MARCO NORMATIVO

Constitución: arts. 7 y 33.

Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad: arts. 12, 12.2 y 12.3.

Código Civil: arts. 43, 44, 560, 564, 566, 571, 581 y 584.

Código Procesal Civil: art. 546.

Ley General de la Persona con Discapacidad, Ley N° 29973 (24/12/2012): arts. 9, 11 y 12.

I. Nota introductoria

Nos toca dar a conocer una sentencia (Nº 01305-2012 del 3er. Juzgado de Familia del Cusco) bastante emblemática, discutida e interesante, donde son muchos más los aciertos que los yerros. Pero como se trata de un fallo extenso (48 páginas en total) es evidente que nos centraremos solamente en algunos puntos esenciales, teniendo que dejar de lado otros tantos, por evidentes razones, siendo nuestra principal labor el intentar resumirlo.

Justamente allí es donde nace, creemos, la primera crítica negativa a la sentencia. Se pudo haber dicho lo mismo con muchas menos palabras. Es exactamente el mismo problema suscitado en el V Pleno Casatorio Civil donde hubo más de una exageración doctrinaria en la parte considerativa (vide Espinoza Espinoza 2014, 26; Morales Godo 2014, 32; Cieza Mora 2014, 39). Es decir, si bien el soporte teórico redactado en el Pleno es bueno, al igual que en la presente sentencia, ello es entendible para un trabajo de investigación (cf. Morales Godo 2014, 32), mas no para una sentencia, pues no se olvide que, a fin de cuentas, a través de una sentencia se soluciona una controversia judicial puntual.

Dicho de otra manera, en la parte final del fallo, se insiste en que debe emitirse la misma sentencia en formato de fácil acceso para las personas con discapacidad. Al respecto, no debe perderse de vista que la sentencia se dirige a los justiciables, a los sujetos involucrados en la causa, y si bien los abogados podrán entender su tenor, no acontecerá lo mismo con los sujetos comunes. Por tanto, hubiese sido preferible decir lo mismo con menos consideraciones, pues en más de una oportunidad se repiten hasta literalmente.

Aun así, se trata de una sentencia de mucha valía como se mostrará a continuación.

II. Breve reminiscencia de los hechos

La señora Marta Rosalvina Ciprián de Velázquez interpuso demanda contra Wilbert, Rubén, Corina y Milagros Velásquez Ciprián, con la pretensión de Declaración Judicial de interdicción civil y nombramiento de curador, a fin de que se declare interdictos a sus hijos Wilbert y Rubén por padecer de esquizofrenia paranoide y se nombre como curador a la misma recurrente.

Su sustento radica en que ella es madre de los demandados Wilbert y Rubén de 47 y 45 años de edad respectivamente, concebidos dentro del matrimonio con su difunto marido Justo Pastor Velásquez León, siendo que sus hijos adquirieron la enfermedad a los 20 y 18 años, correspondientemente, la cual los limita para valerse por sí mismos, y les genera una absoluta incapacidad mental, motivo por el cual actualmente viven con su señora madre.

Las hermanas Corina y Milagros absolvieron la demanda allanándose, basadas en que conocen de la enfermedad de sus hermanos, la cual les impide tener una vida autónoma e independiente como mayores de edad, dependiendo siempre de su señora madre, e indicando también que la enfermedad es muy grave y que a la fecha por trámites burocráticos no vienen siendo debidamente atendidos médicamente en el seguro social ni pueden acceder a la pensión de orfandad por su incapacidad por parte de su progenitor.

Es de hacer notar que, por la naturaleza de la partes, a los dos hermanos enfermos se les designó una curadora procesal quien, al absolver la demanda, se remitió a los mismos fundamentos expuestos en ella agregando que toda persona que afirma un hecho está en la necesidad de acreditarlo.

En fin, es también de resaltar que si en la demanda se afirmó que ambos enfermos demandados no contaban con bienes propios, el juzgado dispuso de oficio la admisión de medios probatorios que acreditasen lo contrario, donde luego se detectó que contaban con los bienes producto de la herencia dejada por su difunto padre. Pero, además, se admitió como prueba de oficio el informe de la Corte Superior de Justicia del Cusco al respecto, así como el informe a emitir por parte de la ONP, y los certificados de discapacidad de ambos demandados.

III. El tratamiento de la persona con discapacidad en nuestra normativa

Como se hace notar en la sentencia, se solicita la interdicción de los demandados a fin de que pueda tramitarse a su favor la pensión de orfandad por incapacidad, de su causante, esto en razón de que se les exige para acceder a la referida pensión adjuntar la resolución judicial de interdicción y el nombramiento de curador. Por tanto, es menester una breve revisión de las figuras de la interdicción y de la curatela.

Para ello, es preciso iniciar indicando que en el artículo 7 de nuestra Constitución Política se señala que la persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad. Y en relación con la capacidad jurídica, el artículo 33 de la Carta Magna admite la suspensión del ejercicio de la ciudadanía por resolución judicial de interdicción, por sentencia con pena privativa de la libertad, y por sentencia con inhabilitación de los derechos políticos; es decir, se admite la posibilidad de restricción de la capacidad jurídica de una persona por sentencia judicial.

1. La interdicción

La interdicción o incapacitación es un estado civil de la persona física que se declara judicialmente cuando concurre en ella alguna de las causales establecidas por ley. Este término suscita la idea de algo externo a la persona, que no es otra cosa que la declaración judicial, resultado de un proceso seguido para alcanzarla. El fallo, entonces, modifica el estado civil y partir de ella la incapacidad queda constatada erga omnes (Díez-Picazo y Gullón 1998, 246).

Sabido es que en el artículo 43 se enumeran los casos de incapaces absolutos y en el 44, los casos de incapaces relativos. El proceso de interdicción será de provecho sobre todo en los casos de quienes sufren retardo o deterioro mental, los pródigos o disipadores, los malos gestores, los ebrios habituales y los toxicómanos.

La utilidad de la interdicción es indiscutible sobre todo en el tema referido a la anulabilidad del acto jurídico. El acto celebrado por un incapaz relativo es para nuestro ordenamiento anulable, es decir, susceptible de cuestionamiento judicial para que se decrete la nulidad vía impugnación (vide Espinoza Espinoza 2006, 637-638; Fernández Sessarego 2004, 152). Cuando ya existe sentencia se presume la incapacidad del sujeto, y por tanto, el acto cae fácilmente; en cambio, si no existe sentencia previa, el demandante tendrá que probar la incapacidad del sujeto (vide Ramos Pazos 1999, 691) y que, además, partiendo de la buena fe, era regularmente notoria, o sea que el cocontratante estuvo en la posibilidad de darse cuenta de la incapacidad; en caso contrario, el acto será plenamente válido. Por ende, es evidente que si el incapaz cuenta con un patrimonio considerable, la interdicción es urgente.

Pero el propósito de la interdicción es tuitivo, pues no se limita a la persona sino que también está en función de su familia (Espinoza Espinoza 2006, 635), toda vez que la urgencia en algunos de estos casos obedece a temas de cuidado personal y administración patrimonial. Declarada la incapacidad, se procede a designar el representante que se hará cargo de la persona y/o de sus bienes, a través del instituto de la curatela.

El fundamento radica en el estado de desvalimiento en que puede encontrarse una persona para ejercer sus derechos y cuidar sus intereses personales y patrimoniales, la injusticia que entrañaría el aprovechamiento por terceros inescrupulosos de tal situación de desamparo, y los sentimientos de piedad filial, solidaridad familiar o social que impulsan a defender a quienes se hallan en estado de incapacidad (Vásquez García 1998, 344; Peralta Andía 1996, 457-458).

Según el inciso 3 del artículo 546 del Código Procesal Civil, esta pretensión se tramita en un proceso sumarísimo, siendo el fundamento de su tramitación en esta vía ágil no tanto la probanza de la incapacidad, sino más bien la urgencia que se tiene de esa declaración. En efecto, cuando se está ante lo que nuestro Código Civil llama un incapaz, es menester iniciar un proceso judicial para que se declare propiamente su incapacidad. A dicha tramitación se llama interdicción.

En fin, de conformidad con el artículo 583 del Código Civil, pueden pedir la interdicción del incapaz su cónyuge, sus parientes y el representante del Ministerio Público.

2. La curatela

La curatela es una institución jurídica dirigida a salvaguardar los intereses de personas que tienen limitada su capacidad de obrar por alguna circunstancia, aunque, a diferencia de la tutela, su ámbito de aplicación es mucho más restringido; y se fundamenta en el estado de desvalimiento en que puede encontrarse una persona para ejercer sus derechos y cuidar intereses personales y patrimoniales (Barroso Bueno 2011, 95-97).

Por mandato del artículo 564 del Código Civil, están sujetas a curatela las personas descritas en los artículos 43 incisos 2 y 3, y 44 incisos 2 al 8, recayendo su institución, para nuestro caso, en un incapaz mayor de edad. Esta designación de curador exige la precedencia de la declaración judicial de interdicción, según la previsión del artículo 566.

Para que estén sujetos a curatela los incapaces, se requiere que no puedan dirigir sus negocios, que no puedan prescindir de cuidados y socorros permanentes o que amenacen la seguridad ajena.

Por disposición del artículo 581 el juez, al declarar la interdicción del incapaz, fija la extensión y límites de la curatela según el grado de incapacidad de aquel, y en caso de duda sobre los límites de la curatela, o si a juicio del curador fuere necesario extenderla, el juez resolverá observando los trámites prescritos para declarar la interdicción.

Para terminar, es en el artículo 560 del Código Civil donde se señala la prelación para la designación del curador, ubicando en orden al cónyuge, los padres, los descendientes, los demás ascendientes, y los hermanos.

IV. La evolución de la visión de la discapacidad

Como acabamos de ver tanto la interdicción como la curatela se conectan con la capacidad jurídica, y esta, a su vez, se conecta con la discapacidad real.

Ahora bien, teóricamente existen hasta tres modelos de trato social para con las personas con discapacidad: el modelo de la prescindencia donde la causa de la discapacidad es religiosa por lo que se las considera como sujetos innecesarios; el modelo rehabilitador donde las causas son científicas por las que ya no se las considera innecesarias en la medida en que se lleguen a rehabilitar; y el modelo social donde las causas son sociales y por el cual se concibe que estas personas pueden ser útiles a la comunidad pero siempre desde la valoración y el respeto de su condición como personas diferentes (Palacios y Romañach 2008, 37-38). Bajo esta concepción, la limitación de la persona se convierte en discapacidad solo como consecuencia de la interacción de la persona con un ambiente que no le proporciona el adecuado apoyo para reducir sus limitaciones funcionales (Schalock 1999).

Tomando en cuenta lo dicho, en la sentencia en estudio se muestra que el concepto de discapacidad ha ido mutando de modo que hasta el siglo antepasado era vista como una maldición, de manera que los discapacitados –llamados minusválidos, inválidos o impedidos– eran rechazados por la sociedad. Desde 1940 hasta 1990 se pasó a un modelo de rehabilitación, en el cual la discapacidad era definida como enfermedad, necesidad de atención médica especializada, por considerar que se tenía un problema; por tanto, era vista desde un punto de vista paternalista y asistencialista, un sujeto sin derechos, requiriendo siempre la intervención de un tercero que actuase en su nombre.

Por lo dicho, históricamente las personas con discapacidad mental e intelectual han sido objeto de discriminación y exclusión, y se las ha percibido como incapaces de tomar sus propias decisiones, por lo que el ordenamiento jurídico, restringiendo su voluntad y autonomía, ha creado las figuras de la interdicción y la representación vía curatela para que un tercero las sustituya en la toma de decisiones.

Ahora bien, se sabe que nuestro ordenamiento jurídico distingue entre una dimensión de titularidad de los derechos y una dimensión de ejercicio de ellos. La condición de sujeto jurídico es la puerta de acceso a la titularidad de los derechos, mientras que la capacidad jurídica es la puerta de acceso a su ejercicio.

Así, el reconocimiento de la capacidad jurídica está vinculado de manera indisoluble con el disfrute de muchos derechos humanos, por lo que el desconocimiento de la capacidad jurídica de una persona con discapacidad compromete notablemente su capacidad de reivindicar, ejercer y hacer cumplir estos derechos.

Y aunque en el artículo 571 del Código Civil se establecen criterios para apreciar la incapacidad (que no puedan dirigir sus negocios, que no puedan prescindir de cuidados y socorros permanentes o que amenacen la seguridad ajena), tales criterios, por su amplitud, dejan un margen de arbitrariedad al juez, lo que deviene en incompatible con el derecho a la autonomía e igualdad en el disfrute de la capacidad jurídica de las personas discapacitadas, lo que ha degenerado en que, bajo el marco legal vigente, se asuma que toda persona con discapacidad intelectual y mental, por su sola condición, requiera siempre estar sujeta a la institución de la curatela.

En resumen, el Código Civil se basa en un modelo de sustitución de toma de decisiones, donde, declarada la interdicción, el curador asume su representación.

Es recién en nuestro presente siglo que el concepto de discapacidad se entiende como una cuestión de derechos humanos, donde es abordada desde la dignidad intrínseca de todo ser humano, y la valoración y el respeto de las diferencias. Por ello, se afirma que el problema ya no se sitúa en las personas con discapacidad, sino en la sociedad que no considera ni tiene presente sus necesidades. Por ello, también es preferible hablar de discapacidades –en plural–, pues no se puede generalizar como si existiera una sola, ya que son diferentes tipos de deficiencias y barreras.

Igualmente es errático considerar que todas las personas con discapacidad tienen el mismo grado de afectación y que requieren el mismo tipo de atención.

Por consiguiente, se reconoce la diversidad en la condición de las personas con discapacidad, su derecho a tener calidad de vida y se advierte la necesidad de eliminar barreras sociales y físicas que entorpezcan su participación en la sociedad.

En esa perspectiva, hoy en día se reconoce la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones que las demás, tratando con ello de poner fin a cualquier situación de discriminación e indefensión, subrayándose la necesidad de respetar sus derechos, voluntad y preferencias, de modo que se deben tomar todas las medidas para garantizar su derecho a ser propietarias, heredar bienes, controlar sus asuntos económicos, acceder en igualdad de condiciones a préstamos bancarios o no ser privadas de sus bienes de manera arbitraria, etc.

Evidentemente, este planteamiento supone un cambio en el modelo a la hora de regular la capacidad jurídica de estas personas con discapacidad, en particular de aquellas que pueden requerir la intervención de un tercero para el ejercicio de sus derechos, como las personas con discapacidad intelectual y psicosocial. Así, mientras que el modelo tradicional propone un sistema de representación o sustitución en la toma de decisiones (a través de interdicción y la curatela), el modelo actual aboga por un sistema de apoyos, obligando a los Estados a replantear la manera como han venido abordando la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en sus legislaciones internas.

En ese contexto, del numeral 2 del artículo 43 y los numerales 2 y 3 del artículo 44 del Código Civil se desprende que la regla general es la incapacidad de las personas con discapacidad, haciendo hincapié en que el modelo de sustitución asumido por nuestro código tuvo como finalidad proteger a las personas con discapacidad intelectual y sicosocial de posibles abusos, justificándose en una situación proteccionista, pero –según se dice en la sentencia– tal modelo abre la puerta a la vulneración de sus derechos, facilitando la institucionalización, la esterilización forzada, el internamiento involuntario, entre otras violaciones.

Al mismo resultado se llega si analizamos las funciones del curador, como son proteger al incapaz, proveer en lo posible su restablecimiento, representarlo conforme al grado de su incapacidad y colocarlo en un establecimiento adecuado de ser necesario, atribuciones que no consideran la decisión y autonomía de estos sujetos.

V. El nuevo marco normativo de las personas con discapacidad

A raíz del cambio de visión en la discapacidad, es que su tratamiento normativo también ha ido evolucionando, lo que ha generado nuevos patrones jurídicos sobre los cuales se cimenta (o debería cimentarse) la regulación actual.

1. La convención sobre los derechos de las personas con discapacidad

La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad del 13 de diciembre de 2006 y su Protocolo Facultativo, cuya vigencia se produjo el 3 de mayo de 2008, fueron ratificados por el Perú mediante el Decreto Supremo N° 073-2007-RE del 31 de diciembre de 2007.

El objetivo de tal Convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad.

El modelo social o de derechos humanos que propugna debe constituir el trasfondo de interpretación de todos los derechos, incluyendo el derecho de las personas con discapacidad al igual reconocimiento de su capacidad jurídica (que incluye a la capacidad de ejercicio). Ello por cuanto, se insiste en que la causa de la discapacidad no está en la persona o sus características físicas o mentales sino en la sociedad, toda vez que los problemas que enfrentan estos sujetos no son el resultado de sus deficiencias sino más bien consecuencias de las barreras existentes en la sociedad.

Taxativamente, en el artículo 12.2 de la Convención se establece que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida, para lo cual en el artículo 12.3 se prevé la adopción de medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica.

Por ello, el Comité de la Convención ha recomendado al Estado peruano derogar la práctica de la interdicción judicial y revisar las leyes que permiten la tutela y la curatela. Es más, el artículo 12 de la Convención ha sido objeto de la emisión de una observación general por parte del Comité, contenida en la Observación N° 01, en la cual interpreta y desarrolla los alcances de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, estimando que la no derogación de los artículos del Código Civil contrarios a la Convención o la aplicación de dichas normas por los operadores jurídicos, constituye una violación a los derechos humanos reconocidos por la Convención.

De hecho, esta recomendación implica también la adopción de medidas para cambiar el modelo de sustitución en la toma de decisiones por uno de apoyo o asistencia a las personas con discapacidad en esa toma de decisiones que respete su autonomía, voluntad y preferencias. Y el sustento radica en que esta Convención, conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de nuestra Carta Magna, constituye un parámetro de interpretación vinculante en relación con el igual reconocimiento de la capacidad jurídica de todas las personas con discapacidad.

2. La nueva Ley General de la Persona con Discapacidad

El 24 de diciembre de 2012 se publicó la Ley N° 29973-Ley General de la Persona con Discapacidad, la que en su artículo 9 regula el tema de la capacidad jurídica, disponiendo que la persona con discapacidad tiene capacidad jurídica en todos los aspectos de la vida, en igualdad de condiciones que las demás y declara que el Código Civil regula los sistemas de apoyo y los ajustes razonables que requieran para la toma de decisiones; agregando que el Estado garantiza el derecho de la persona con discapacidad a la propiedad, a la herencia, a contratar libremente y a acceder en igualdad de condiciones que las demás: seguros, préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero. Asimismo, garantiza su derecho a contraer matrimonio y a decidir libremente sobre el ejercicio de su sexualidad y su fertilidad.

Como se observa, este dispositivo reconoce por primera vez en el ordenamiento peruano la capacidad jurídica de todas las personas con discapacidad en todos los aspectos de su vida. En el mismo sentido, reconoce también el derecho a vivir de forma independiente y a ser incluido en la comunidad (art. 11), así como el derecho a la participación en la vida política y pública (art. 12), al ser precisamente estos los principales ámbitos en los que las personas con discapacidad mental e intelectual han encontrado barreras para desarrollarse.

3. Otras disposiciones normativas

Hacia el 4 de setiembre de 2014, mediante Resolución Administrativa Nº 272-2014-P-PJ, la Presidencia de la Corte Suprema de Justicia exhortó a los Jueces de Familia y Superiores, y a quienes conozcan procesos de interdicción civil de personas con discapacidad, a aplicar el artículo 581 del Código Civil, señalando de forma clara, expresa y sencilla en las sentencias, la extensión y límites de la curatela que se ordene, en función del grado de incapacidad que se haya probado, para evitar posibles excesos contra la voluntad o interés de las personas con discapacidad, debiendo inclinarse por el resguardo de su capacidad jurídica. En esta resolución también se hace referencia a la necesidad de que los magistrados, en virtud del artículo 9 de la Ley Nº 29973, y el artículo 12 de la Convención, garanticen a las personas con discapacidad el libre ejercicio de la capacidad legal, estableciendo apoyos para la toma directa de decisiones que les competen y evitando posibles excesos en su contra por parte de los curadores.

Por último, en el ámbito jurisdiccional ya se cuenta con una Resolución emitida el 26 de agosto de 2014, recaída en el Expediente N° 25158-2013, donde el Segundo Juzgado Constitucional de Lima declaró fundado un proceso de amparo constitucional presentado contra una resolución judicial que había declarado interdicto a un ciudadano de 52 años de edad por su condición de discapacitado, basado en que por protección se debe entender la más mínima restricción de los derechos civiles y el otorgamiento de un sistema de apoyo a esta persona para el goce completo de sus derechos.

4. La comisión revisora del Código Civil

Resultado de todo lo dicho anteriormente, en la Ley N° 29973 una de sus disposiciones finales ordena al Congreso de la República la creación de una Comisión Especial encargada de revisar el Código Civil en lo referido al ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, a fin de formular, un anteproyecto de ley de reforma.

El Informe final de esta Comisión se encuentra en poder de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso, donde se incluye un anteproyecto de reforma que busca que el Código Civil reconozca la capacidad jurídica de todas las personas con discapacidad, sin excepciones, y se eliminen las limitaciones y restricciones existentes a la capacidad de ejercicio de una persona en razón de su falta de discernimiento o deterioro mental. Adicionalmente, se ha propuesto un marco normativo que regule los apoyos y salvaguardas necesarios para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad.

Por último, se afirma que la discapacidad no comporta una restricción de la capacidad de ejercicio, por lo que estos sujetos pueden designar representantes o contar con apoyos de su libre elección.

VI. El control difuso de convencionalidad

El control difuso de convencionalidad está referido a que los jueces nacionales, en su calidad de representantes del Estado, se encuentran en la obligación de preferir las normas de las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos a las normas provenientes de su derecho interno, esto en razón de que el Estado tiene la responsabilidad de disponer la adecuación de su derecho interno en aras de cumplir con sus obligaciones internacionales, asumidas al suscribir y ratificar las convenciones de Derechos Humanos, conforme al principio de derecho internacional de la buena fe.

Al igual que sucede con el control constitucional, además del control concentrado de convencionalidad que realiza la Corte Interamericana como parte de su competencia, existe otro tipo de control de carácter difuso, que debe realizarse por los jueces y órganos de administración de justicia nacionales o domésticos de los Estados que han suscrito o se han adherido a la Convención y con mayor intensidad a los que han aceptado la jurisdicción de la Corte (Ferrer Mac-Gregor 2011).

Este control constituye un nuevo paradigma que deben ejercer todos los jueces, consistente en el examen de compatibilidad que siempre debe realizarse entre los actos y normas nacionales, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sus Protocolos adicionales, y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, único órgano jurisdiccional del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, que interpreta de manera última y definitiva el Pacto de San José (Ferrer Mac-Gregor 2011; cf. Castilla Juárez 2013).

Este control difuso debe hacerse de oficio; es decir, aunque las partes no lo pidan, los jueces deben analizar si una ley va o no en contra de una Convención Internacional de Derechos Humanos.

En esa línea, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en sus sentencias últimas ha establecido que todos los jueces deben garantizar la vigencia de los derechos previstos en la Convención Americana de Derechos Humanos y en el supuesto en que las disposiciones internas violen esos derechos deben aplicar el control de convencionalidad, realizado aun sin pedido de parte. Al materializar dicho control, los jueces nacionales están obligados no solamente a aplicar la Convención Americana sino también la jurisprudencia de la Corte.

En este rubro no debe perderse de vista que se trata de un estándar mínimo creado por el Tribunal internacional para que, en todo caso, sea aplicado el corpus iuris interamericano y su jurisprudencia en los Estados nacionales que han suscrito o se han adherido a la Convención y con mayor intensidad a los que han reconocido la competencia contenciosa de la Corte; estándar que las propias constituciones o la jurisprudencia nacional pueden válidamente ampliar, para que también forme parte del bloque de constitucionalidad-convencionalidad de otros tratados, declaraciones e instrumentos internacionales, así como informes, recomendaciones, observaciones generales y demás resoluciones de los organismos y tribunales internacionales (Ferrer Mac-Gregor 2011). Ergo, la aplicación del control difuso de convencionalidad, no estaría referido únicamente a la aplicación de la Convención Americana, sino a la aplicación de todo Tratado de Derechos Humanos que haya sido suscrito y ratificado por el Estado peruano.

VII. La solución final del caso

Por todo lo expuesto, queda en claro que por aplicación del control difuso de convencionalidad y, conforme a lo establecido por el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, se reconoce que Wilbert y Rubén Velásquez Ciprian en su condición de personas con discapacidad sicosocial tienen plena capacidad jurídica incluyendo la capacidad de goce y ejercicio, debiendo fijarse un sistema de apoyo para la toma de decisiones y salvaguardas a su favor.

En este punto es necesario resaltar que la forma en la que se encuentran redactados los artículos del Código Civil es atentatoria contra el derecho a la igualdad en el reconocimiento de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad sicosocial e intelectual, no pudiendo interpretarse de alguna forma que sea compatible con los derechos fundamentales por ser claramente contradictorios, por lo que declarar una interdicción parcial o solo para determinados aspectos de la vida, afecta igualmente al derecho de los demandados y al espíritu del artículo 12 de la Convención al no tomar en cuenta la decisión y autonomía de las personas con discapacidad.

Hace bien el fallo en indicar que no es finalidad de la sentencia judicializar la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, ya que esta es inherente a la persona y no necesita ser declarada, ni establecer que para el establecimiento de un sistema de apoyo y salvaguarda se tenga que recurrir necesariamente al Poder Judicial; pues es deber del Estado por medio de los Poderes Ejecutivo y Legislativo establecer uno o varios sistemas de apoyos que sean de fácil acceso y en forma gratuita a favor de ellas.

Respecto de la pensión de orfandad, entre los fundamentos se dice que para obtener dicha pensión por incapacidad para el trabajo, la Oficina de Normalización Previsional (ONP) exige a las personas con discapacidad mental e intelectual una sentencia, pese a que no está establecido este requisito en la normativa. Es decir, una persona con discapacidad no tiene que declararse incapaz a fin de obtener apoyo. Se señala también que en el Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) de la ONP se exige para la tramitación de la pensión de orfandad una constancia de inscripción en Sunarp de la tutela o curatela cuando el beneficiario no pueda expresar legalmente su voluntad. Pero este requisito que debiera aplicarse solo cuando se cuenta con una interdicción civil preexistente, se ha convertido en la práctica generalizada para con las personas con discapacidad que solicitan dicha pensión, quienes pese a contar con todos los requisitos legales, se les exige indebidamente para tramitar la suspensión, que además, tengan que adjuntar una resolución judicial de interdicción, declaración de incapacidad y nombramiento de un curador, a lo que cabe agregar que este requisito no es exigido cuando se trata de discapacidades físicas o sensoriales que genera una incapacidad para el trabajo en las cuales también se solicita la pensión por orfandad.

Además, sobre la base del principio pro homine que impone que en lugar de asumir una interpretación restrictiva e impedir el derecho a la efectiva tutela jurisdiccional, al no acreditarse plenamente que se cuenta con la incapacidad antes de la mayoría de edad, se debe optar por aquella que posibilite al recurrente el ejercicio de dicho derecho a la pensión.

Como sustento adicional, se afirma que la demandante se vio obligada a solicitar la interdicción de sus hijos, a fin de que pudiesen contar con recursos económicos y de atención en salud, los cuales eran proporcionados con la pensión de su cónyuge fallecido, lo cual es corroborado no solo con lo expresado por la demandante y los demandados sino principalmente del hecho que viviendo los demandados con su discapacidad sicosocial por más de 20 años junto a sus padres, quienes los apoyaban en sus decisiones de la vida diaria, nunca requirieron la interdicción, sino hasta la muerte de su padre a fin de poder acceder a su pensión por orfandad y seguir siendo atendidos en salud. Este condicionamiento ha llevado a muchas familias a solicitar una interdicción que no desean ni requieren, además de recargar el trabajo de la administración de justicia innecesariamente.

Por ello, se establece con contundencia que para que las personas con discapacidad sicosocial o intelectual tengan que acceder a la seguridad social, específicamente a una pensión, no es indispensable tener que declarar su interdicción civil y nombramiento de curador.

En lo referente al derecho de acceso a la Seguridad Social en Salud de los demandados se muestra que en el TUPA se incorpora la posibilidad de que sea un apoderado quien firme la solicitud de inscripción, lo cual ha llevado a interpretar equivocadamente que se requiere una sentencia de interdicción para poder realizar el trámite en cuestión. No obstante, ni la Ley Nº 26790 - Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, ni su reglamento establecen restricción alguna.

Por otro lado, se afirma que es posible que el juzgado en uso de sus atribuciones y a fin de armonizar nuestra legislación con los parámetros establecidos por la Convención, así como con la Observación General N° 01 del Comité de la Convención, estructure un sistema de apoyo a favor de los demandados, conforme a sus necesidades expresadas por ellos y las apreciadas por el juzgado a lo largo del proceso. En tal sentido, se dispone que Wilbert y Rubén Velásquez Ciprián no se encuentran impedidos de heredar bienes, tener propiedades, controlar sus propios asuntos económicos; sin embargo, evaluadas en forma concreta sus propias condiciones y circunstancias particulares, para el caso de actos de disposición o administración que comprometan su patrimonio, en pleno ejercicio de su capacidad jurídica deberán adoptar su decisión con la participación del sistema de apoyo (que para el caso lo conforman por mandato de la sentencia su progenitora y su hermana Milagros, además del personal del equipo multidisciplinario de la Corte Superior de Justicia del Cusco); caso contrario, los actos jurídicos que efectúen adolecerán de nulidad conforme a lo dispuesto por el numeral 1 del artículo 219 del Código Civil. Es decir, en el caso particular de que quieran enajenar o grabar sus bienes, adquirir deudas o similares, su decisión debe ser adoptada con la participación del sistema de apoyo establecido, bajo sanción de nulidad; siendo que el apoyo consistirá en la asesoría, consejo y la entrega de la información que necesiten para decidir sobre su patrimonio.

Por último, se indica la emisión de una sentencia en formato de lectura fácil, lo que se sustenta en la obligación que tienen los Estados de hacer accesible la información y documentación para las personas con discapacidad, la cual tiene su origen en las Normas de Naciones Unidas sobre la Igualdad de Oportunidades para Personas con Discapacidad; siendo que el formato de lectura fácil empleado en la presente sentencia se encuentra basado en su mayoría en las directrices de la Asociación Europea Formely International League of Societies for Persons with Mental Handicap (ILSMH); debiendo tener en cuenta que la Sentencia en formato de lectura fácil deberá ser redactada tomando en consideración el tipo de discapacidad concreta para cada caso.

Además, se estima pertinente que en las actuaciones judiciales el juzgado debe generar un clima de fácil entendimiento y de comprensión de la diligencia, procurándose la utilización preferente de la oralidad y de un lenguaje sencillo y apropiado para los demandados, informando en todas las etapas del proceso sobre la naturaleza de su participación y el posible resultado de cada una de estas. Igualmente, se entiende que el acceso a una resolución del juzgado para una persona con discapacidad no se agota con permitir que tengan conocimiento de ellas sino que se debe buscar que comprenda plenamente su contenido. Esta forma de adecuación con la notificación personal a los demandados con discapacidad en una audiencia especial de lectura de sentencia, complementaria a la tradicional por cédula, no afecta el debido proceso, muy por el contrario, brinda la adecuación de las normas procesales a las necesidades de las personas con discapacidad brindándoles ajustes y salvaguardas procesales para garantizar sus derechos.

VIII. Bibliografía

• Barroso Bueno, Anaely. “La curatela como institución de guarda”. Justicia y Derecho, Nº 17 (diciembre 2011).

• Castilla Juárez, Karlos A. “¿Control interno o difuso de convencionalidad? Una mejor idea: la garantía de tratados”. Anuario mexicano de derecho internacional. enero-diciembre de 2013. <http://www.scielo.org.mx/scielo.php?pid=S1870-46542013000100002&script=sci_arttext> (último acceso: 4 de agosto de 2015).

• Cieza Mora, Jairo. “La impugnación judicial de acuerdos en la persona jurídica no lucrativa y la invalidez del negocio jurídico”. Actualidad Civil - Civil - Procesal Civil - Registral - Inmobiliario (Instituto Pacífico), Nº 2 (agosto 2014).

• Díez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio. Sistema de Derecho Civil - Introducción. Derecho de la persona. Autonomía privada. Persona jurídica. 9ª, Vol. I, Tecnos, Madrid, 1998.

• Espinoza Espinoza, Juan. Derecho de las personas. 5ª edición. Lima, Rodhas, 2006.

• Espinoza Espinoza, Juan. “La interpretación vinculante del artículo 92 del CC”. Actualidad Civil - Civil - Procesal Civil - Registral - Inmobiliario (Instituto Pacífico), Nº 2 (agosto 2014).

• Fernández Sessarego, Carlos. Derecho de las personas - Exposición de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código Civil peruano. 9ª edición actualizada. Grijley, Lima, 2004.

• Ferrer Mac-Gregor, Eduardo. “Estudios constitucionales”. Interpretación conforme y control difuso de convencionalidad. El nuevo paradigma para el juez mexicano. 2011. <http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-52002011000200014&script=sci_arttext&tlng=pt> (último acceso: 04 de agosto de 2015).

• Morales Godo, Juan, entrevista de Renzo Cavani, & Chabeli Abenio. “No creo que la labor de la Corte Suprema se agote con este precedente”. Actualidad Civil - Civil - Procesal Civil - Registral - Inmobiliario. Instituto Pacífico, Lima, (agosto de 2014).

• Palacios, Agustina, y Romañach, Javier. “El modelo de la diversidad: Una nueva visión de la bioética desde la perspectiva de las personas con diversidad funcional (discapacidad)”. Intersticios - Revista sociológica de pensamiento crítico 2 (2008).

• Peralta Andía, Javier Rolando. Derecho de Familia en el Código Civil. 2ª. Moreno, Lima, 1996.

• Ramos Pazos, René. Derecho de familia. 2ª actualizada. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1999.

• Schalock, Robert L. “Hacia una nueva concepción de la discapacidad”. III Jornadas Científicas de Investigación sobre Personas con Discapacidad. Universidad de Salamanca, Salamanca, 1999.

• Vásquez García, Yolanda. Derecho de Familia - Sociedad paterno filial. Amparo familiar del incapaz. Jurisprudencia. Huallaga, Lima, 1998.

NOTAS:

* Doctor en Derecho. Docente universitario.