de tipicidad contractual vigente en nuestra codificación civil.

Para no expandirnos demasiado, asumamos que el tipo, que puede ser legal o social, se define como el resultado de una preordenación valorativa, realizada por la norma legal o social (norma jurídica), de conductas dirigidas a la producción de efectos jurídicos, llegándosele a definir, más concretamente, como un modelo de operación económica, actuada mediante contrato, conocida y difundida en la vida de relación3.

En la medida que el tipo es producto de una valoración y ordenación de conductas, se necesitará siempre de un mecanismo que permita realizar dicha valoración destinada a su creación. Este mecanismo es la tipicidad que consiste en la acogida y regulación de una serie de supuestos de hecho concretos, por un ordenamiento jurídico determinado4 y la concreta manera de indicar la recepción por el ordenamiento de ciertos supuestos considerados por este último como relevantes.

La doctrina ha distinguido dentro del concepto de tipicidad diferentes grados en los que se produce esta. Se habla así, en materia contractual, de una tipicidad de primer orden o grado –el contrato– frente a otra de segundo orden o grado –los contratos5–. Tenemos así el tipo de primer orden el contrato y los tipos de segundo orden los contratos en particular. En nuestro ordenamiento, y en cuanto se ha reconocido expresamente a la figura del negocio jurídico, como categoría general, se puede hacer un razonamiento paralelo, pero de una mayor amplitud, que generaría cuatro niveles:

1. El que se vincula al negocio como categoría general caracterizado por la autoregulación de intereses a través de la actuación de la autonomía privada (tipicidad negocial de primer grado).

2. Aquel que se refiere a los diferentes negocios, cada uno con sus caracteres propios que los distinguen: contrato, testamento, promesa unilateral, etc. (tipicidad negocial de segundo orden).

3. Otro nivel es el que individualiza cada tipo en concreto dentro de una especie típica, reconocida como de segundo orden: compraventa, testamento ológrafo, etc. (tipicidad negocial de tercer orden).

4. Existe además, en nuestro ordenamiento, una tipicidad negocial de cuarto orden, que se manifiesta en la hipótesis de las modalidades del contrato de prestación de servicios, según fluye del artículo 1756 del Código Civil: la locación de servicios, el contrato de obra, el mandato, etc.

Es preciso aclarar que no todos los negocios pueden en su análisis descender hasta el cuarto orden: piénsese en la promesa unilateral quien no presenta categorizaciones específicas, como sí sucede en el contrato en donde su variedad tipológica hace que perfectamente sus derivaciones tipológicas lleguen hasta el cuarto nivel de tipicidad. El motivo de esto se encuentra quizá en la importantísima función que cumple el contrato en el contexto social, lo que influye notablemente en que sus derivaciones específicas constituyan tipos independientes e incluso puedan ser subdivididos.

Veamos ahora qué sucede con el arrendamiento y cuál es el impacto –en los niveles de tipicidad establecidos en el Código Civil– que se constata con la expedición del Decreto Legislativo N° 1177 (en adelante D.L.).

En una primera aproximación, teñida innegablemente de superficialidad, se podría afirmar sucesivamente que la norma habría creado un nuevo tipo: el contrato de arrendamiento de inmuebles, y que de este, a su vez, devendrían dos tipos: el contrato de arrendamiento de inmuebles con opción de compra y el contrato de arrendamiento financiero (leasing) de inmueble, obviamente ambos destinados a vivienda.

Un dato a tener en cuenta frente a tal afirmación, es que el artículo 1 del D.L. expresamente dispone que el régimen establecido tiene un carácter especial y facultativo, lo que ciertamente podría llevar a concluir que la norma será aplicable solo cuando sea asumida expresamente por las partes, generándose así una duplicidad de regímenes vigentes para los contratos de arrendamiento de inmuebles destinados a vivienda, el general regulado absolutamente por el Código Civil y el especial por el D.L., aunque supletoriamente también normado por el Código Civil y demás normas aplicables.

Sin embargo, al parecer ello se excluye, dado que el carácter especial de la norma se refiere a su ámbito de aplicación, es decir, a aquellos contratos que tengan por objeto un bien inmueble destinado a vivienda (art. 3 del D.L.), debiéndose haber enfatizado su alcance a los fines que no se generen controversias al respecto.

En definitiva, nos encontramos frente a la generación de un tipo contractual derivado del tipo genérico denominado arrendamiento –llegándose al cuarto nivel dentro del esquema de tipicidad que hemos esbozado– y que encontraría como índice de tipo la específica individualización: 1) del objeto6 que consiste necesariamente en un inmueble y 2) de la finalidad (causa) al establecerse que dicho bien inmueble debe estar destinado a vivienda. Es más, y de aquí surge una reflexión adicional, una rectitud en el análisis permitiría establecer que cuando la norma puntualmente hace alusión a que el inmueble sea destinado a vivienda7, establecería otra división adicional dentro del nuevo tipo reseñado en cuanto resulta evidente que dentro de los contratos de arrendamiento de inmuebles pueden establecerse reglas específicas para aquellos contratos de arrendamiento que tengan por objeto un inmueble destinado a vivienda8. A su vez, no podría sostenerse que la norma permite inducir la existencia de otro tipo adicional: el de arrendamiento de bienes muebles, pues un tipo, como lo sabemos, requiere de una estructura diferenciada descrita por la norma, legal o social, y que no pueda ser absolutamente subsumido en las normas generales (en este caso) del arrendamiento regulado en el Código Civil, impostación que se ha perpetuado en la primera disposición complementaria final, anteriormente citada, en la que específicamente se precisa que las normas supletorias al D.L. son principalmente, el Código Civil y el Código Procesal Civil.

Ahora bien, cuando la norma en su contenido procede a la división de este tipo en las categorías del contrato de arrendamiento con opción de compra y el contrato de arrendamiento financiero (leasing) ¿querría decir que se habría reconocido expresamente un quinto nivel de tipicidad?

Para dar una respuesta fundamentada, debemos analizar intrínsecamente estas dos modalidades, a fin de establecer si es que estas, por lo menos, tienen algún índice de tipo caracterizante que las pueda legitimar como un tipo negocial-contractual determinado, pues de lo contrario, nos encontraremos solamente frente a un pacto típico que insertándose en el tipo del contrato de arrendamiento de inmuebles genera ciertos efectos traslativos, extraños frente a la función típica del contrato de arrendamiento, que en el contrato de arrendamiento de inmuebles para fines de vivienda se mantiene incólume, desprendiéndose que su pertenencia a la tipología general no puede ser discutida.

II. Contrato de arrendamiento en general y el arrendamiento de inmueble destinado a vivienda. La problemática estructural y de contenido en el Código Civil y en el Decreto Legislativo Nº 1177

Es el momento oportuno de individualizar y conceptualizar al contrato de arrendamiento en general, tomando como punto de referencia la disciplina acogida en el Código Civil en el artículo 1666 y siguientes del Código Civil, resultando de por sí evidente que la norma base señalada se refiere no al propio concepto de arrendamiento, sino a la descripción de la denominada relación de arrendamiento.

Sin más, dada la naturaleza del presente trabajo, debo solo anotar que el arrendamiento es un contrato destinado a la cesión del disfrute (godimento) de una cosa, cuya causa-función puede ser explicada a través del intercambio de dos atribuciones patrimoniales: el arrendador concede al arrendatario el disfrute de una cosa, el arrendatario, a su vez, da un correspectivo para procurarse las ventajas inherentes a tal disfrute. El arrendamiento funge por ello como un instrumento con el cual el arrendatario se asegura el disfrute directo de una cosa que no le pertenece bajo ningún título, mientras el arrendatario continúa disfrutándola indirectamente; instrumento que permite un razonable e intenso disfrute del bien, consintiéndose el acceso a este también a personas que no están en grado de devenir en propietarias. La “virtud informativa del tipo” es dada, por ende, por la prestación a cargo del arrendador, no poseyendo el correspectivo a cargo del arrendatario características idóneas a la individualización del tipo mismo9.

Tomando este marco conceptual tenemos que el arrendamiento “genérico” puede ser caracterizado, desde el perfil que nos interesa, como un instrumento que asegura el disfrute directo de una cosa que no le pertenece bajo ningún título, es decir, la celebración del contrato de arrendamiento presupondría que el sujeto arrendatario no cuenta con la posibilidad, al momento de celebrar el contrato, de adquirir el bien cuyo disfrute material necesita.

Sobre el particular, nótese cómo el artículo 1666 del Código Civil más bien hace alusión, en torno a la relación de arrendamiento, a que el arrendador se obliga a ceder temporalmente al arrendatario el “uso” de un bien por cierta renta convenida, sin aludir al término “disfrute”, cuya diferenciación estricta no es de mayor importancia, puesto que la disyuntiva puede ser superada solo atendiendo a que el Código Civil, y el propio D.L, habrían aludido a una conceptuación amplia del término “uso” que subsume el disfrute y que, por lo tanto, la reglamentación de la relación contractual se atendría a tales parámetros.

Pero una cuestión de mayor preponderancia radica en que el artículo 1667 del Código Civil establece que la legitimación (no facultad, como lo señala el artículo) para dar en arrendamiento corresponde también al administrador premunido para tales fines; en otras palabras, la posición de arrendador puede no solo corresponder estrictamente al propietario sino también al administrador legitimado.

Y llama esto la atención, iniciando el análisis del contrato de arrendamiento de inmueble destinado a vivienda, pues literalmente se podría colegir una aparentemente arbitraria restricción en el numeral 9.1 del artículo 9 del D.L. al señalar que por el contrato de arrendamiento de inmueble destinado a vivienda, el arrendador se obliga a ceder temporalmente al arrendatario, el uso de un inmueble de su propiedad –delimitándose así la legitimación del sujeto que actúa como parte arrendadora– lo que no puede ciertamente compartirse en cuanto el artículo 145 del Código Civil permite, salvo que exista prohibición expresa, que el acto (negocio) pueda ser realizado mediante representante, lo que abre el camino a que el contrato de arrendamiento de inmueble destinado a vivienda pueda ser celebrado, por lo menos, a través de un representante. Tal vez, la mención del numeral antedicho a un inmueble de su propiedad radica en que este tipo negocial viene pensado como un soporte previo para la transferencia de propiedad posterior del bien inmueble al arrendatario, lo que, en términos estrictos no se obstaculiza con la utilización de la figura del representante, quien mediante su actuación, dentro de los límites previstos, incide directamente sobre la esfera jurídica del representado (arrendatario-propietario), pudiendo recaer dicha legitimación incluso en el administrador.

Refirámonos brevemente a la forma y al plazo de este tipo negocial-contractual.

Uno de los puntos que más comentarios ha generado en los operadores del Derecho, es que el contrato de arrendamiento de inmuebles regulado en el D.L. incluidas sus “modalidades”, tienen que ser celebrados mediante los formularios creados para tales fines, según lo prescribe el artículo 4 del D.L., los que se contraen a los siguientes:

a. Formulario Único de Arrendamiento de inmueble destinado a vivienda - FUA.

b. Formulario Único de Arrendamiento con Opción de Compra de inmueble destinado a vivienda - FUAO.

c. Formulario Único de Arrendamiento financiero (leasing) de inmueble destinado a vivienda - FUAL.

Asimismo, el artículo mencionado establece que mediante dichos formularios se celebran y suscriben los Contratos: de Arrendamiento de inmueble destinado a vivienda; de Arrendamiento con Opción de Compra de inmueble destinado a vivienda y de Arrendamiento-Financiero de inmueble destinado a vivienda; regulados en el D. L.

Estamos obviamente frente a la problemática de la forma, entendida, en términos estrictos, como un modo específico de manifestación del querer10 que pueda ser exigido para la celebración de determinados negocios. En particular, la norma establece (“mediante dichos formularios se celebran y suscriben”) una forma vinculada que se concreta en la exigencia que los contratos mencionados se tengan que celebrar y suscribir a través de los formularios correspondientes (FUA, FUAO y FUAL) para luego ser inscritos “obligatoriamente” en el Registro Administrativo de Arrendamiento para Vivienda (RAV) como fluye del numeral 9.2 del artículo 9 del D.L., con lo que se haría patente una exigencia de forma compleja, pues comprende dos actos sucesivos: la inserción del acto en el formulario –en el que interviene el Notario– para luego proceder a su remisión por parte de este último a los fines de su inscripción.

Lo que obviamente salta a la vista es que la norma no ha sancionado la omisión en asumir la forma impuesta, siendo entonces aplicable el artículo 144 del Código Civil, de lo que se tiene que la no utilización de los formularios constituiría un impedimento de probanza del contrato submateria, extrayéndose una consecuencia práctica importantísima: ningún órgano jurisdiccional podría tener como celebrado un contrato sin que se encuentre contenido en el formulario que le corresponde. Se trata de una imposición que prohíbe, según nuestro parecer, la valoración probatoria de ningún otro medio probatorio que no se contraiga a los formularios impuestos por la norma. La imposición de la forma se hace extensiva también a cualquier modificación contractual con relación al contrato originario, que engloba también a las prórrogas de plazo contractual, de acuerdo a la normativa del D.L. En lo que concierne al contenido del formulario –cuyo desarrollo corresponde al Reglamento– podemos indicar como se impone que conste el asentimiento expreso e irrevocable (autorización) para que el arrendador pueda dar a conocer al RAV o a “cualquier registro” de historial crediticio, ajeno a la relación contractual, sobre la puntualidad o morosidad en el pago de las rentas de arrendamiento, cuotas periódicas, y conceptos complementarios del inmueble arrendado (numeral 4.5 del artículo 4 del D.L.), con lo que no nos parece que se transgreda la esfera de protección del deudor-arrendatario en cuanto se trata de información de orden patrimonial. Lo que si sería equitativo es que también se autorizara al arrendatario a suministrar información del comportamiento contractual del arrendador (por ejemplo con relación a la oportuna devolución del monto de garantía, de ser el caso) para los fines que pudieran corresponder, estableciéndose una autorización recíproca.

Esencial, es entender que, en esta hipótesis, la omisión de la formalidad produce como principal consecuencia una limitación de los medios de prueba a los que se puede acudir para demostrar la existencia y la validez del negocio; quien esgrima un derecho con base en el negocio estipulado informalmente se verá muchas veces forzado a obtener un reconocimiento de la contraparte a los fines de hacer valer el contenido contractual11.

No se debe olvidar que el D.L. alude a la necesidad de intervención notarial, sobre todo, para otorgar fecha cierta a la celebración o prórroga del contrato mediante la legalización de firmas en el correspondiente formulario a los fines que los formularios contractuales tengan mérito de ejecución (numeral 4.3 del art. 4 del D.L.), pero también para dirigir la formalización del contrato mediante el acta notarial protocolizada o la escritura pública correspondiente para la posterior inscripción ante el registro. Por lo demás, el notario territorialmente competente según el lugar en que se encuentra ubicado el bien, es el encargado de extender las copias certificadas de los formularios y de llevar un registro extraprotocolar (art. 6 del D.L); todo ello, en atención a que la intervención notarial es “obligatoria” –en cuanto esta cumple una función instrumental con respecto a la inscripción en el RAV que conjuntamente con la inscripción facultativa en el Registro de Predios de la Sunarp (numeral 9.2 del art. 9 del D.L)– podrían ser consideradas como cargas12, por ejemplo, cuando las partes tengan interés en otorgar mérito de ejecución al contenido contractual contenido en el formulario, de lo que se deduciría una eventual discusión que se centraría sobre si la intervención notarial y la inscripción en el RAV, sería constitutiva de la validez o eficacia del contrato. Esperemos que la norma reglamentaria pueda dirimir definitivamente tal problemática.

Siguiendo el lineamiento puede indicarse que primordialmente el Registro Administrativo de Arrendamiento para Vivienda (RAV), creado por el numeral 5.1 del artículo 5 del D.L., tiene una finalidad informativa (que se puede vincular con otros registros, como por ejemplo el Registro de Deudores Judiciales Morosos cuando el juez ordena el desalojo exliteral b numeral 5.1), es decir, pretende brindar acceso a la información acerca de la conducta contractual de las partes, o de ciertas vicisitudes sucesivas contractuales (p.e desalojo o el mutuo disenso) lo que “puede” (no debe) servir para evaluar, por parte de las empresas del sistema financiero, el otorgamiento de beneficios en programas de vivienda a cargo del Estado (numeral 5.2). Sin embargo, no puede desconocerse que las funciones del RAV, pudieron ser asumidas por el sistema registral vigente mediante la implementación, por ejemplo de una partida accesoria a la principal en el registro inmobiliario, que tenga precisamente funciones informativas, permitiendo que toda la información sobre un determinado bien inmueble destinado a vivienda se encuentre concentrada en un solo lugar y que, incluso, se pueda ubicar a las personas que tuvieron alguna vinculación con el bien inmueble. ¿Otro registro administrativo?

Merece particular comentario como el contrato de arrendamiento de inmueble para fines de vivienda plantea una peculiar regulación heterónoma del plazo que tiene que ser concordada con las normas generales del Código Civil. Así, el segundo párrafo del numeral 9.1 del artículo 9 del D.L. establece que “de no indicarse el plazo de duración del arrendamiento se presume que este es de 1 año contado desde la legalización notarial del formulario respectivo”, lo que se calificaría como una presunción iuris tantum, actuante sobre una laguna de la reglamentación contractual, que podría ser enervada por algún punto de regulación del propio contenido del formulario contractual, pues las conductas anteriores, coetáneas o posteriores –extrañas al formulario– quedarían excluidas al no ser consideradas dentro de la forma estricta impuesta por el D.L.

La consecuencia práctica más saltante del plazo supletorio impuesto sería la exclusión, por lo menos, originariamente, de un arrendamiento de inmueble para fines de vivienda de duración indeterminada.

No es ocioso recordar cómo el plazo, dentro de un análisis científico, es uno de los llamados elementos accidentales de la estructura del negocio jurídico (contrato). Los elementos accidentales son todos aquellos que las partes pueden incorporar libremente por su propia voluntad a la estructura de un negocio jurídico; de allí que se sostenga que los elementos accidentales son todas aquellas figuras que siendo ajenas a la estructura común del negocio jurídico, pueden ser incorporadas por las propias partes por su libre decisión y que en nuestro ordenamiento se contraen a la condición, al plazo y al cargo)13. Precisamente, el plazo dentro de esta categoría importa un evento futuro pero cierto al que se supedita el inicio o el final de los efectos negociales. Dentro de la primera hipótesis el plazo se llama suspensivo o inicial; en la segunda el plazo es resolutorio o final. Es claro entonces que el numeral 9.1 del artículo 9 del D.L. describe un caso de plazo final supletorio que, como se conoce, determina la decadencia o la finalización de los efectos negociales de orden contractual, debiéndose acotar que el plazo no es solamente identificable con una fecha determinada, sino que puede también condecirse con un hecho cuya ocurrencia guarda certidumbre (p.e. el día de elecciones generales, o el de publicación de un reglamento).

De lo expuesto se puede fácilmente colegir que la terminación del vínculo es automática, inmediata, cuando se verifica la expiración del plazo, por lo que es coherente que no se requiera para ello aviso previo de ninguna de las partes, y de haberlo este sería jurídicamente irrelevante, según lo ha previsto el numeral 14.2 del artículo 14 del D.L., aplicable a todos los contratos sub-materia, al considerar como causal de desalojo la conclusión del contrato por vencimiento del plazo contractual sustentada en el formulario respectivo, siendo oportuno anotar que esta hipótesis se encuentra inserta dentro de las llamadas hipótesis de terminación del contrato reguladas en el numeral 14.2 del artículo 14 del D.L. (causales de desalojo) según lo dispone su artículo 8.

No puede, además, dejar de señalarse que la imperatividad de la regla del plazo máximo del contrato de arrendamiento de duración determinada –vertida en el artículo 1688 del Código Civil– se mantiene incólume para todos los contratos de arrendamiento de inmueble para fines de vivienda. En el mencionado artículo se estipula imperativamente la reducción del plazo de duración de cualquier contrato de arrendamiento, sobre bien mueble o inmueble, cuando el plazo convenido por las partes exceda los diez (10) años (en el caso que el bien pertenezca a entidades públicas o a incapaces el plazo límite será de seis años), hipótesis que se cataloga dogmáticamente como una sustitución imperativa del contenido contractual, denominada por un egregio autor también como una sustitución legal de la autonomía privada14. De ocurrir un supuesto en que se pacte un plazo mayor de duración de cualquier contrato de arrendamiento, este por imperio de la ley se reducirá a seis (6) o diez (10) años, según sea el caso, con lo cual el contrato sí tendrá un plazo final de duración máximo establecido legalmente. Sin embargo, es evidente que si las partes no han pactado el plazo de duración de un contrato de arrendamiento en general (si se trata de contratos de arrendamiento de inmueble para fines de vivienda este será de un año) ello no significa que este será de seis (6) o diez (10) años, según sea el caso, puesto que no estamos frente a una norma supletoria del plazo, sino imperativa respecto del plazo máximo que puede tener un contrato de arrendamiento. Es decir, cuando la norma establece plazos máximos, estos no son supletorios y, por tanto, no integran los contratos que no tengan plazo convencional, sino solo actúa sobre los contratos que los tengan, reduciendo los plazos que las partes pacten inobservando tal norma imperativa.

Es interesante denotar una novedad en el D.L., Me refiero a la obligación del arrendador consistente en indicar una cuenta de abono (número, tipo y moneda de la cuenta) en una empresa del sistema financiero autorizada por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP - SBS, a fin de que el arrendatario pueda efectuar el cumplimiento de su obligación de pago de todos los conceptos detallados en el numeral 7.1 del artículo 7 del D.L. evitándose, al menos liminarmente, las implicancias que pudiera tener los supuestos de mora de acreedor15, quedando prácticamente estos reducidos a los casos descritos en los numerales 7.5 y 7.6 del artículo 7 del D.L. que se refieren a establecer que se encuentra bajo la responsabilidad del arrendador mantener la cuenta de abono habilitada con las características y para los fines indicados, así como que en el supuesto que se cierre la cuenta de abono, el arrendador debe comunicar al arrendatario, mediante carta notarial la información de la nueva cuenta de abono, con una anticipación no menor de tres (3) días calendario al vencimiento de la siguiente renta mensual (carga), previéndose que si el arrendador no cumpliese con comunicar el cambio de cuenta en el plazo antes indicado, el arrendatario podrá consignar extrajudicialmente en el Banco de la Nación la deuda; sin embargo, no resulta claro el tenor del último párrafo del numeral 7.6 que alude a que (¿solo?) si la notificación de la carta notarial comunicando la nueva cuenta, se produce fuera del plazo antes indicado, impidiendo al arrendatario realizar el abono respectivo en la fecha acordada en el contrato de arrendamiento, no podrá considerarse como incumplimiento de pago; ante lo cual debemos precisar que la hipótesis indicada no es la única que puede dar lugar a una exclusión de responsabilidad por incumplimiento del arrendatario, sino también podría serlo el identificado con el cierre, por cualquier causa, de la cuenta de abono, pues ella se encuentra dentro de la esfera de control del arrendador, sin perjuicio de otras peculiaridades, entre las que se encontraría la utilización del término “incumplimiento” en lugar del término cumplimiento tardío que podría ser mejor entendido en el supuesto regulado por la norma. Sería más adecuado, y esto es también aplicable para el Código Civil, en lugar de una genérica referencia al incumplimiento tout court, como se ha reiterado en el D.L., utilizar una cláusula general de responsabilidad que –asumiendo como regla la “exactitud” del cumplimiento y calificando al contrario el incumplimiento en términos de inexactitud de la prestación– sea idónea a comprender en su valoración sistemática la vasta gama tipológica en la cual puede concretarse la inactuación de la relación obligatoria, abarcando, tanto la hipótesis límite de la inejecución de la prestación debida por el deudor (el llamado incumplimiento absoluto), como cualquier otra anomalía de dicha prestación en la que se ponga de manifiesto su deformidad respecto al modelo asumido en el contenido de la obligación (el llamado incumplimiento relativo)16, es decir, en nuestro ordenamiento, los denominados: cumplimiento parcial, tardío y defectuoso. Otra cuestión que espera debida solución por la reglamentación específica.

Terminemos esta parte solo enfatizando otra novedad contenida en el numeral 7.4 del artículo 7 del D.L.: el importe entregado en garantía es usado por el arrendador para reponer, a la terminación del contrato, de ser el caso, las condiciones del inmueble arrendado en el estado en que se entregó, salvo por el deterioro derivado de su uso ordinario; pudiendo, y aquí viene la novedad, ser usada, en segundo orden, al pago de sumas adeudadas por renta o por los conceptos complementarios, lo que ciertamente, refuerza la tutela que se brinda al acreedor arrendador en el D.L. en la medida en que se permite expresamente, aun sin mediar pacto, que el monto entregado en garantía pueda servir para hacerse cobro de los montos insolutos derivados de las obligaciones asumidas por el arrendatario, por lo menos, en un segundo orden.

III. Los pactos típicos: el contrato de arrendamiento con opción de compra y el contrato de arrendamiento financiero (leasing). ¿Tipos contractuales?

Es momento de dilucidar uno de los puntos centrales del D.L.: me refiero al contrato de arrendamiento con opción de compra y el contrato de arrendamiento financiero (leasing), que han sido tomados como derivaciones del arrendamiento de inmueble destinado a vivienda en los alcances tipológicos establecidos en el punto anterior.

Analicemos el contrato de arrendamiento con opción de compra (numeral 10.1 del ar-tículo 10 del D.L.) –más allá de la reiteración de la definición establecida reiterativa de las características del contrato de arrendamiento destinado a vivienda en general– atendiendo a su especificidad que consiste en la posibilidad de pactar que, al final del plazo de duración determinado del arrendamiento, el arrendatario adquiera el derecho de ejercer la opción de compra del inmueble, de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 11 del D.L.

Es peculiar denotar cómo el D.L. recoge, en esencia, una figura contractual regulada en el artículo 1419 del Código Civil: la opción contractual, aunque con ciertas particularidades que abordaremos en los siguientes párrafos y que tendrán como eje central la teoría de las situaciones jurídico-subjetivas, demostrándose, una vez más, su importancia en la comprensión de nuestro sistema normativo.

La opción puede tomar la forma de un contrato unilateral o bilateral –según se trate de la llamada opción gratuita o de la llamada opción onerosa17– que tiene como particularidad vincular a una parte, denominada “optada”, a la conclusión o celebración de un contrato posterior, lo que se verificará cuando la otra parte, denominada optante, emita su declaración ejerciendo el derecho potestativo a ella conferido en virtud del acuerdo contenido en la opción, debiendo quedar claramente establecido que la opción no genera una obligación, sino una relación patrimonial distinta compuesta por un derecho potestativo, en el lado activo, y por un estado de sujeción, en el lado pasivo; así como que del sujeto optado no depende ni puede depender la satisfacción del interés del optante, por lo que su actuación se convierte en irrelevante con respecto a la formación del contrato, al cual queda inexorablemente vinculado tan solo por la declaración del optante, por encontrarse en un estado de sujeción.

Vital, como se revela, es entender la correlación entre derecho potestativo y estado de sujeción.

El derecho potestativo (Gestaltungrechte)18 constituye una situación jurídica subjetiva de ventaja activa que surge sobre la base de intereses (patrimoniales o no), por medio de la cual su titular tiene el poder de operar una mutación de la situación jurídica de una esfera jurídica ajena19, sin que la contraparte pueda hacer nada para evitarlo, logrando por este medio un resultado favorable a la realización de su interés. El sujeto cuya esfera jurídica se modifica se encuentra en una situación de desventaja inactiva de parti o de soportar20.

En virtud del derecho potestativo, su titular queda legitimado para influir, a través de una unilateral declaración de voluntad, en situaciones jurídicas preexistentes, modificándolas, extinguiéndolas o creando otras nuevas y sin que frente a la misma corresponda una verdadera obligación de otro sujeto, sino una situación diversa, denominada estado de sujeción.

Quedando aclarada la cuestión, se entiende cabalmente el contenido del numeral 10.1 del D.L. que establece la adquisición –a favor del arrendatario– del derecho potestativo de celebrar un contrato de compraventa sobre el bien inmueble arrendado (utilizado como vivienda), en el momento en que finalice el plazo contractual del arrendamiento y siempre que se verifiquen los requisitos de eficacia (que no pueden ser calificados como condiciones por no ser extrínsecos con respecto al negocio) vertidos en el numeral 11.1 del artículo 11 del D.L.; esto es, que el arrendatario haya cumplido con el pago de las rentas mensuales, conceptos complementarios e intereses, de corresponder, según se indique en el FUAO; y, pagar el precio de compra pactado, en la cuenta de abono señalada por el arrendador, según el cronograma contenido en el FUAO.

Es importante además señalar como, una vez verificados estos requisitos de eficacia, el ejercicio de la opción, a los fines de constituir el contrato traslativo de compraventa, debe ser comunicado al arrendador mediante carta notarial, lo que califica también como una carga inherente a la operatividad del derecho potestativo, cuya omisión generará su absoluta carencia de efectos.

Más controversial resulta la última parte del numeral 11.1 del artículo 11 que establece que la comunicación notarial al arrendador optado tiene como finalidad notificarlo para la firma de la minuta respectiva. La duda –que pensamos deberá resolver la norma reglamentaria– consiste en que si, como ha sido planteado, el arrendador (optado) no puede oponerse relevantemente a la transferencia de propiedad del bien inmueble al soportar un estado de sujeción, no puede encontrar explicación coherente ni sistemática el que la norma reconozca la necesidad que el arrendatario intervenga relevantemente en la formalización de la transferencia de propiedad, máxime cuando el numeral 11.5 del artículo 11 del D.L. preceptúa que para que la transferencia de propiedad efectuada en mérito de la minuta de compraventa, se inscriba en el Registro de Predios de la Sunarp debe extenderse la escritura pública respectiva, con lo que se admite que la transferencia de propiedad se produciría no al momento en que se ejerza la opción sino al momento en que el arrendador optado firme la minuta abriéndose la posibilidad abstracta de un incumplimiento obligacional que, dada la naturaleza de la opción tal y como ha sido conceptuada por nuestro ordenamiento, no sería viable en la relación expresa y literalmente configurada en el D.L.; salvo que se admita que el legislador –incurriendo en una imprecisión de conceptos básicos– en verdad haya pretendido regular un contrato preparatorio (identificado con el compromiso de contratar) –que no se identifica en lo absoluto con la opción contractual21– dejando con ello de lado, una vez más, la posición sistemática asumida por el Código Civil en concordancia con los sistemas romano-germánicos que lo han inspirado22.

Si el arrendatario, no ejerce la opción de compra, dentro del plazo de caducidad de un (1) mes a partir del vencimiento del contrato, no existirá transferencia -vía compraventa- por lo que la devolución del bien inmueble arrendado es consecuencia de la terminación del contrato y otorga mérito suficiente para iniciar el proceso de desalojo, según lo anotado con anterioridad, quedando siempre a criterio de las partes la prórroga expresa (se excluye la posibilidad de una manifestación tácita) del plazo del contrato de arrendamiento con o sin opción (numeral 11.6 del artículo 11 del D.L.).

Refirámonos a la caducidad de la opción. El numeral 10.3 del artículo 10 del D.L. dispone que el derecho potestativo de opción, caduca luego de transcurrido un (1) mes después del vencimiento del contrato, acotándose que, en vía de interpretación sistemática, el arrendatario deberá de abonar el pago de la renta correspondiente a los días que ocupe el bien inmueble, después del vencimiento del contrato y antes del ejercicio de la opción, evitándose así la obtención de una ventaja indebida, sin que esto, claro está impida el propio ejercicio de la opción. Además, la vigencia de la inscripción de la opción, y esto es importante, impide la inscripción de actos de disposición del inmueble o que afecten el derecho de opción de compra del arrendatario, el mismo que tiene prelación respecto de cualquier carga o gravamen registrada, lo que ciertamente constituye una modificación a las reglas de oponibilidad registral que no prohíben la inscripción de actos incompatibles, lo que se subordinan a la inscripción anterior de un derecho.

Es menester precisar que el numeral 10.5 del artículo 10 del D.L., establece que el arrendador puede ceder sus derechos sin autorización del arrendatario, solo si ello fue pactado en el contrato, surtiendo efectos esta con la sola celebración de la cesión, debiendo asumir el arrendador la carga de comunicar la cesión de derechos al arrendatario, a los fines de su oponibilidad, mediante carta notarial; de lo que se deduce que la regla general aplicable es la prohibición de la cesión de derechos aplicable a ambas partes, en concordancia con el artículo 1210 del Código Civil, quedando solo por mencionar que la cesión debe seguir la forma establecida para el contrato, es decir, utilizando el formulario correspondiente.

Por último, una regla interesante es la contenida en el numeral 11.7 del artículo 11 del D.L. que recoge el supuesto de ejercicio anticipado de la opción y que señala que si el arrendatario ejerciera el derecho de opción de compra antes de la fecha pactada para dicho ejercicio, al pago del precio de la opción de compra, se acumulará el pago del importe total de las rentas mensuales por vencer conforme al cronograma incluido en el FUAO, salvo pacto en contrario de las partes. No queda duda de que este numeral tiende a la protección del interés de ambas partes: por un lado, permite al arrendatario, como optante, hacerse de la titularidad del derecho de propiedad del bien inmueble en cualquier momento luego de concluido el contrato; y, por otro lado, le impone, además del precio, estrictamente el pago de las rentas mensuales por vencer (más no los otros conceptos indicados en el numeral 7.1), con lo que se protege la expectativa del arrendatario con relación a tales prestaciones, impidiéndose que se vea frustrada por la decisión unilateral del arrendatario - optante. El pacto en contrario podría versar, en nuestra opinión, tanto sobre la acumulación con respecto al pago de las rentas mensuales por vencer, como sobre la propia posibilidad del ejercicio anticipado de la opción.

Pasemos ahora a examinar los aspectos más relevantes del contrato de arrendamiento financiero (leasing), sobre todo en los puntos en los que no existe una repetición de las reglas examinadas con anterioridad aplicables al arrendamiento de inmueble con opción de compra (ejercicio de la opción de compra, disciplina de la retribución del arrendatario, forma, cesión, etc.).

En tal sentido, debemos precisar que este contrato responde a una función de financiamiento adquisitivo: el arrendador financiero financia el acceso del arrendatario al uso de un inmueble para destinarlo a vivienda, mediante el pago de cuotas periódicas y con opción a favor del arrendatario de comprar dicho bien por un valor pactado (numeral 12.1 del artículo 12 del D.L.), mereciendo comentario la utilización del término “cuotas periódicas” (que asumirían el lugar dispuesto para la renta) en cuanto este resulta poco idóneo en el tipo contractual genérico del arrendamiento y que podría ciertamente revelar cómo, por lo menos en este ámbito, su función propia habría sido desvirtuada en cuanto, desde un inicio, nos encontramos con una operación negocial destinada a la adquisición del inmueble a través de un financiamiento realizado por una empresa del sistema financiero autorizada por la SBS, que adquiere la propiedad del inmueble para ceder su uso al arrendatario (numeral 12.2).

Sobre esto último, nótese que la empresa del sistema financiero tendrá que adquirir la propiedad del inmueble a los fines específicos de ceder su uso al arrendatario, es decir, la causa-finalidad de este contrato se perfila, esencialmente, como una de carácter traslativo desde el momento en que el contrato mediante el que el arrendador adquiere la propiedad del bien inmueble se puede identificar el objetivo de la adquisición originaria del bien, pudiéndose incluso detectar la presencia de lo que se denomina en la praxis como “motivo causalizado”, es decir, la expresión de la finalidad concreta en el contenido contractual que, en tal orden de ideas, se hace relevante y oponible a ambas partes.

En suma, luego de haber revisado la disciplina de estos contratos, se puede concluir certeramente que no nos encontramos frente a nuevos tipos o subtipos contractuales, en cuanto no existe ningún índice de tipo caracterizante que los pueda constituir como tipos o subtipos determinados, dado que la presencia, a nivel de contenido-estructura, del pacto de opción o la presencia del denominado arrendador financiero, no pueden calificarse como determinantes para establecer una nueva categoría tipológica al no incidir directamente, ni modificar la funcionalidad del tipo correspondiente al contrato de arrendamiento de inmuebles para fines de vivienda. Inclusive se puede hacer un paralelo con los pactos típicos de la compraventa que dan lugar a la compraventa con reserva de propiedad (art. 1583 y ss del Código Civil) y a la compraventa con pacto de retroventa (art. 1586 y ss del Código Civil), en los que la regulación expresa de los pactos no genera la producción de un tipo negocial-contractual, pues tales pactos son insertados al contenido contractual por las partes sin que ello suponga, y me parece que nadie se arriesgaría a ello, el reconocimiento de dos subtipos derivados de la compraventa.

Al final, se trata de una cuestión de la necesaria congruencia en el examen de la funcionalidad del tipo.

IV. Colofón

Después de haber efectuado el análisis del D.L, en lo que concierne a sus aspectos sustantivos, e incluso habiéndose quedado planteadas en el fuero interno varias reflexiones a la espera de la norma reglamentaria, considero oportuno enfatizar que la expedición del D.L. puede, in abstracto, ser tomada como una desvalorización del concepto de arrendamiento en cuanto instituto unitario en la estructura, en la individualización de los intereses tutelados, y en el perfil funcional, precisamente a través del reconocimiento de la categoría del contrato de arrendamiento de inmueble destinado a vivienda.

Utilizando una expresión conocida, y utilizada por Salvatore Pugliatti, podemos detectar con certidumbre en este fenómeno –similar en cierta medida al que se verificó con la vigencia de la llamada “Ley del Inquilinato”– la secuencia arrendamiento-arrendamientos, permaneciendo aún bajo la incertidumbre, que es bastante probable que no pueda ser resuelta por la reglamentación, la propia configuración sistemática que se debe dar a la norma submateria, en consideración, sobre todo, a la discusión que versa en torno a la problemática basada en si el tipo contractual del arrendamiento se ha descompuesto, quebrado o roto en una pluralidad de subtipos de arrendamiento construidos y modelados en función del objeto (bien) del goce del arrendatario23, los que estarían dotados de disciplinas entre ellos diferenciadas.

Pero, sin embargo, lo que es más relevante y reconducible, entre otras, a una hipótesis de descodificación, es la intrínseca pérdida de importancia social del tipo genérico del arrendamiento, toda vez que la regulación específica regulada por el D.L abarcaría la gran mayoría cuantitativa de arrendamientos, pues es evidente e innegable que un gran porcentaje de la población se encuentra inmersa en el contexto negocial del denominado contrato de arrendamiento de inmueble destinado a vivienda.

NOTAS:

* Dedico este trabajo a la memoria de mi padre Alfredo Palacios Martínez (1935-2011), con quien compartí mis primeras reflexiones jurídicas, que versaron precisamente sobre el contrato de arrendamiento.

** Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Academia de la Magistratura.

1 Recordemos cómo el Derecho es una ciencia y una técnica; en cuanto ciencia estudia y fija los significados de la experiencia sub-especie iuris utilizándolos en las normas, en cuanto técnica se ocupa de aquello que debe ser, para recabar

un resultado útil a partir de los datos de la ciencia y con base en estos dispone e interpreta las normas jurídicas. Como ciencia es un sistema de nociones (teóricas), como técnica es un sistema de normas (prácticas). Es la postura del gran maestro BARBERO, Doménico. Empirismo e dogmatica nel diritto en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. Diretta da Cicu, Redenti, Ascarelli e Bigiavi, Dott. A. Giuffré Editore, Milano, 1949, III, p. 311.

2 En el sistema italiano, cimiento de la familia romano germánica, los autores –que se han interesado por esta técnica– toman a las cláusulas normativas generales como “normas incompletas” o “fragmentos de normas” que “imparten al juez un criterio, una directriz para la búsqueda de la norma de decisión: son una técnica de formación judicial de la regla a aplicar al caso concreto, sin un modelo de decisión preconstituido por una hipótesis normativa abstracta”. Nótese, como en la doctrina italiana se ha expresado que las cláusulas normativas generales no deben confundirse con los “principios generales”. Desde el punto de vista de la lógica, estos últimos son (i) “autónomos principia demostrandi, premisas mayores de deducción, en la forma del silogismo apodíctico, de reglas de decisión en el ámbito de categorías más o menos amplias de hipótesis” (principios axiomáticos o dogmáticos, como la libertad contractual, pacta sunt servanda, transferencia consensual de la propiedad); o bien (ii) nociones que “brindan puntos de vista, puntos de partida para argumentaciones del juez en las formas dialécticas de la lógica preferencial” (máximas de origen retórico, como el principio de la confianza, nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet, etc; ver por todos MENGONI, Luigi. Spunti per una teoria delle clausole generali en Il principio di buona fede, Dott. A. Giuffré Editore, Milano, 1987, pp. 9 -10.

3 Es el planteamiento de ROPPO, Vincenzo. “Il contratto”. En: Trattato di Diritto Privato, al cuidado de Iudica e Zatti, Dott. A. Giuffré Editore, Milán, 2001, p. 419. Resulta evidente que la utilización del término “operación económica” está ligada innegablemente al fenómeno contractual, tal y como se le ha utilizado por la doctrina italiana, en el sentido de que sus construcciones, más allá de la presencia de la función de intercambio, se basan siempre sobre una realidad de carácter patrimonial, de lo que incluso deriva que la mentalidad para configurar la figura del negocio jurídico, p.e a través de sus principios –llámese de la confianza (affidamento)– está necesariamente conectada a dicho carácter patrimonial, lo que en nuestro parecer, encuentra explicación en que el negocio no ha sido expresamente reconocido en el Codice Civile Italiano de 1942, por lo que los análisis sobre el particular, que deben partir –en la realidad italiana– necesariamente del plano legislativo, se ven atados a las directrices generales del contrato; esto, sin dejar de reconocer que es la opinión dominante en la doctrina especializada, así GABRIELLI, Enrico. “L’operazione económica nella teoría del contratto”. En: Rivista trimestrale di Diritto e procedura civile. LXIII, Milano, 2009, 3, p. 905 y ss. Así la noción de operación económica, como categoría conceptual identifica una secuencia unitaria y compuesta que comprende en sí al reglamento, a todos los comportamientos que se vinculan a este para la consecución de los resultados queridos, y a la situación objetiva en la cual el conjunto de las reglas y los otros comportamientos se colocan, puesto que tal situación también concurre al definir la relevancia sustancial del acto de autonomía privada; en tal sentido SCOGNAMIGLIO, Claudio. “Problemi della causa e del tipo”. En: Trattato del Contratto. Dirigido por Vincenzo Roppo, vol. II, Dott. A. Giuffré Editore, Milano, 2006, p. 119.

4 GETE ALONSO y CALERA, María del Carmen. Estructura y función del tipo contractual. Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1979. En igual sentido, uno de los autores españoles más reconocidos, DE CASTRO y BRAVO, Federico. El negocio jurídico. Editorial Civitas, Madrid, 1985, p. 202.

5 GETE ALONSO y CALERA, María del Carmen. Estructura… p. 19, que además señala “al tipo de primer orden, que es el contrato, se le caracteriza y define de acuerdo con lo que se presenta en la realidad social: acuerdo consensual tendente a la producción de obligaciones que luego se le descubrirá jurídicamente con arreglo a la exigencia de determinados elementos: consentimiento, objeto y causa dando lugar al tipo jurídico básico y abstracto. Los de segundo orden, supondrán especificación, concreción, es decir, adición de nuevos datos a los elementos que componen la figura básica; frente al “contrato” se puede hablar de “contratos en especial”.

6 Recodemos que, en los alcances de las teorías preceptivas, el objeto no puede ser considerado en la estructura negocial, configurándosele como un presupuesto (circunstancias extrínsecas al negocio, de las que dependen la eficacia del negocio en tanto exista una correcta correlación entre los mismos), conjuntamente con la capacidad y la legitimación; el objeto, en esta perspectiva, sería la aptitud de los intereses sociales sobre los que el negocio vierte para recibir el orden o reglamentación práctica que aquel se propone. Se denota entonces como es preferible hablar de intereses antes que de bienes, porque también cuando objeto del negocio sean cosas (bienes materiales), estos no son considerados por sí abstractamente, sino siempre referidos a los sujetos, aquellas vienen estimadas atendiendo a su aptitud para satisfacer necesidades de la vida de relación. Ver por todos, BETTI, Emilio. Teoria generale del negozio giuridico. Prima ristampa corretta della II edizione a cura di Giuliano Crifò, Edizioni Scientifiche Italiane s.p.a., Napoli, 2002, p. 210.

7 La importancia de la destinación a vivienda queda evidenciada cuando el D.L. señala en su artículo 3 lo siguiente: “Para efectos del presente Decreto Legislativo, se entiende por vivienda a la edificación independiente o parte de una edificación multifamiliar, compuesta por ambientes para el uso de una o varias personas, capaz de satisfacer sus necesidades de estar, dormir, comer, cocinar e higiene; cuando en el arrendamiento se incluye el estacionamiento de vehículos o depósito, estos forman parte de la vivienda”, impostación que podemos o no compartir, a pesar de ser meramente descriptiva, pues la enumeración de las particulares características que, según la norma, tendría una vivienda no necesariamente se presentan conjuntamente en todos los casos, por lo que hubiésemos preferido se utilice la técnica de las cláusulas normativas generales para permitir, en cada caso, determinar si el inmueble objeto del contrato puede ser catalogado como vivienda, por ejemplo, aludiendo a un inmueble de uso habitativo. Ver por todos, LUMINOSO, Angelo I contratti tipici e atipici. Contratti di alienazione, di godimento, di crédito en Trattato di Diritto Privato, al cuidado de Iudica e Zatti, Dott. A. Giuffré Editore, Milán, 1995, p. 473.

8 Algo similar sucede en el sistema inserto en el Código Civil italiano de 1942, que acoge una división, bastante interesante, referida también al objeto del contrato de locación (equivalente al arrendamiento) pero desde un punto de vista diverso. El genus contractual de la locación viene distinguido en dos especies, que son: la locación en sentido estricto (o locación para fines de uso) y el affitto (o locación para fines de producción). A primera vista, el criterio distintivo entre las dos especies de locación parecería estar fundado sobre la diversidad del objeto: cosa no productiva en la locación en sentido estricto, cosa productiva en el affitto; en tal sentido GUARINO, Antonio. “Locazione”. En: Trattato di Diritto Civile, dirigido por Giuseppe Grosso y Francesco Santoro-Passarelli, Casa Editrice Dott. Francesco Vallardi, volume quinto, fascicolo terzo, Milano, 1965, pp. 10-11.

9 LUMINOSO, Angelo. I contratti tipici… Ob. cit., p. 459.

10 BIGLIAZZI, Lina; BRECCIA, Umberto; NATOLI, Ugo y BUSNELLI, Francesco. Derecho Civil. Traducción de Fernando Hinestrosa, tomo I. vol. II., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1992. pp. 807.

11 BIGLIAZZI, Lina; BRECCIA, Umberto; NATOLI, Ugo y BUSNELLI, Francesco. Derecho Civil… Ob cit., p. 808.

12 La situación jurídica subjetiva, denominada carga, se define como la situación de quien debe realizar un determinado comportamiento si quiere tener la posibilidad de utilizar una situación activa suya, porque las normas subordinan dicha posibilidad a la condición de que él efectúe dicho comportamiento. Así ROPPO, Vincenzo. Istituzioni di diritto privato. 4ª edizione, Edizioni Monduzzi, Bolonia, 1998, p. 64.

13 La doctrina moderna ha criticado severamente esta categoría de los denominados elementos accidentales con el siguiente argumento: lo que se dice son elementos accidentales, no son tales, por cuanto se trata de modalidades que las partes libremente pueden incorporar a la estructura de un negocio jurídico y en cuyo caso una vez incorporadas las mismas pasan a formar parte de la estructura del negocio jurídico particular de que se trate, razón por la cual no se encuentra justificada tampoco esta categoría de elementos accidentales, debiendo hablarse en todo caso de modalidades de los negocios jurídicos, que son elementos que las partes pueden incorporar por su libre decisión y que afectan, no la formación, sino la eficacia del negocio jurídico. Así, mi maestro TABOADA CORDOVA, Lizardo Negocio jurídico, contrato y responsabilidad civil con presentación de Rómulo Morales Hervías, Editora Jurídica Grijley, Lima, 2006, p. 284.

14 SANTORO PASSARELLI, Francesco. Doctrinas generales del Derecho Civil. Traducción de Agustín Luna Serrano, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1964, p. 309.

15 La falta de cooperación del acreedor impide al deudor liberarse: él continúa estando obligado, por más que haya ofrecido oportunamente la prestación. Por lo tanto, el ordenamiento interviene para proteger al deudor, con una serie de normas que regulan la llamada mora del acreedor (o mora credendi) y atribuyen al deudor mismo un derecho en particular (potestativo) de liberarse por una vía distinta del cumplimiento. La mora del acreedor, hace que este asuma tres órdenes de consecuencias (o sea, de efectos): a) El “traspaso” del riesgo, b) La cesación del pago de intereses o de los frutos de la cosa que no hubieren sido percibidos por el deudor, y c) La necesidad de resarcir los eventuales daños sufridos por el deudor a causa de la extensión del vínculo, y de rembolsar los gastos por la custodia y la conservación de la cosa debida. Así BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco Donato; y NATOLI, Ugo. Diritto civile. 3, Obbligazioni e contratti. UTET, Turín, 1992, pp. 13-14.

16 De acuerdo con TURCO, Claudio. L´adempimento del terzo en Il Codice Civile, commentario diretto da Piero Schlesinger e ora da Francesco Donato Busnelli. (Art. 1180), Dott. A. Giuffré Editore, Milano, 2002, pp. 20-21.

17 Del examen del D.L., fluye que nos encontramos en la disciplina del denominado contrato de arrendamiento con opción de compra, frente a una opción onerosa, pues el derecho potestativo concedido al arrendatario es parte del conjunto de las atribuciones patrimoniales pactadas a su favor en el regulación contractual.

18 Cabe anotar como cierto sector de la doctrina alemana, reconociendo al derecho potestativo como un derecho de formación, tuvo, en su momento, una perspectiva distinta que reconoce en el acto de disposición el ejercicio de un derecho potestativo. En tal sentido LEHMANN, Heinrich. Allgemeiner Teil des bürgerliches Gesetzbuches, Berlín, 1958, p. 74.

19 En tal sentido TORRENTE, Andrea y SCHLESINGER, Piero. Manuale di diritto privato. Duodecima edizione, Dott. A.Giuffré Editore, Milano, 1985, p. 70.

20 BIGLIAZZI, Lina; BRECCIA, Umberto; NATOLI, Ugo y BUSNELLI. Francesco. Derecho Civil ... Ob. cit., p. 416 y RESCIGNO, Pietro voz. Obbligazioni (Diritto Privato). En: Enciclopedia del Diritto. Volumen XXIX, Dott. A. Giuffré Editore, Milano, 1979. p. 145.

21 En nuestro parecer el contrato preparatorio, individualizado en nuestro ordenamiento como compromiso de contratar (ar-tículos 1414 del Código Civil y ss.), se visualiza como una figura contractual de aplicación general: las partes se obligan a concluir en el futuro un ulterior contrato, ya enteramente determinado en sus elementos esenciales, las partes deben de prestar un nuevo consentimiento; en cambio, como ya lo hemos manifestado, con el contrato de opción, no se producen efectos obligatorios puesto que la parte optada, sometida a sujeción, no tendría que realizar ninguna otra declaración para la celebración del contrato, implicando ello que ya habría efectuado una valoración final de sus intereses, pues se entiende estará lista para asumir la autorregulación generada por la declaración del optante. En lo que se refiere a la estructura es clara la distinción entre el contrato de opción y la secuencia preliminar - definitivo; tanto porque falta la previsión de una obligación recíproca de celebrar un contrato posterior, como porque –aún en el caso del preliminar “unilateral”– el contrato definitivo, o final presupone una declaración de voluntad posterior de la parte obligada a celebrarlo, no siendo suficiente, como en la opción, la declaración de aceptar proveniente de la contraparte. En otros términos, en el preliminar (compromiso de contratar para nuestro Código Civil, lo reiteramos), el promisario no tiene ningún poder de constituir directamente la relación contractual final por medio de una manifestación propia de voluntad, ni puede pensarse en una sujeción correlativa del promitente como si sucede en la opción. En este sentido, no nos encontramos de acuerdo con incluir al contrato de opción dentro de los contratos preparatorios en tanto posee una naturaleza intrínseca diversa, hecho que resulta trascendental para su separación conceptual y normativa. Ver por todos, BIANCA, C. Massimo. Derecho Civil. El contrato. Traducción de Fernando Hinestrosa y Edgar Cortés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, pp. 217-218.

22 No olvidemos que, en lo concerniente a los contratos, el sistema italiano guarda algunas similitudes intencionales con el nuestro, hasta el punto de ser considerado la matriz principal del Código Civil peruano, pero también diferencias en el plano aplicativo que deben ser profundizadas y entendidas con el objetivo de encontrar coherencia en la aplicación de nuestras propias normas y establecer si ha sido exitosa la importación normativa efectuada. En suma, se trata de reconocer la complejidad y confusión que se tiene en nuestro Código Civil, producto de una, a veces, insensata importación normativa a lo largo de toda nuestra codificación, es decir una mezcla de principios y normas de diversas codificaciones muchas veces antitéticas entre sí. De allí que nos extrañe la afirmación de varios “juristas” sudamericanos que visitan algunas universidades del país cuando indican que nuestro Código Civil es un “ejemplo a seguir”.

23 Ver por todos TRIMARCHI, Mario. La locazione abitativa nel sistema e nella teoría generale del contratto. Dott. A. Giuffré Editore, Milano, 1988, p. 64 y ss.