MARCO NORMATIVO:

Código Civil: arts. 896 y 950.

Ley de promoción de las inversiones para el crecimiento económico y el desarrollo sostenible, Ley N° 30327 (21/05/2015).

Ley de Justicia de Paz, Ley N° 29824 (03/01/2012): arts. IV y 17.

Ley de desarrollo complementario de la formalización de la propiedad informal, acceso al suelo y dotación de servicios básicos, Ley N° 28687 (17/03/2006)

Reglamento de la Ley N° 28687, Decreto Supremo N° 017-2006-VIVIENDA (27/07/2006): arts. 27, 28, 29 y 30.

Introducción

El pasado 21 de mayo de 2015 se promulgó la Ley N° 30327 denominada Ley de promoción de las inversiones para el crecimiento económico y el desarrollo sostenible. En la mencionada ley se incluyó la creación de un nuevo delito para el caso del otorgamiento de derechos sobre inmuebles a personas que en realidad no se encuentran habilitadas para ello, determinándose como conducta típica base, el hecho de otorgar ilegítimamente derechos de posesión o emitir títulos de propiedad sobre bienes muebles o inmuebles de dominio estatal o bienes inmuebles de propiedad privada, sin cumplir con los requisitos establecidos por la normativa vigente.

El derecho de posesión mencionada en esta conducta típica ha venido materializándose en la emisión u otorgamiento de constancias de posesión por distintos funcionarios, que en muchos casos han servido de sustento para legitimar posesiones informales o usurpaciones cometidas por distintas personas naturales o jurídicas sobre predios estatales o de privados, adquiriendo la propiedad de estos de manera irregular.

Con la dación de esta ley el Estado pretende detener la emisión u otorgamiento de estas constancias, por lo que resulta necesario analizar la forma en que se encuentra regulado este tipo de documentos.

I. Cuestiones a analizar

De acuerdo con lo antes indicado consideramos que las cuestiones a analizar son las siguientes:

- ¿Constancia o certificado de posesión?

- ¿Quién está legitimado para emitir la constancia de posesión?

- ¿Cómo y cuándo se emite una constancia de posesión?

- ¿Qué efectos jurídicos tiene la constancia de posesión?

II. Análisis legal

Debemos empezar por indicar que la posesión, en palabras del Dr. Mejorada, “es tal cuando genera la apariencia de que estamos ante una persona con derecho a poseer. Es poseedor quien actúa de la forma como lo haría el propietario, el copropietario, el usufructuario, el usuario, el titular de una servidumbre, el superficiario, el arrendatario, el comodatario o cualquier titular de derecho patrimonial sobre el bien. Determinar si hay o no posesión implica ver la conducta del sujeto contrastando dicho comportamiento con el que tendría el titular (derecho de posesión) en similares circunstancias”1.

Por ello, la importancia de los documentos que se emiten para acreditarla, por cuanto la posesión es una prueba de que una persona es propietaria de un bien.

Es de público conocimiento que los usurpadores de terrenos pretenden legitimar su posesión con la obtención y posterior presentación de constancias o certificados de posesión emitidos en muchos casos por jueces de paz, gobernadores, teniente gobernadores, alcaldes distritales o provinciales, presidentes de juntas de riego - asociaciones de vivienda, entre otros.

Por ello, el nuevo delito determina que ningún funcionario pueda otorgar una constancia y/o certificado de posesión (forma de otorgar derecho de posesión) sin cumplir los requisitos establecidos por la normativa vigente, por lo que procederemos a analizar a este tipo de documento.

1. ¿Constancia o certificado de posesión?

A nivel nacional se han emitido muchas constancias y/o certificados de posesión; sin embargo, no se ha establecido cuál es el documento correcto que debe emitirse para acreditar la veracidad de la posesión de una persona sobre un bien, motivo por el cual debemos empezar por entender qué es una constancia y qué es un certificado.

La Real Academia Española define a la constancia como un escrito en el que se ha hecho constar algún acto o hecho, a veces de manera fehaciente, por su parte el certificado es hacer constar por escrito una realidad de hecho por quien tenga fe pública o atribución para ello.

Se menciona que la diferencia entre estos dos documentos radica en que la constancia prueba un acto o hecho que se viene realizando o ejecutando, en cambio un certificado se emite cuando el acto o hecho concluyó.

Bajo este contexto, tenemos que la constancia emitida por autoridad acreditaría que una persona viene poseyendo un bien (presente). Por su parte, el certificado emitido por un funcionario investido de fe pública acreditaría que una persona poseyó un bien (pasado).

Ambos términos han venido siendo utilizados para emitir o reconocer el derecho de posesión que tiene una persona sobre determinado bien. Sin embargo, vistas estas definiciones consideramos que el documento correcto a emitirse para acreditar la veracidad de la efectiva posesión que viene realizando una persona sobre un bien es la constancia de posesión, por cuanto la posesión es un hecho que se viene ejerciendo en el tiempo de manera permanente y efectiva, y es esta la que se hace constar en el citado documento. Debe considerarse además que este documento debe ser emitido por una autoridad competente y facultada para ello.

Asimismo, consideramos que el certificado, al solo poder acreditar una posesión concluida, pasada, y no un hecho que se viene realizando como es una posesión efectiva, no sería el documento correcto a emitirse. Sin embargo, podría emitirse este tipo de instrumento en el caso que el posesionario pierda la posesión y no haya transcurrido más de un año de producida esta, a efectos de que pueda recuperarla.

Por ello, podemos definir a la constancia de posesión como el instrumento emitido por una autoridad competente en un procedimiento administrativo, en el cual se ha acreditado de manera fehaciente (con documentos, testigos, publicaciones e inspecciones inopinadas) que una persona viene poseyendo un bien inmueble de manera continua, pacífica y pública durante un periodo de tiempo, debiendo mencionarse de manera referencia la forma como posee2.

Nótese que con este instrumento se estaría legitimando la posesión que una persona realiza sobre un bien, pudiendo probar con ello a nivel judicial ser la propietaria del mismo, por ello de la importancia de este instrumento.

2. ¿Quién está legitimado para emitir la constancia de posesión?

En este punto analizaremos la normativa sobre las autoridades que han venido emitiendo este tipo de constancias o documentos similares, a efectos de poder verificar si se encontraban facultadas para ello:

- Los jueces de paz: La Ley Nº 29824 - Ley de Justicia de Paz dispone en su artículo 17 que los jueces de paz ejercen funciones notariales otorgando fe y/o garantizando con su palabra y firma la veracidad y validez de alguna información y/o documentos, teniendo dentro de sus facultades las de otorgar constancias de posesión. Para dicho fin deben llevar un libro notarial en donde se registran estas constancias y demás certificaciones y documentos que emita.

Conforme al artículo IV del Título Preliminar de la citada Ley, la justicia de paz no está obligada a fundamentar jurídicamente sus decisiones sino solamente a motivarlas de acuerdo a su leal saber y entender, vale decir, los jueces no tienen la obligación de sustentar legalmente la veracidad de la posesión que están validando.

- Los notarios: El Decreto Legislativo N° 1049 - Decreto Legislativo del Notariado establece dentro de las funciones del notario el de comprobación de hechos que el mismo presencie, confiriéndoles fecha cierta, motivo por el cual puede emitir un acta de constatación de la posesión que podría estar ejerciendo una persona sobre un bien.

Cabe precisar que los notarios no podrían ser sujetos activos del nuevo delito al no tener la calidad de funcionarios públicos.

- Las municipalidades distritales o provinciales3: La Ley Nº 28687 - Ley de desarrollo complementario de la formalización de la propiedad informal, acceso al suelo y dotación de servicios básicos y su Reglamento - Decreto Supremo Nº 017-2006-VIVIENDA4, disponen que la municipalidad distrital en donde se ubique la posesión informal o la municipalidad provincial en caso se encuentre dentro del Cercado, otorgarán a los posesionarios el Certificado o Constancia de Posesión para fines de otorgamiento de la factibilidad de servicios básicos, sin que ello constituya reconocimiento alguno que afecte el derecho de propiedad de su titular.

- Los gobernadores y tenientes gobernadores: El Decreto Legislativo Nº 1140 y su Reglamento el Decreto Supremo Nº 003-2013-IN disponen que los gobernadores otorgarán en sus respectivas jurisdicciones garantías posesorias, cuando existan amenazas por actos de invasión o usurpación de inmuebles en agravio de propietarios o poseedores.

Debe considerarse que las garantías posesorias son medidas preventivas y/o conciliadoras que tienen como finalidad proteger a las personas que se vean amenazadas por actos de invasión o usurpación de sus bienes por terceros, lo cual es completamente distinto al otorgamiento de una constancia de posesión, por cuanto las garantías deben otorgarse al legitimo posesionario en defensa de una invasión o usurpación; en cambio, una constancia reconoce la posesión que una persona viene ejerciendo sobre un bien en un determinado espacio, tiempo y lugar. Es por ello que en este caso no existe facultad delegada para emitir constancias de posesión.

- Debe tenerse presente que la Policía Nacional del Perú también puede realizar una constatación de un hecho, vale decir, puede constatar que una persona posee un bien, lo cual podría adoptarse como si fuera una constancia de posesión. Sin embargo, esto no es del todo correcto, puesto que los integrantes de la Policía no tienen delegada esta facultad, por lo que la constatación que realicen solo es referencial pero no acredita la efectiva posesión de una persona sobre un bien de manera legítima.

De acuerdo con ello, se puede establecer que las únicas autoridades para emitir constancias o certificados (mal denominado) de posesión son: i) los jueces de paz en delegación de una función notarial, conforme al numeral 5 del artículo 17 de la Ley N° 29824; y, ii) los alcaldes en representación de las municipalidades distritales o provinciales (pudiendo ser delegada esta facultad en algún gerente de desarrollo urbano de las mismas) pero solo para el supuesto del otorgamiento de la factibilidad de servicios básicos, siendo regulado en los artículo 27, 28, 29 y 30 del Decreto Supremo Nº 017-2006-VIVIENDA5.

3. ¿Procedimiento para emitir una constancia de posesión?

Habiendo determinado las autoridades legitimadas para otorgar una constancia de posesión, procederemos a verificar cuál es el procedimiento que debe seguirse para emitirse.

a) En el caso de los jueces de paz, la emisión de este documento la realiza en el ejercicio de la función notarial, conforme a lo dispuesto por el artículo 17 de la Ley N° 29824, sin establecer un procedimiento específico para dicho fin. Es por ello que consideramos que este no es en estricto una constancia de posesión, por cuanto el juez de paz solo se limita a realizar una función notarial que es la de dar fe de un determinado hecho en un determinado tiempo, espacio y lugar.

Vale decir, el juez constata un hecho efectivo, que una persona está en posesión de un bien en un determinado espacio, tiempo y lugar no pudiendo dar fe de la que se habría efectuado en años anteriores, puesto que con ello se desnaturalizaría la facultad que se le ha otorgado, la propia función notarial que ejerce.

En este sentido, consideramos que los jueces de paz solo pueden efectuar una constatación de un hecho y plasmarlo en un acta, conforme a la facultad notarial que tienen, no pudiendo emitir técnicamente una constancia de posesión que implica un procedimiento más complejo sobre la verificación de la posesión legítima que se ha venido ejerciendo sobre un bien durante un periodo de tiempo.

b) En cuanto a los alcaldes u otro funcionario de las municipalidades distritales o provinciales, la Ley Nº 28687 les faculta a emitir constancias o certificados de posesión solo para la factibilidad de servicios básicos del bien.

Esta norma indica el procedimiento a seguir en los artículos 27 al 30, el mismo que es muy simple y limitado para acreditar que una persona venga poseyendo un bien legítimamente durante un periodo de tiempo, estableciendo la presentación de solo un plano de ubicación y un acta de verificación de la posesión emitida por la municipalidad o acta policial de posesión suscrita por todos los colindantes.

Cabe precisar que esta norma determina que solo se denegará el documento cuando el inmueble se ubique en áreas zonificadas para usos de equipamiento educativo, reservados para la defensa nacional, en las zonas arqueológicas o que constituyen patrimonio cultural de la Nación; en áreas naturales protegidas o zonas reservadas, así como aquellas calificadas por el Instituto Nacional de Defensa Civil como zona de riesgo.

Este procedimiento resulta ser muy simple y limitado, ya que no establece el tiempo que se debe acreditar ni la verificación del mismo sino solamente se debe cumplir con la presentación de dichos documentos; es por ello que podemos considerar que estas constancias o certificados son en realidad constataciones de un hecho, en determinado espacio, tiempo y lugar, no pudiendo legitimar todo el plazo de posesión que pudiera estar ejerciendo una persona sobre un bien.

Si bien es cierto, este documento solo debiera servir para poder obtener los servicios básicos de luz y agua; también es cierto que viene siendo utilizado para acreditar la posesión del bien y posteriormente adquirir la propiedad por prescripción adquisitiva de dominio, legitimando en muchos casos a invasores o usurpadores de terrenos estatales y/o privados.

El solo hecho que se señale que la constancia o certificado no constituye reconocimiento alguno que afecte el derecho de propiedad del titular del inmueble, no implica de modo alguno que no pueda ser utilizado para acreditar la posesión sobre el mismo, generando su valoración a nivel judicial.

Cabe precisar que en noviembre de 2010, se promulgó la Ley N° 29618 – Ley que establece la presunción de que el Estado es poseedor de los inmuebles de su propiedad y declara imprescriptibles los bienes inmuebles de dominio privado estatal, pretendiendo desincentivar las invasiones y el tráfico de terrenos que se producen en terrenos de su propiedad.

En estricta aplicación de esta ley, ningún juez o funcionario podría otorgar o reconocer la posesión que una persona ejerce sobre bienes de dominio privado del Estado, dado que esta no habría sido efectiva al existir la presunción a favor del Estado. Sin embargo, un criterio de este tipo sería erróneo y contrario a todo nuestro ordenamiento jurídico, vulnerando derechos fundamentales de cualquier persona6.

Consideramos que la posesión no se puede presumir, al ser es un hecho concreto, conforme a lo dispuesto por el artículo 896 del Código Civil que señala que la posesión es el ejercicio de hecho, lo cual se encuentra en concordancia con la definición que realiza el Dr. Pozo Sánchez sobre la posesión, como un hecho, como un acto concreto, como el ejercicio fáctico de un sujeto sobre un bien, de cualesquiera de las facultades de libre aprovechamiento que el ordenamiento concede al propietario (usar o disfrutar) con el fin de satisfacer un interés propio7.

Por tanto, la posesión al ser un hecho concreto no puede presumirse válidamente, la posesión no se presume, se ejerce de manera concreta. En este sentido, es factible legalmente que se otorgue derechos de posesión sobre bienes de dominio privado del Estado siempre y cuando se cumplan los requisitos que se requieren para dicho fin.

Nótese que para no aplicar la indicada ley se tendrá que recurrir al Poder Judicial por contravenir el derecho de propiedad, ya que a nivel administrativo no se tiene la facultad de realizar control difuso.

4. ¿Qué efectos jurídicos tiene la constancia de posesión?

Visto todo lo anterior, es posible considerar que el único efecto jurídico de una constancia de posesión en los casos antes descritos es el reconocimiento que una persona posee un bien en un determinado espacio, tiempo y lugar. En ningún caso este documento puede tener como efecto jurídico la acreditación o la presunción de que una persona ha poseído un bien durante un periodo de tiempo anterior al constatado, salvo en el caso en el que se ha seguido un procedimiento administrativo regular donde se acredite y valide este supuesto.

Debe dejarse constancia que este documento no otorga derecho de posesión alguno, sino solamente reconoce la posesión que se realiza sobre un predio. Esto es así en la medida que ninguna norma faculta a los legitimados para emitir este documento a disponer de terrenos del Estado o de particulares.

A modo de conclusión

Legalmente, las únicas entidades autorizadas a emitir una constancia de posesión son los juzgados de paz y las municipalidades distritales o provinciales con las limitaciones y cuestionamientos que se han mencionado.

Consideramos que a la fecha no existe un marco normativo que legitime la emisión de constancias de posesión dentro de un procedimiento administrativo, lo cual ha permitido que seudas autoridades emitan indiscriminadamente constancias o certificados de posesión declarando que una persona ha poseído un bien por 1, 2, 5, 10, 20 o 30 años sin tener sustento de hecho ni de derecho alguno, un claro ejemplo de ello está en el caso de Gerald Oropeza que obtuvo una constancia de posesión de la Gobernación de La Molina.

Debe quedar claro que es completamente distinta la constatación de un hecho (posesión) plasmado en un acta que pueda ser realizado notario, juez de paz, policía e incluso las municipalidades distritales o provinciales (erróneamente denominadas constancias o certificados de posesión), que el otorgamiento de una autentica constancia de posesión, la cual requiere un procedimiento administrativo regular que permita verificar con certeza todo el periodo de tiempo que una persona a ejercido efectiva posesión sobre un bien inmueble.

Por último, consideramos que es necesario que el Estado regule el procedimiento que debe seguirse para emitirse una constancia de posesión, a efectos de evitar legitimar la posesión de invasores o usurpadores de terrenos estatales o de privados en perjuicio de sus legítimos propietarios.

NOTAS

* Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Egresado de la Maestría de Derecho Registral y Notarial de la Universidad de San Martín de Porres. Abogado del Estudio Olaechea.

1 MEJORADA CHAUCA, Martín. “La cambiante posesión”. En: Defensa de la posesión. Instituto Pacífico, Lima, marzo de 2015, p. 68.

2 Consideramos que a nivel administrativo no puede valorarse si una persona posee un bien como propietario, puesto que este reconocimiento debe de realizarse dentro de un proceso judicial.

3 Debe considerarse que Cofopri ni los gobiernos regionales se encuentran facultados para emitir constancias de posesión.

4 Decreto Supremo N° 017-2006-VIVIENDA

Artículo 27.- Municipalidades otorgarán Certificado o Constancia de Posesión

Las municipalidades distritales en cuya jurisdicción se encuentre ubicada una posesión informal o la municipalidad provincial cuando se encuentre dentro de su Cercado, otorgarán a cada poseedor el Certificado o Constancia de Posesión para los fines del otorgamiento de la factibilidad de servicios básicos.

Artículo 28.- Requisitos para el otorgamiento del Certificado o Constancia de Posesión.

Para que la municipalidad distrital o provincial, cuando corresponda, emita el Certificado o Constancia de Posesión, el o los interesados deberán presentar, única y exclusivamente, los siguientes documentos:

1. Solicitud simple indicando nombre, dirección y número de DNI.

2. Copia de DNI.

3. Plano simple de ubicación del predio.

4. Acta de verificación de posesión efectiva del predio emitida por un funcionario de la municipalidad distrital correspondiente y suscrita por todos los colindantes del predio o acta policial de posesión suscrita por todos los colindantes de dicho predio.

El Certificado o Constancia de Posesión tendrá vigencia hasta la efectiva instalación de los servicios básicos en el inmueble descrito en dicho certificado o constancia.

Artículo 29.- Causales para denegar el otorgamiento del Certificado o Constancia de Posesión

El Certificado o Constancia de Posesión no se otorgará a los poseedores de inmuebles ubicados en áreas zonificadas para usos de equipamiento educativo, reservados para la defensa nacional, en las zonas arqueológicas o que constituyen patrimonio cultural de la Nación; en áreas naturales protegidas o zonas reservadas, así como aquellas calificadas por el Instituto Nacional de Defensa Civil como zona de riesgo.

Artículo 30.- Modelo del Certificado o Constancia de Posesión

El Certificado o Constancia de Posesión se otorgará según el formato que, como Anexo 1, forma parte del presente reglamento, el mismo que no constituye reconocimiento alguno que afecte el derecho de propiedad de su titular.

5 Existen municipalidades distritales que emiten constancias de posesión sin tener en cuenta la limitación a solo expedirlas para servicios básicos. Como, por ejemplo, el municipio de Magdalena del Mar que en su TUPA sustenta la emisión de esta constancia únicamente indicando el artículo 950 y siguientes del Código Civil: <http://www.peru.gob.pe/docs/PLANES/10067/PLAN_10067_TUPA%202008%20(Procedimientos)_2010.pdf>.

6 Mis comentarios a mayor detalle sobre esta ley puede verse en: “La aplicación temporal de la Ley N° 29618 respecto de los procesos de prescripción adquisitiva sobre bienes privados del Estado”. En: Actualidad Jurídica. Tomo N° 224, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2012, p. 108-115.

7 POZO SÁNCHEZ, Julio. “La defensa extrajudicial por parte del Estado”. En: Defensa de la posesión. Instituto Pacífico, Lima, marzo de 2015, p. 137.