MARCO NORMATIVO

Declaración Universal de los Derechos Humanos: art. 6.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: art. 16.

Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad: arts. 12, 12.1, 12.2, 12.3 y 12.4.

Constitución: arts. 1 y 2 incs. 2, 3 y 7.

Código Civil: arts. 43, 44 y 45.

Ley General de la Persona con Discapacidad, Ley Nº 29973 (24/12/2012): arts. 11 y 12.

Introducción

En la actualidad se tiene que el 15% de la población mundial vive con alguna forma de discapacidad, constituyendo la minoría más grande del mundo1. En el Perú, se afirma que el 5.2% (un millón y medio) de la población tiene alguna discapacidad2, aunque de aplicarse a nuestro país el porcentaje promedio señalado por la Organización Mundial de la Salud, las cifras serían mucho mayores. Pero las circunstancias en que vive la mayoría de este colectivo, es de ser víctimas de múltiples y agravadas formas de discriminación, en el acceso a la educación, a los servicios de salud, en el trabajo, transporte, entre otros. Asimismo, las personas con discapacidad deben hacer frente a diversas barreras físicas, sociales y culturales que les impiden gozar plenamente de las libertades y derechos fundamentales como la igualdad ante la ley, la libertad de tránsito, el derecho al trabajo, la capacidad jurídica y la accesibilidad universal, entre otros; los que suceden por el desconocimiento y el incumplimiento de los derechos reconocidos a su favor.

Sin embargo, son las personas con discapacidad sicosocial e intelectual quienes han sido más restringidas en el reconocimiento y ejercicio de sus derechos, siendo objeto de permanente discriminación y exclusión social; todo en razón, que históricamente se les ha percibido como incapaces de tomar sus propias decisiones por lo que el Derecho, bajo una perspectiva que restringe su voluntad y autonomía, ha creado figuras como el proceso de interdicción y la representación mediante curatela para que una tercera persona las sustituya en la toma de decisiones, lo cual incide negativamente en el ejercicio de todos sus derechos, en especial el de acceso a la pensión y seguridad social, cuando es el propio Estado que les obliga a tener que ser declarados interdictos.

Es la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de las Naciones Unidas, que ha significado un cambio de paradigma en el marco del modelo social al reconocer la capacidad jurídica de todas las personas con discapacidad, es decir, su capacidad de ser titulares de derechos y obligaciones así como de ejercerlos (art. 12 de la CDPD), dejando de lado el modelo de sustitución por el de sistema de apoyos y salvaguardias que puedan requerir en el ejercicio de su capacidad jurídica en todos los ámbitos de su vida.

Por ello, nuestra intención en el presente ensayo es efectuar un análisis exhaustivo sobre la problemática en el reconocimiento del derecho a la igual capacidad jurídica de las personas con discapacidad intelectual y sicosocial en el Perú, destacando los cambios de paradigmas en el enfoque de la capacidad jurídica a la luz de tratados Internacionales como la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, lo que ha generado que nuestro ordenamiento jurídico vigente como es el Código Civil al regular la capacidad relativa y absoluta de ejercicio, la interdicción y la curatela, sean incompatibles con el artículo 12 de la CDPD; en adelante realizaremos un análisis resumido de sus principales implicancias.

I. Personalidad y capacidad jurídica: entre la capacidad de goce y de ejercicio

Todos los sistemas jurídicos distinguen entre una dimensión de titularidad de los derechos y una dimensión de ejercicio de los mismos. La condición de persona es la puerta de acceso a la titularidad de los derechos, y la capacidad jurídica es la puerta de acceso al ejercicio de los mismos3. El derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica confiere al individuo la capacidad de ser reconocido como persona ante la ley, y por tanto, es una condición previa e ineludible para el goce y ejercicio de todos los derechos fundamentales4.

En este entendido, la capacidad tendría una doble dimensión: la “capacidad de goce” y la “capacidad de ejercicio”. A la capacidad jurídica genérica o de goce se le suele definir como “la aptitud del hombre a ser titular de derechos y deberes”5. De este modo, es equivalente a “subjetividad jurídica” o, como apunta la mayoría de los autores, a la “personalidad jurídica”. En efecto, esta “aptitud” instalada en la subjetividad es inherente al ser humano, indesligable de su propia naturaleza: se adquiere desde el momento de la concepción y se extingue con la muerte6 debido a ello algunos autores consideran irrelevante aludir a ella7.

Por su parte, la capacidad de ejercicio, de hecho o de obrar se refiere a la capacidad y la facultad de una persona –en virtud del derecho– de asumir compromisos o transacciones particulares, mantener un estatus determinado, o una relación con otro, o en un sentido más general, de crear, modificar, o extinguir relaciones jurídicas8. En suma, a la aptitud del sujeto para ejercitar derechos y contraer y cumplir obligaciones personalmente9. La capacidad de ejercicio alude a la idoneidad del sujeto a desplegar directamente su propia autonomía10.

A diferencia de la personalidad jurídica (o la capacidad de goce), que le corresponde a todo ser humano, el ejercicio de la capacidad de obrar suele encontrarse sujeto a la posesión de ciertos requisitos como una edad mínima y la capacidad de comprender el significado de las propias acciones y sus consecuencias. Así, casi todos los ordenamientos jurídicos establecen la posibilidad de limitarla o restringirla cuando el individuo es incapaz de proteger sus propios intereses. Esta limitación de la capacidad de ejercicio no incide sobre la capacidad de goce.

La capacidad jurídica, por su parte, se considera un atributo de la personalidad. Puede definirse como la aptitud legal de una persona para ser sujeto de derechos y obligaciones, o la facultad o posibilidad de que esta persona pueda ejercitar sus derechos y cumplir sus obligaciones por sí misma, sin asistencia o representación de un tercero11. Es decir, presupone la capacidad de ser sujeto de derechos y obligaciones (elemento estático) pero también la capacidad de ejercer dichos derechos o asumir obligaciones a través de sus propias decisiones (elemento dinámico).

II. Las implicancias de la Convención sobre los Derechos de las Personas con discapacidad en el tratamiento de la capacidad jurídica

La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de las Naciones Unidas en adelante CDPD, representa un cambio histórico para mujeres y hombres con discapacidad en todo el mundo, al asumirse el fenómeno de la discapacidad como una cuestión de derechos humanos, que atañe de manera directa a ese 15% de la humanidad más olvidada y discriminado a lo largo de la historia en la casi totalidad de las sociedades humanas. En la actualidad constituye el documento que representa el mayor avance sobre Derechos Humanos de las Personas con Discapacidad en adelante PCD y el marco jurídico aplicable en el país. Su proceso de construcción ha sido sumamente valioso, no solo por la participación de cientos de países, sino por la activa presencia de las organizaciones de personas con discapacidad12. La CDPD y su protocolo facultativo fue aprobada en fecha 03/12/2006 por la Asamblea General de las Naciones Unidas convirtiéndola en el octavo Tratado de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. El Estado peruano ha ratificado ambos instrumentos mediante el D.S. Nº 073-2007-RE, publicado en fecha 31/12/2007, obligándose a garantizar el ejercicio de los derechos reconocidos por la CDPD a través de sus diversos sectores y niveles de gobierno. Su vigencia a nivel nacional e internacional se produjo el 3 de mayo de 2008.

1. El modelo social de la discapacidad en la CDPD

La discapacidad es una categoría social en permanente cambio, cuya interpretación se encuentra íntimamente influida por las actitudes y paradigmas de las sociedades hacia las personas con esta condición. Por ello, a través del tiempo es posible distinguir distintos modelos o paradigmas históricos de tratamiento a las personas con discapacidad (modelo de prescindencia, modelo médico y modelo social), los cuales tienen implicancias significativas en la concepción de la discapacidad y el reconocimiento de derechos13.

El modelo social, que constituye una respuesta directa a los modelos previos, entiende la discapacidad como el resultado de la interacción entre personas con deficiencias y barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás14. De este modo, bajo el modelo social, no son las características individuales las raíces del problema, sino las limitaciones de la sociedad para prestar servicios apropiados y para asegurar adecuadamente que las necesidades de las personas con discapacidad sean tomadas en cuenta. Esta distinción es de suma importancia, pues al tomarse conciencia de los factores sociales que integran el fenómeno de la discapacidad, las soluciones no se elaboran apuntando individualmente a la persona afectada, sino más bien se encuentran dirigidas hacia la sociedad, o teniendo muy presente el contexto social en el cual la persona desarrolla su vida. El alto comisionado para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, ha señalado que este tratado “constituye un cambio paradigmático de actitud que va de la percepción de las personas con discapacidad como objetos de la caridad, del tratamiento médico y de la protección social, a la de sujetos de derechos capaces de reclamar esos derechos como miembros activos de la sociedad”15. El cambio de paradigma descrito apunta también a la autonomía de la persona con discapacidad para decidir respecto de su propia vida16. La CDPD aboga por la autonomía personal de las personas con discapacidad, incluyendo la libertad de tomar sus propias decisiones17. La autonomía, como valor asociado a la dignidad, entraña la apertura a un espacio libre o sin restricciones para la acción voluntaria basada en la conciencia y las elecciones libremente adoptadas de la persona18. Las sociedades, sin embargo, a menudo no toman en serio la autonomía de las personas con discapacidad intelectual o psicosocial, limitando al mínimo sus espacios de toma de decisiones o restringiéndola por completo. En ese sentido, el modelo social o de derechos humanos debe constituir el trasfondo de interpretación de todos los derechos reconocidos por la CDPD, incluyendo el derecho de las personas con discapacidad al igual reconocimiento de su capacidad jurídica, conforme al artículo 12 de la CDPD.

Cabe destacar que el Tribunal Constitucional (TC) ha reconocido la importancia del modelo social y de la CDPD en la interpretación de los derechos fundamentales de las personas con discapacidad. Así, el TC ha señalado que son las “condiciones y características del ambiente o entorno social” –y no las deficiencias físicas, sensoriales, intelectuales y mentales– las que han determinado la exclusión de las personas con discapacidad de una serie de procesos sociales19.

2. La capacidad jurídica como una cuestión de derechos humanos

En los últimos años, la discapacidad es abordada desde el enfoque de los derechos humanos; sin embargo, no siempre fue así, debido a que muchas veces fue considerada solo en forma nominal, sin que casi nunca haya sido acompañada de la adopción de las medidas necesarias para su coherente, adecuada y completa plasmación en la realidad20. Esto, en razón de que manejar un enfoque de derechos humanos implica tomarse en serio la idea de que las personas con discapacidad son sujetos que poseen los mismos derechos que el resto de los ciudadanos, garantizando así la igualdad y la no discriminación de este colectivo en su titularidad, disfrute, protección y ejercicio.

Como ha señalado G. Quinn, la capacidad jurídica tradicionalmente ha sido tratada como una cuestión técnica, alejada de la normativa y las políticas de derechos humanos adoptadas en las últimas décadas por los derechos internos, en el ámbito de la discapacidad21 y ha sido abordada única y exclusivamente desde la perspectiva del Derecho Privado. Al respecto, la CDPD establece como uno de sus paradigmas que la capacidad jurídica debe ser considerada también como una cuestión de derechos humanos y, consecuentemente, debe ocupar un lugar de primer orden en una reforma integral orientada a lograr la igualdad de derechos de las personas con discapacidad en cumplimiento del propósito de este instrumento internacional. En este sentido, el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos ha destacado el “carácter central” que el artículo 12 posee “en la estructura de la convención” y “su valor instrumental para el disfrute de otros muchos derechos”22.

Como ha destacado F. Bariffi y A. Palacios la capacidad jurídica es la “puerta de acceso al ejercicio de todos los derechos”23; es “una condición sine qua non a los efectos del goce y ejercicio de todos los derechos, en igualdad de oportunidades24.

Por ello, para muchos autores, el artículo 12 es el resultado de la interactuación del principio de igualdad y no discriminación con el derecho al reconocimiento de la capacidad jurídica. Y del mismo modo que el conjunto del texto internacional; este precepto supone una aplicación coherente de los valores en los que se sustenta el discurso de los derechos (dignidad, autonomía y solidaridad) al ámbito de la discapacidad y, especialmente, al ámbito de la discapacidad mental, intelectual o sicosocial; siendo necesario no solo la modificación de la normativa y las políticas de derechos humanos, sino también un replanteamiento de la teoría “estándar” de los derechos construida sobre un individuo caracterizado por sus capacidades.

3. El derecho al igual reconocimiento de la capacidad jurídica en el artículo 12 de la CDPD

La CDPD en su artículo 12 ha intentado remediar la profunda discriminación en el ejercicio de la capacidad jurídica de las PCD. El artículo 12.1 reafirma que todas las personas tienen “derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica”. Esto, como hemos señalado, implica la consideración de la persona con discapacidad como persona desde el punto de vista jurídico y, por tanto, sujeto de derechos y obligaciones. Así ya había sido reconocido por la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 6) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 16).

El artículo 12.2, por su parte, establece que las personas con discapacidad “tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida”. Esto supone, como hemos analizado, el reconocimiento de la capacidad de ejercicio de las personas con discapacidad (lo cual se contrapone con aquellos ordenamientos que niegan o restringen la capacidad jurídica a determinados colectivos de personas con discapacidad).

Para el ejercicio de esa capacidad jurídica, el artículo 12.3 prevé la adopción por los Estados partes de “medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica”. Es decir, se pasa del sistema tradicional de sustitución en la toma de decisiones, a un sistema de apoyo en la toma de decisiones.

El artículo 12.4 establece una serie de condiciones o salvaguardias para el funcionamiento de estas medidas de apoyo. En primer lugar, las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica deben respetar los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona. En segundo lugar, debe procurarse que no se produzcan conflictos de intereses ni influencias indebidas. En tercer lugar, las medidas deben ser proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, aplicándose en el plazo más corto posible. Finalmente, dichas medidas de apoyo deben estar sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Como señala Gerard Quinn, estas salvaguardas serán particularmente importantes en aquellos casos excepcionales donde las decisiones se tomarán, en gran parte, “por” la persona con discapacidad25.

Por último, el artículo 12.5 exige que los Estados partes tomen todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones que las demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, y velarán por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria. Como es evidente, este artículo no hace más que explicitar aquello que ya está implícito en el reconocimiento de la personalidad y la capacidad jurídica de la persona con discapacidad.

Este planteamiento, uno de los más disputados durante las negociaciones del tratado, supone un cambio fundamental en el tratamiento legal de la capacidad jurídica de las PCD, en particular de aquellas que pueden requerir la intervención de un tercero para el ejercicio de sus derechos, como las PCD intelectual y psicosocial. Así, la CDPD abandona el sistema de sustitución en la toma de decisiones por un sistema de apoyo a estas. Esto significa que los Estados no deben negar a las personas con discapacidad su capacidad jurídica, sino que deben proporcionarles el apoyo que necesiten para tomar decisiones que tengan efectos jurídicos26.

El derecho al igual reconocimiento de la capacidad jurídica está vinculado por entero a otros derechos humanos y a los principios fundamentales de nuestra Constitución. Así pues, “la dignidad inherente a la persona humana”, de la que también se derivan los derechos reconocidos en la CDPD, exige que la capacidad jurídica se interprete en un sentido que esta se deba garantizar a todos, sean o no personas con discapacidad. Esto en especial para las PCD sicosocial e intelectual presupone un conjunto de elementos, que deben comprenderse en el acceso que deben tener a un sistema de apoyos y salvaguardas, lo cual corresponden con una interpretación basada en el principio de dignidad humana, el que ha sido desarrollado también, de modo detallado, en la Observación General Nº 1 del Comité de la CDPD donde se han recogido estos elementos.

4. El sistema de apoyo en la toma de decisiones

El apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica puede tomar distintas formas. Como ha señalado el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad: “Apoyo” es un término amplio que engloba arreglos oficiales y oficiosos, de distintos tipos e intensidades. Por ejemplo, las personas con discapacidad pueden escoger a una o más personas de apoyo en las que confíen para que les ayuden a ejercer su capacidad jurídica respecto de determinados tipos de decisiones, o pueden recurrir a otras formas de apoyo, como el apoyo entre pares, la defensa de sus intereses (incluido el apoyo para la defensa de los intereses propios) o la asistencia para comunicarse. El apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica puede incluir medidas relacionadas con el diseño universal y la accesibilidad –por ejemplo, la exigencia de que las entidades privadas y públicas, como los bancos y las instituciones financieras, proporcionen información en un formato que sea comprensible u ofrezcan interpretación profesional en el lenguaje de señas–, a fin de que las personas con discapacidad puedan realizar los actos jurídicos necesarios para abrir una cuenta bancaria, celebrar contratos o llevar a cabo otras transacciones sociales. El apoyo también puede consistir en la elaboración y el reconocimiento de métodos de comunicaciones distintas y no convencionales, especialmente para quienes utilizan formas de comunicación no verbales para expresar su voluntad y sus preferencias. Para muchas personas con discapacidad, la posibilidad de planificar anticipadamente es una forma importante de apoyo por la que pueden expresar su voluntad y sus preferencias, que deben respetarse si llegan a encontrarse en la imposibilidad de comunicar sus deseos a los demás27.

De esta manera, un sistema de apoyo para la adopción de decisiones comprende diversas opciones que dan primacía a la voluntad y las preferencias de la persona y respetan las normas de derechos humanos. El tipo y la intensidad del apoyo que se ha de prestar variarán notablemente de una persona a otra28.

El apoyo implica que una persona puede aceptar ayuda en la toma de decisiones, pero sin renunciar al derecho a tomar sus propias decisiones (capacidad de ejercicio)29. La capacidad jurídica, en ese sentido, no es removida de la persona con discapacidad, sino solo asistida, en proporción a las necesidades de cada persona30.

Como destaca Amita Dhanda, este modelo no está basado en el paradigma de independencia sino en el de la interdependencia31. El paradigma de interdependencia establece que la capacidad y el apoyo pueden coexistir. Una persona con discapacidad no tiene que declararse incapaz a fin de obtener apoyo. Consecuentemente, la CDPD reconoce que una PCD puede necesitar apoyo para ejercer su capacidad; sin embargo, la obtención del apoyo no es ninguna razón para concluir que dicha capacidad no existe. Este paradigma de interdependencia, que permite a la autonomía y el apoyo coexistir, es un gran aporte de la CDPD32.

En ese sentido, tomando un ejemplo de Francisco Bariffi, si una persona con síndrome de Down (discapacidad intelectual) razona de un modo diferente a la mayoría, obtiene los apoyos necesarios para nivelar esa desventaja (esa sería la verdadera “discapacidad”), entonces se podría encontrar en una situación de equiparación de oportunidades en relación con los demás, y por ende, tomar una decisión trascendental para su vida personal33.

Cabe destacar, que el reconocimiento de la capacidad jurídica está vinculado de manera indisoluble con el disfrute de muchos otros derechos humanos establecidos en la CDPD, los que en forma concreta podemos señalar: el derecho a la igualdad y no discriminación; el derecho al acceso a la justicia; el derecho a no ser privado de la libertad de manera arbitraria o en razón de una discapacidad; el derecho al respeto de la integridad física y mental; el derecho a la libertad de desplazamiento y a la nacionalidad; el derecho a elegir dónde y con quién vivir; el derecho a la libertad de expresión; el derecho a casarse y fundar una familia; el derecho a dar su consentimiento para el tratamiento médico; y el derecho a votar y a presentarse como candidato en las elecciones. El desconocimiento de la capacidad jurídica de una persona con discapacidad compromete notablemente su capacidad de reivindicar, ejercer y hacer cumplir estos derechos.

III. La capacidad jurídica de las personas con discapacidad sicosocial e intelectual en el Código Civil de 1984 y su necesaria modificación

Al regularse la incapacidad absoluta y relativa de ejercicio en nuestro Código Civil vigente, se admite la posibilidad de restringir la capacidad de ejercicio de distintos grupos de personas, incluyendo a PCD sicosocial e intelectual, a través del proceso de interdicción civil. Veamos, si bien como regla general tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles las personas que hayan cumplido dieciocho años de edad34, pueden ser declarados absolutamente incapaces (num. 2 art. 43 del CC). “Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento” (PCD intelectual y sicosocial o mental); o relativamente incapaces (nums. 2 y 3 art. 44 del CC). “Los retardados mentales” y “los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad” (PCD intelectual y psicosocial o mental), además, los representantes legales de los “incapaces” ejercen los derechos civiles de estos, según las normas referentes a la patria potestad, tutela y curatela, artículo 45 del CC.

A su vez, la acción para la declaración de interdicción está dirigida a establecer el estado de incapacidad absoluta o relativa de ejercicio de una persona mayor de edad que por impedimento físico o mental no puede ejercer por sí mismos sus derechos35 estando sujetos a curatela, siempre que se encuentra incursa dentro de los supuestos previstos por el artículo 43 inciso 2) y artículo 44 incisos 2) al 8) del Código Civil. Por su parte la curatela constituye una figura jurídica de protección y de guarda que tiene como objeto suplir la capacidad de ejercicio de las personas consideradas “incapaces”36. En ese sentido, la sentencia de interdicción además de constituir la incapacidad, también somete al incapaz a dicho régimen de representación.

Ahora bien, analizados los artículos del Código Civil referidos conforme al enfoque de derechos humanos de la capacidad jurídica del artículo 12 de la CDPD. Se desprende que presupone la incapacidad de ejercicio de las PCD intelectual y sicosocial que por tanto no pueden tomar sus propias decisiones, basadas únicamente en su condición de discapacidad, además de utilizar un lenguaje discriminatorio hacia las PCD. Asimismo, la regla general es la incapacidad de las PCD y la excepción su capacidad37.

Algunos autores refieren que la incapacidad absoluta o relativa se encuentran limitadas a las personas que no pueden manifestar su voluntad por sí mismas o “por cualquier medio que la supla”, a contrario sensu, siempre que una PCD pueda manifestar su voluntad directa o indirectamente por cualquier medio, entonces continuará teniendo plena capacidad jurídica de ejercicio. Sin embargo, no obstante lo aparentemente favorable de la posible interpretación, el contexto en que se ubican estas disposiciones y las demás disposiciones legales relacionadas, nos llevan en la práctica a la conclusión contraria, es decir, que las PCD intelectual son privadas de su capacidad jurídica independientemente de si pueden o no expresar su voluntad por cualquier medio, aún en aquellos Códigos Civiles que contemplan estas disposiciones de “medios alternativos de expresar su voluntad”. Todo en razón que, como ya se dijo, nuestro ordenamiento jurídico y la sociedad presupone la incapacidad de las personas con discapacidad independientemente de si pueden expresar su voluntad o no, la cual pueda ser tomada o no en cuenta por un curador.

Asimismo, si analizamos las funciones del curador –proteger al incapaz, proveer en lo posible su restablecimiento, representarlo conforme al grado de su incapacidad y colocarlo en un establecimiento adecuado de ser necesario38– contradicen abiertamente el mandato del artículo 12 de la CDPD pues no se considera en ningún momento la decisión y autonomía de la PCD39. Por ello, la forma en la que se encuentra redactada los artículos tantas veces referidos del Código Civil, y especialmente su concepción, es atentatoria al derecho a la igualdad en el reconocimiento de la capacidad jurídica de las PCD sicosocial e intelectual, no pudiendo interpretarse de alguna forma que sea compatible con los derechos fundamentales ya señalados; por lo que declarar una interdicción parcial o solo para determinados aspectos de la vida, afecta al derecho intrínseco y de la PCD y el espíritu del artículo 12 de la CDPD al no tomar en cuenta la decisión y autonomía de las PCD.

Si bien es cierto, el modelo de sustitución asumido por nuestro Código Civil tuvo como finalidad proteger a las PCD intelectual y sicosocial de posibles abusos. Sin embargo, las situaciones de sustitución en la toma de decisiones suelen tener en el derecho una justificación proteccionista (paternalismo jurídico)40. En la práctica; sin embargo, el modelo de sustitución abre la puerta a la vulneración de sus derechos: facilita la institucionalización, la esterilización forzada, el internamiento involuntario, entre otras violaciones de derechos humanos.

Cabe destacar, que el mandato dispuesto en el artículo 12 de la CDPD es compatible con lo establecido por la nueva Ley General de las Personas con Discapacidad, que se reconoce en el ordenamiento peruano la capacidad jurídica de todas las personas con discapacidad en todos los aspectos de su vida, con especial incidencia en el manejo de los asuntos económicos, el derecho a contraer matrimonio y, a decidir sobre el ejercicio de su sexualidad y su fertilidad. En el mismo sentido, la Ley Nº 29973 reconoce también por primera vez en una norma interna el derecho a vivir de forma independiente y a ser incluido en la comunidad (art. 11), así como el derecho a la participación en la vida política y pública de las personas con discapacidad (art. 12). Precisamente estos son los principales ámbitos en los que las personas con discapacidad mental e intelectual han encontrado barreras para desarrollarse.

De otro lado, de la lectura conjunta y sistemática de los artículos 1, 2 numerales 2, 3, y 7 de la Constitución Política, en los que se reconoce la defensa de la dignidad de la persona como fin de la sociedad y del Estado y se prohíbe la discriminación por motivos de discapacidad, y la protección especial del estado a las PCD, no podrían establecerse restricciones a la capacidad jurídica en razón de la discapacidad de las personas.

En dicho contexto, queda claro que aún en nuestro Código Civil se establece que la discapacidad sicosocial o intelectual consistente en el estar privados de discernimiento, tener retardo o deterioro mental, son causas para determinar la incapacidad absoluta o relativa de ejercicio, declarando su interdicción y nombrando un curador quien asume su representación; de lo que se desprende, que aún se basa en un modelo de sustitución de toma de decisiones completa de la persona considerada incapaz, quien siendo mayor de edad, pasa a ser representada por curador en todos los aspectos de su vida. La ideología que subyace a esta regulación es que el curador debe sustituir a la persona en estado de interdicción por considerar que aquella no tiene la capacidad para obligarse ni tomar decisiones, a la cual únicamente se le reconoce la denominada capacidad de goce, pero se le restringe total o parcialmente la capacidad jurídica de ejercicio, además de no contemplar ningún mecanismo destinado a promover el modelo de apoyo en la toma de decisiones, perpetuando prejuicios hacia las personas con discapacidad mental e intelectual. En este orden de ideas, los artículos 43 y 44 del Código Civil ya referidos son incompatibles con lo dispuesto por el artículo 12 de la CDPD que es parte del bloque de constitucionalidad y que conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de nuestra Constitución Política, constituye un parámetro de interpretación vinculante en relación al igual reconocimiento de la capacidad jurídica de todas las personas con discapacidad (capacidad de goce y de ejercicio).

Pues bien, de todo lo dicho se desprende la necesidad de reformar sustancialmente nuestro Código Civil sobre capacidad jurídica, en aras de su armonización al mandato de igualdad en la capacidad jurídica, sentado por el artículo 12 de la CDPD eliminando la figura de la interdicción civil desplazando el sistema de sustitución por un modelo de apoyo. Reforma que, además, tendría un efecto importante en muchas leyes de nuestro ordenamiento jurídico.

De otro lado, es de destacar que en aplicación de la Ley Nº 29973, Ley General de la Persona con Discapacidad, se ordenó al Congreso de la República la creación de una Comisión Especial encargada de revisar el Código Civil en lo referido al ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad y formular, un anteproyecto de ley de reforma del Código Civil, comisión que aprobó la modificación de más de 80 artículos del Código Civil. De cuyo texto propuesto se aprecia que se plantea la derogación del numeral 2 artículo 43 y numerales 2 y 3 artículo 44 del CC. En su lugar, se señala que la discapacidad no comporta en ningún caso una restricción de la capacidad de ejercicio y las personas con discapacidad pueden designar representantes o contar con apoyos de su libre y voluntaria elección. Reforma que es compatible con la CDPD. Sin embargo, pese al tiempo transcurrido dicho proyecto no ha sido aprobado por el Congreso, constituyendo en un incumplimiento del estado a través del Poder Legislativo de sus obligaciones asumidas para asegurar y garantizar el respeto de los DD.HH. de las PCD, en especial de las PCD sicosocial e intelectual.

En ese mismo orden de ideas, que nuestro Código Civil fue objeto de revisión por el Comité de la CDPD el año 2012, habiendo hecho llegar al Estado peruano su preocupación de que nuestra legislación no es compatible con el artículo 12 de la CDPD, en tanto “establece un modelo de sustitución en la toma de decisiones en lugar de un modelo de apoyo o asistencia en esa toma de decisiones y permite la suspensión de los derechos civiles de las personas con discapacidad en los casos de interdicción judicial”41. Asimismo, el comité ha manifestado su preocupación por la falta de información acerca del número de personas que han estado sujetas a tutela y curatela, así como la falta de recursos y garantías jurídicas en vigor, como la realización de exámenes independientes y el derecho a recurrir, para revocar la imposición de esas medidas42. En consecuencia, el comité ha recomendado al Estado peruano derogar la práctica de la interdicción judicial y revisar las leyes que permiten la tutela y la curatela. Asimismo, ha recomendado adoptar medidas para cambiar el modelo de sustitución en la toma de decisiones por uno de apoyo o asistencia a las personas con discapacidad en esa toma de decisiones que respete su autonomía, voluntad y preferencias43.

IV. Tareas pendientes sobre la capacidad jurídica

Como se indicó, es indispensable la reforma del Código Civil pero no con meros cambios terminológicos y ajustes puntuales del sistema de sustitución vigente, sino, adecuándolo a lo dispuesto por el artículo 12 de la CDPD. Y creando un sistema de apoyos; conforme es la propuesta presentada al congreso por la comisión creada con la Ley Nº 29973; siendo responsabilidad del congreso su aprobación.

Debe dejarse establecido que en un Estado Democrático y Social de Derecho, es deber del Estado a través del Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial, garantizar en forma efectiva el respeto al derecho de la capacidad jurídica efectiva de todas las personas con discapacidad, incluidas aquellas con discapacidad sicosocial e intelectual, la cual consiste no solo en la existencia de normas declarativas que lo reconozcan, sino que en el ejercicio de su capacidad jurídica, para la cual se les debe dotar de apoyo y asistencia conforme a las necesidades de cada caso, para que puedan adoptar sus propias decisiones. A su vez, este deber de reconocer la capacidad jurídica no se restringe a las diferentes entidades estatales, sino también a las entidades privadas y personas particulares quienes deben reconocer el derecho de la capacidad jurídica como ya se ha señalado, en los diversos trámites a su favor. Asimismo, las referidas entidades deben implementar progresivamente apoyos y adaptaciones a favor de las personas con discapacidad sicosocial e intelectual como la utilización de un lenguaje sencillo o, ajustes razonables, entre otros, para el pleno ejercicio de su capacidad jurídica.

Para obtener una pensión de orfandad por incapacidad para el trabajo, la Oficina de Normalización Previsional (ONP) exige a las personas con discapacidad mental e intelectual una sentencia de interdicción y un curador, aunque no es legalmente un requisito44; lo que se ha convertido en la práctica en una exigencia indebida a las personas con discapacidad intelectual y sicosocial que solicitan dicha pensión; quienes, pese a contar con todos los requisitos legales, se les exige indebidamente para tramitar su pensión, que además, tengan que adjuntar una resolución judicial de interdicción, declaración de incapacidad y nombramiento de un curador, todo a partir de una interpretación incorrecta de los artículos 43 y 44 del Código Civil45, en el entendido que por su tipo de discapacidad (intelectual y sicosocial), no pueden manifestar su voluntad o si pueden efectuarla no es legal. Cabe señalar, que este requisito no es exigido cuando se trata de discapacidades físicas o sensoriales que genera una incapacidad para el trabajo, en las cuales también se solicita la pensión por orfandad.

Por ello, conforme se ha señalado en la Sentencia del Exp. Nº 1305-2012, es necesario eliminar prácticas administrativas que restrinjan los derechos de las personas con discapacidad, debiendo reconocer el Estado que las personas con discapacidad sicosocial e intelectual tienen derecho de acceso a la pensión sin restricción alguna por motivos de discapacidad, incluyendo la pensión de orfandad por incapacidad, con el pleno respeto de su capacidad jurídica conforme lo establece el artículo 12 de la CDPD, siendo inaplicable toda norma legal que exija como requisito la presentación de resolución judicial de interdicción o incapacidad, y la designación del curador del beneficiario de dicha pensión.

Ahora bien, en tanto no se produzca la armonización de nuestra legislación y en especial del Código Civil al mandato del artículo 12 de la CDPD, la mejor forma de garantizar el derecho al igual reconocimiento de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad sicosocial e intelectual, es que los jueces aplicando el control difuso de convencionalidad conforme a lo establecido por la Corte Interamericana inapliquen por incompatibles con la CDPD, los artículos 43, numeral 2 y 44 numerales 2 y 3 del Código Civil46.

En ese sentido, el cumplimiento de la obligación del Estado peruano de asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas con discapacidad, incluyendo la derogación de normas, exige además de la organización de un aparato estatal conforme a las normas de derechos humanos, una conducta gubernamental que asegure el eficaz funcionamiento de dicha estructura47. Siguiendo la jurisprudencia de la Corte Interamericana, si un Estado manifiesta su intención de cumplir con la Convención Americana, la no derogación de una norma incompa­tible con esta y la falta de adaptación de las normas y comportamientos internos por parte de los poderes Legislativo y Judicial para hacer efectivas dichas normas, determinan que el Estado viole dicho tratado48. Consecuentemente la no derogación por el Estado de los artículos del Código Civil tantas veces referidos contrarios a la CDPD o la aplicación de dichas normas por los operadores Jurídicos, constituiría una violación a los Derechos Humanos reconocidos en la CDPD.

Finalmente, conviene señalar que la aplicación del Derecho internacional de los derechos humanos en el ámbito interno, así como la observancia de las decisiones de los órganos de protección internacional no es, en definitiva, un asunto de buena voluntad de los jueces ni está librado a su discrecionalidad; es más bien, una obligación que les corresponde por ser parte del Estado que asumió dicho compromiso internacional49.

Conclusiones

Las personas con discapacidad intelectual y sicosocial conforme al artículo 12 de la CDPD tienen derecho al reconocimiento de igual capacidad jurídica al igual que cualquier otro ciudadano, teniendo derecho a que se les proporcione un sistema de apoyos para tomar sus decisiones conforme al modelo social de la discapacidad dejando de lado el modelo de sustitución adoptado por nuestro Código Civil, por el cual se les requiere se les declare interdictos restringiéndoles sus derechos.

Nuestro Código Civil al regular la incapacidad absoluta y relativa de ejercicio en sus artículos 43 numeral 2 y 44 numerales 2 y 3, así como, la interdicción y curatela, excluye y restringe los derechos de las personas con discapacidad intelectual y sicosocial, vulnerando su derecho a un igual reconocimiento de la capacidad jurídica.

Es necesario que a la brevedad posible se efectúe la armonización del ordenamiento jurídico vigente a lo dispuesto por el artículo 12 de la CDPD, incluyendo la reforma del Código Civil sobre capacidad jurídica, interdicción y curatela regulados en los artículos 43, 44, 564, 565 y demás pertinentes del Código Civil, adoptando el modelo de apoyo o asistencia en la toma de decisiones de las personas con discapacidad sicosocial o intelectual que respete su autonomía, voluntad y preferencias, en lugar del modelo actual de sustitución en la toma de decisiones. Siendo tarea del congreso en esta legislatura tener que debatir y aprobar el anteproyecto de ley presentado por la comisión, creada por la Ley Nº 29973.

Es necesario que el Estado en sus diferentes estamentos reconozca que las personas con discapacidad intelectual y sicosocial tienen derecho al ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás personas, debiendo asegurar su acceso a los apoyos o ajustes razonables necesarios para garantizar el ejercicio de su derecho, conforme a los compromisos adoptados por el Estado peruano al suscribir y ratificar la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de las Naciones Unidas.

Es indispensable que el Estado efectúe un examen de su marco normativo para modificar reglamentos, directivas, procedimientos, prácticas, costumbres y demás normas estatales que restrinjan el reconocimiento y ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en las que se les exija una sentencia de interdicción civil y nombramiento de un curador, incluyendo el derecho de acceso a la pensión de orfandad por incapacidad, a fin de armonizarlo con lo dispuesto por el artículo 12 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, incluidos sus principios fundamentales, conforme al artículo 4 de la referida Convención.

De igual forma, el Estado debe promover la creación de sistemas de apoyo para la toma de decisiones de personas con discapacidad sicosocial e intelectual que aseguren el reconocimiento y ejercicio del derecho de su capacidad jurídica, así como formular directivas, guías y buenas prácticas para la adecuada implementación de los sistemas de apoyo referidos.

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NOTAS

* “No es la discapacidad lo que hace difícil la vida, sino los pensamientos y acciones discriminatorias de los demás”. “La peor discapacidad es la de no darse cuenta que todos somos iguales” (Anónimo).

** Juez titular del Tercer Juzgado Especializado de Familia de Cusco. Abogado por la Universidad San Antonio Abad de Cusco, con estudios concluidos de maestría en Derecho Civil y Procesal Civil, y doctorado en Derecho e Investigación. Especialista en Derechos Humanos y Constitucional. Consultor y conferencista en Derechos Humanos, considerado como el primer juez invidente en la historia del Perú.

1 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD. “Informe mundial sobre la discapacidad”. 2011.

2 Encuesta Nacional Especializada sobre Discapacidad, Enedis, 2012.

3 BARIFFI, Francisco. “Capacidad jurídica y capacidad de obrar de las personas con discapacidad a la luz de la Convención de la ONU”. En: Pérez Bueno, L. C. (Dir.). Hacia un Derecho de la Discapacidad. Estudios en homenaje al Profesor Rafael de Lorenzo. Thomson Reuters Aranzadi, Pamplona, 2009, p. 293.

4 NACIONES UNIDAS. “Alto Comisionado para los Derechos Humanos de Naciones Unidas. Informe presentado con ocasión de la Sexta reunión del Comité Especial de la Convención sobre Discapacidad”. En: Capacidad Jurídica y Discapacidad. Cuaderno de Trabajo Nº 1, Argentina. Congreso Permanente sobre Discapacidad y Derechos Humanos, Cáceres, 2008, p. 42.

5 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “La capacidad de goce: ¿es posible su restricción legal?”. En: Cathedra. Año III, Nº 5, Palestra Editores, Lima, diciembre de 1999.

6 Ídem.

7 Ídem.

8 NACIONES UNIDAS. “Alto Comisionado para los Derechos Humanos de Naciones Unidas. Informe presentado con ocasión de la Sexta reunión del Comité Especial de la Convención sobre Discapacidad”. En: Capacidad jurídica y discapacidad. Ob. cit., p. 63.

9 GONZALES RAMOS, Karim. Ob. cit., p. 85.

10 BIANCA, Massimo. Diritto Civile 1. Giuffré, Milán, 1978, pp. 193-194.

11 GONZALES RAMOS, Karim. Capacidad jurídica de las personas con discapacidad. Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México D.F., 2010, p. 85.

12 MACKAY, Don (Presidente del comité ad hoc formado para su desarrollo). “La Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, una valiosa herramienta para aprender a usar”, 2008.

13 Vide: PALACIOS, Agustina y otros. El Modelo de la Diversidad, la bioética y los Derechos Humanos como herramientas para alcanzar la plena dignidad en la diversidad funcional. Diversitas ediciones, Madrid, 2006, pp. 37-55.

14 Artículo 1 de la CDPD.

15 ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS DERECHOS HUMANOS. Informe sobre los progresos alcanzados en la aplicación de las recomendaciones contenidas en el estudio sobre los derechos humanos y la discapacidad. 2007, párrafo 21.

16 VÁSQUEZ ENCALADA, Alberto. El camino a la libertad. La capacidad jurídica de las personas con síndrome Down en el Perú. SPSD, 2012, p. 7.

17 Artículo 3 literal a) de la CDPD.

18 Ibídem, p. 13.

19 TC. Sentencia recaída en el Expediente Nº 02437-2013-PA/TC. Párrs. 8 y 9.

20 ASÍS ROIG, R. de. “Derechos humanos y discapacidad: algunas reflexiones derivadas del análisis de la discapacidad desde la teoría de los derechos”. En: Campoy Cervera, I. y Palacios, A., (coord.). Igualdad, no discriminación y discapacidad. Una visión integradora de las realidades española y argentina. Dykinson, Madrid, 2007.

21 QUINN, G. “An ideas paper on Legal Capacity”. En: Disabilty. European Foundation Center, Bruselas, 2009, <www.efc.be/Networking/InterestGroupsAndFora/.../EFCGQfinal.doc>.

22 “Estudio temático preparado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos para mejorar el conocimiento y la comprensión de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad”. A/HRC/10/48 del 26 de enero de 2009. En: <www2.ohchr.org/english/issues/disability/docs/A.HRC.10-48_sp.doc>.

23 BARIFFI, F. “Capacidad jurídica y capacidad de obrar de las personas con discapacidad a la luz de la Convención de la ONU”. En: Pérez Bueno, L.C. (dir.). Hacia un Derecho de la Discapacidad. Estudios en homenaje al Profesor Rafael de Lorenzo. Thomson Reuters Aranzadi, Pamplona, 2009, pp. 353-390.

24 PALACIOS, A. El modelo social de discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad. Colección CERMI, Ediciones Cinca, Madrid, 2008, p. 419.

25 VILLAREAL, Carla. Ob. cit., p. 94.

26 NACIONES UNIDAS. Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Observación General Nº 1. CRPD/C/GC/1, p. 16.

27 Ibídem. Párrafo 17.

28 Ibídem. Párrafo 18.

29 Ibídem, p. 9.

30 GONZALES RAMOS, Karim. Ob. cit., p. 81.

31 AMITA DHANDA. “Constructing a new Human Rights lexicon: Convention on the Rights of Persons with Disabilities”. Ob. cit.

32 AMITA DHANDA. “Constructing a new Human Rights lexicon: Convention on the Rights of Persons with Disabilities”. Ob. cit.

33 BARIFFI, Francisco. Ob. cit., p. 303.

34 Artículo 42 del Código Civil.

35 Exp. Nº 3337-97-Lima. Data 45,000. G.J.

36 VÁSQUEZ ENCALADA, Alberto. Ob. cit., p. 22.

37 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. La capacidad civil de las personas naturales. Tutela jurídica de los sujetos débiles. Grijley, Lima, 1998, p. 90.

38 Artículo 570 del Código Civil.

39 VILLAREAL, Carla. Ob. cit., p. 120.

40 BARIFFI, Francisco. Ob. cit., p. 301.

41 Naciones Unidas. Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Observaciones finales al informe inicial del Estado peruano. CRPD/C/PER/CO/1. Párrafo 24.

42 Ídem.

43 Ibídem. Párrafo 25.

44 El Texto Único de Procedimientos Administrativos - TUPA de la ONP, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 120-2015-EF, entidad que tramita las pensiones del SNP y algunas del Régimen del Decreto Ley Nº 20530, establece como uno de los requisitos para la tramitación de la pensión de orfandad: “Constancia de inscripción en Sunarp de la tutela o curatela. Cuando el beneficiario no pueda expresar legalmente su voluntad”. Requisito que debiera aplicarse solo cuando se cuenta con una interdicción civil preexistente.

45 VÁSQUEZ. Ob. cit., pp. 39-40.

46 Véase la Sentencia del proceso Nº 1305-2012 emitida por el tercer Juzgado de Familia de Cusco, la que aplicando el control de convencionalidad en un proceso de interdicción declara incompatible los artículos 43 numeral 2 y 44 numerales 2 y 3 del Código Civil por ser contrarios al artículo 12 de la CDPD.

47 El Estado peruano, no obstante de la vigencia de la CDPD desde fecha 03/05/2008 (más de 7 años) y de las recomendaciones del Comité de la CDPD el año 2012 (hace 3 años), ha incumplido con su deber general de armonizar nuestra legislación conforme a la convención y derogar lo regulado por el Código Civil en relación a la vulneración del derecho al igual reconocimiento de la capacidad jurídica de las PCD, generando la vulneración sistemática de sus derechos humanos incluso de los que derivan del ejercicio de su capacidad jurídica como ya han sido referidos.

48 Corte IDH. Caso Suárez Rosero vs. Ecuador. Fondo. Sentencia del 12 de noviembre de 1997. Serie C Nº 35, párr. 98.

49 Corte Interamericana a señalado que, independientemente de las reformas legales que deban adoptar los estados para compatibilizar determinadas disposiciones y prácticas con la Convención Internacional de la cual es parte y los estándares interna­cionales que correspondan, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles deben actuar inmediatamente y de oficio en el sentido de adecuar sus decisiones a dichas disposiciones y estándares, frente al conocimiento de los casos que se les sometan.